TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº 2019-443
En fecha 13 de agosto de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional contencioso administrativo de la Región capital, el oficio Nº 0309-18 de fecha 17 de octubre de 2018, emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Manuel Olivieri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 139.259, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, C.A., inscrita en el Juzgado de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Transito y de Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, bajo el numero 67, tomo primero, en fecha 4 de agosto de 1975, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° PRE/CJ/R/00000006 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, toda vez que declaró “…sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la resolución N° 0560 del 03 de diciembre de 2008, acto administrativo N° GF/0/2009/0084 del 26 de febrero de 2009 y acta de fiscalización N° 2007-06-A-141 del 27 de agosto de 2007, por cuanto constató que para el período comprendido entre mayo de 2005 hasta mayo de 2007 la contribuyente no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad (sic) (…), ocasionando diferencia de aportes a pagar por bolívares fuertes de cuatrocientos ocho mil seiscientos setenta y uno con ochenta y un céntimos (BsF. 408.671,81)…”.
Tal remisión se efectuó en virtud de la decisión Nº 1172 de fecha 14 de diciembre de 2012, dictada por el referido Tribunal Superior, mediante la cual ordenó la remisión a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacional contencioso administrativo de la Región capital.
En fecha 14 de agosto de 2019, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Segundo, y por auto de esta misma fecha, se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Juzgado dictare la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
I-
ANTECEDENTES
En fecha 2 de octubre de 2009, el abogado Manuel Olivieri, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente, ya identificados, interpuso recurso tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° PRE/CJ/R/00000006 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 20 de octubre de 2009, el Tribunal Superior dio entrada al presente recurso contencioso tributario y le asignó el N° 2145. En esta misma fecha, se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la recurrida el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 28 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Tributario dictó auto mediante el cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) remitió expediente administrativo.
En fecha 10 de febrero de 2012, el alguacil consignó la última de las boletas libradas en la entrada que en esa oportunidad correspondió al Procurador General de la República.
En fecha 17 de febrero de 2012, el Tribunal Superior Tributario dictó sentencia interlocutoria N° 2601, mediante el cual admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 27 de febrero de 2012, el Tribunal Superior Tributario dictó sentencia interlocutoria N° 2608, el cual declaró sin lugar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.
En fecha 8 de marzo de 2012, vencido el lapso de promoción de pruebas, el tribunal Ut supra dejó constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 29 de marzo de 2012, vencido el término para presentar los informes; el tribunal Superior Tributario de la Región Central dejó constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho, motivos por el cual, se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.
En fecha 30 de mayo de 2012, el tribunal Ut supra difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 14 de diciembre de 2012, el Tribunal Superior Tributario dicto sentencia definitiva N° 1172, mediante el cual ordenó “…remitir este expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo”.
En fecha 17 de octubre de 2018, notificada como se encontraban las partes de la decisión Ut supra se ordenó librar el oficio para la remisión del presente expediente.
-II-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 2 de octubre de 2009, el abogado Manuel Olivieri, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Venezolana de Prevención, C.A., interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° PRE/CJ/R/00000006 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “…la gerencia de fiscalización de BANAVHI ordenó, en fecha 29-06-2007 (sic) que se le practicara a [su] representada una visita de fiscalización con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda conforme a lo establecido en el articulo 55 numeral 29 de la Ley del Régimen prestacional de vivienda y habitad (sic)…”. (Corchetes de este Juzgado).
Indicó, que “…todos los actos relacionado con la investigación fiscal que le fue practicada a [su] representada por la ciudadana fiscal de BANAVIH (…) se desprende y se entiende de la mencionada acta la presunta diferencia en aportes (…) [el cual] se pretende incluir dentro de la base imponible para efectos del cálculo del aporte del 3% al BANAVIH el monto correspondiente a todos los ingresos es decir, sobre el salario integral, incluyendo conceptos tales como utilidades, vacaciones, Bono vacacional…”, lo cual señaló, que “…no acepta en ninguno de sus términos el reparo contenido ni en el acta de fiscalización ni en las ratificaciones posteriores de dicho acto (…) emanadas del BANAVIH por la presunta diferencia impuesto y rendimientos o dividendos como ellos lo llaman…”:(Corchetes de este Juzgado).
Manifestó, que “…el aporte establecido y realizado en los términos establecidos en la ley del régimen prestacional de vivienda y hábitat no tiene naturaleza tributaria sino derecho administrativo (…) cuestión esta que [su] representada considera incorrecta y no acorde a la normativa legal vigente…”. (Corchetes de este Juzgado).
Adujó, que el acta de reparo realizada a su representada, determinó “…una presunta deuda conformados por presuntas diferencias en aportes a depositar por Bs F 312.670,89 mas rendimientos a depositar por Bs. 96.000,91 (…) equivalentes a Cuatrocientos Ocho Mil Seiscientos Sesenta (sic) y Uno (sic) Bolívares Fuertes con Ochenta y un Céntimos (408.671,81) correspondientes a los periodos desde mayo 2005 hasta mayo 2007…”, y además que “…no es procedente la presunta deuda que el organismo afirma que tiene de [su] representada, situación en la que fue notificada verbalmente a la ciudadana fiscal para que corrigiera el acto administrativo que estaba conformando (…). BANAVIH al emitir todos sus actos administrativos en virtud del principio de autotutela No procedió a corregir el error cometido en la calificación tanto de la competencia por la materia como lo relacionado con la determinación de la base imponible…”.
Fundamentó, que se incurrió en falso supuesto de derecho y desviación de poder de la actuación de la fiscal actuante y del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), toda vez que “…el monto de las utilidades y otros conceptos distintos al salario normal pagados a los trabajadores no forman parte de la base imponible para efectos del cálculo del aporte del 3% al BANAVIH tal como pretende la Fiscal actuante, esto según lo que se desprende en lo establecido en el articulo 133 parágrafo cuarto de la vigente Ley Orgánica del trabajo de 1997 aplicable a los ejercicios indicados…”, y además que “…el legislador ha querido que se considere una base única cuando el tributo deba pagarse con ocasión de la obtención de un salario, y para ello adoptó una solución única no en una ley especial tributaria que era lo técnicamente procedente sino en una norma de Ley Laboral, y con tal proceder se cumplió lo dispuesto en el código orgánico tributario que exige la ley para el establecimiento de la base cálculo de los referidos tributos, y por lo tanto en lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es aplicable para las contribuciones al BANAVIH desde la fecha de su vigencia respectiva”. (Corchetes de este Juzgado).
Refirió, que “…es evidente que, el legislador puede sancionar normas o disposiciones tributarias, aun cuando las contenga en una Ley no tributaria, siempre y cuando se le de cumplimiento las disposiciones y respetando lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario (…)”, por lo que, expresó que “…puede concluirse que el reparo formulado para el BANAVIH a [su] representada de calcular los aportes establecidos en dicha Ley sobre los precitados conceptos es improcedentes por incluir en la base de cálculo de la contribución parafiscal, los ingresos totales pagado al trabajador lo cual como se expresó y demostró en derecho anteriormente esta debe ser calculada solo sobre el salario normal...”.
Indicó, sobre el vicio de falso supuesto de derecho, que “…la administración del BANAVIH, al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo que le es aplicable, lo cual incide decisivamente en la esfera en los derechos de [su] representada pues al interpretar las normas lo hace de manera errónea…”, y además que “…se evidencia que la funcionaria efectuó un procedimiento inadecuado en su revisión pues, procedió a efectuar el acta basándose en elementos insuficientes desde el punto de vista jurídico tributario (…), el acta efectuada por la ciudadana fiscal y su ratificación están viciados de nulidad absoluta por estar sustentados sobre elementos que son violatorio del marco constitucional vigente (…) [asimismo] es improcedente incluir en la base de cálculo de la contribución parafiscal, los ingresos totales pagado al trabajador pues, esta debe ser calculada solo sobre el salario normal por lo que, (…) no puede avalar, ni mucho menos ratificar los actos administrativos expuestos tanto el acta de fiscalización emanada de BANAVIH como del emanado de la Gerente de Fiscalización…”. (Corchetes de este Juzgado).
Por último, solicitó que “…se sirva anular en forma total y definitiva (…) los siguientes actos administrativos impugnados (…) declare con lugar el presente recurso jerárquico (…) en virtud de lo establecido en el Código Orgánico Tributario en su artículo 263 que, a través de la sentencia interlocutoria se suspendan los efectos del acto administrativo aquí recurrido…”.
-III-
DEL FALLO DICTADO POR EL TRIBUNAL SUPERIOR TRIBUTARIO
En fecha 24 de octubre de 2017, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, dictó decisión mediante la cual ordenó la remisión a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacional contencioso administrativo de la Región capital.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Juzgado Nacional Segundo revisar su competencia para lo cual observa que la presente demanda tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° PRE/CJ/R/00000006 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, toda vez que declaró “…sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la resolución N° 0560 del 03 de diciembre de 2008, acto administrativo N° GF/0/2009/0084 del 26 de febrero de 2009 y acta de fiscalización N° 2007-06-A-141 del 27 de agosto de 2007, por cuanto constató que para el período comprendido entre mayo de 2005 hasta mayo de 2007 la contribuyente no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad (sic) (…), ocasionando diferencia de aportes a pagar por bolívares fuertes de cuatrocientos ocho mil seiscientos setenta y uno con ochenta y un céntimos (BsF. 408.671,81)…”.
En este contexto, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión Nº 1771, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -con carácter vinculante-, a través de la cual señaló lo siguiente:
“(…) Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.
(…omissis…)
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara (…)”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Continuando con la misma línea argumentativa, es menester indicar que, por cuanto el acto administrativo impugnado emanó del Despacho de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Juzgado Nacional, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que, la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, decidió que:
“(...) al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANA VIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve (...).
(...omissis...)
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (…) según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 (de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En tal sentido, ordenó la referida Sala “(…) a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (UR.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, [hoy juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital] para su distribución y conocimiento”. (Corchetes de este Juzgado y mayúsculas del original).
Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(...omissis…)
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. (...)”.

Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley.
Dicho lo anterior, cabe destacar de la revisión del acto administrativo en cuestión, se desprende que estamos frente a un acto de naturaleza meramente administrativa. Siendo ello así y en vista que la competencia para conocer de las demandas contra las decisiones dictadas por el Banco Nacional de Vivienda siendo este recaudador de los fondos de ahorro obligatorio de vivienda (FAOV), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, se encuentra atribuida a este Órgano Colegiado en virtud de lo dispuesto de la Jurisprudencia vinculante mencionada en el caso de marras de la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Nacional Segundo contencioso administrativo de la Región Capital, ACEPTA LA COMPETENCIA de la remisión de la presente causa del Tribunal Superior Tributario de la Región Central, para conocer de la presente acción, en primer grado de jurisdicción. Así se decide.
Ahora bien, visto que el Tribunal Superior Tributario de la Región Central, resultó incompetente para conocer de la presente demanda de nulidad y siendo que la misma se sustanció conforme a las previsiones contenidas en el Código Orgánico Tributario, siendo lo correcto tramitarse conforme a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo tanto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional declarar NULAS dichas actuaciones, y en tal sentido, ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Juzgado nacional, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa, con prescindencia de la competencia ya analizada en el presente fallo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA LA COMPETENCIA de la remisión de la presente causa por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Manuel Olivieri, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° PRE/CJ/R/00000006 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), toda vez que declaró “…sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la resolución N° 0560 del 03 de diciembre de 2008, acto administrativo N° GF/0/2009/0084 del 26 de febrero de 2009 y acta de fiscalización N° 2007-06-A-141 del 27 de agosto de 2007, por cuanto constató que para el período comprendido entre mayo de 2005 hasta mayo de 2007 la contribuyente no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad (sic) (…), ocasionando diferencia de aportes a pagar por bolívares fuertes de cuatrocientos ocho mil seiscientos setenta y uno con ochenta y un céntimos (BsF. 408.671,81)…”.
2.- NULAS las actuaciones efectuadas ante el Tribunal Superior Tributario de la Región Central, y en tal sentido, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Juzgado Nacional, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa, con prescindencia de la competencia ya analizada en el presente fallo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (_______) días del mes de ____________ del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. Nº 2019-443
FVB/44
En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019- ___________.
El Secretario.