TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALON PLAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000353
En fecha 3 de octubre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Oficio Nº TSSCA-0274-18 de fecha 27 de septiembre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente judicial Nº 3974-17 contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar interpuesto por el ciudadano ISMAEL YASHIN SOSA GONZÁLEZ, debidamente asistido por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, actuando en su condición de Defensor Público Provisor Segundo con Competencia en materia de Contencioso Administrativo contra la Resolución DGRHYAP-DAL/16 N°000009 emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) mediante el cual se resolvió la destitución del ciudadano querellante.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de septiembre de 2018 mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 4 de julio de 2018, por la apoderada judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada el 3 de julio de 2018, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de octubre de 2018, se dio cuenta este Juzgado, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación y se designó al Juez ponente.
En fecha 6 de octubre de 2018, la abogada Lahosie Nazaret Sarcos Valdivia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.081, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de noviembre de 2018, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 20 de noviembre del mismo año.
Verificado el vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación en fecha 21 de noviembre de 2018, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente todo conforme con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de noviembre de 2019, se dejó constancia que en virtud del Acta N° 264, levantada en fecha 2 de mayo de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ahora bien, se reasignó la Ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que el Juzgado dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 25 de mayo de 2017, ciudadano Ismael Yashin Sosa González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen a continuación:
Indicó, que “… la Resolución DGRHYAP-DAL/16 N° 000009, suscrita en fecha nueve (9) de febrero de 2017, por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual resolvió [destituirlo] de acuerdo a la opinión legal emanada de la Dirección General de Consultoría Jurídica del referido Instituto, la cual consideró que [se] encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), debe ser declarada nula de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de este Juzgado).
Señaló, que “… el acto administrativo impugnado adolece de la violación al debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), en virtud de que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar procedimientos y lapsos establecidos normativamente…”.
Agregó, que interpuso subsidiariamente acción de amparo cautelar y que “… en cuanto al presupuesto referente al fumus boni iuris, se evidencia [su] relación laboral desempeñando el cargo de Almacenista I (BI), adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas (…), a través de la Resolución DGRHAPDDDRS N° 019083, suscrita en fecha (30) de diciembre de 2013, por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (…) se demuestra que [se] encuentra amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal, es el acta de nacimiento emanada por la Dirección de Registro Civil de la Comisión de Registro Civil Electoral, Municipio Acevedo del estado (sic) Bolivariano de Miranda…”. (Corchetes de este Juzgado).
Puntualizó, que “… el periculum in mora se ha configurado también, por cuanto desde el día veintitrés (23) de febrero de 2017, [se] encuentra ilegalmente fuera de la nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sin percibir [su] sueldo y beneficios laborales, motivo por el cual [se] encuentra imposibilitado en cumplir con [su] deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección…” (Corchetes de este Juzgado).
Finalmente, solicitó, que “… se declare la nulidad del acto administrativo identificado con la Resolución DGRHYAP-DAL/16 N° 000009, suscrita en fecha nueve (9) de febrero de 2017, por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) se ordene desde el momento de la ilegal destitución hasta la fecha efectiva del reingreso, el pago de los sueldos integrales y el pago de la bonificaciones relativas a fin de año y vacacional, calculado en base a los beneficios socio-económicos para todos los trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (…) que se ordene el pago del beneficio de alimentación denominado ʻCestaticket Socialistaʼ desde el momento de la ilegal destitución hasta la fecha efectiva del reingreso (…) que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de [su] derecho al pago de prestaciones sociales de ley (…) que se ordene una experticia complementaria del fallo para determinar los montos solicitados a pagar (…) que se declare procedente la acción de amparo cautelar solicitado… ”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 3 de julio de 2018, el Juzgado Superior Estadal Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, bajo los siguientes términos:
“[…] visto que el querellante (…) gozaba de inamovilidad laboral para el momento que fue destituido de su cargo de ALMACENISTA I, debido a que es padre de una niña que para la época de su destitución contaba con un (1) año, cinco (5) meses y dos (2) días de edad (…) según se evidencia del ACTA DE NACIMIENTO N° 748 (…) razón por la cual la Administración, previo al procedimiento establecido para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (…). Siendo así, no puede permitirse el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores, familia e hijos (…) y ante el incumplimiento por parte de la Administración del procedimiento establecido por la Ley, se debe reconocer los derechos y garantías de las cuales goza el funcionario, debe declararse procedente el vicio delatado de la violación del derecho constitucional de la protección a la familia, la maternidad y paternidad increpado por el querellante (…), en consecuencia, de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo mediante el cual el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), destituyó de su cargo al querellante (…). ASÍ SE DECIDE
…Omissis…
Vista la declaratoria anterior, se hace inoficioso entrar a conocer y/o resolver los restantes vicios que delata el querellante. ASÍ SE DECIDE.
…Omissis…
Vista las consideraciones antes expuesta, este Tribunal considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Administrativo Funcionarial. ASÍ SE DECLARA.

IV
DECISIÓN
Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ISMAEL YASHIN SOSA GONZÁLEZ (…) en contra de la Resolución DGRHYAP-DAL/16 N° 000009 de fecha 9 de febrero de 2017 (…), mediante la cual se había acordado su destitución del cargo que desempeñaba como ALMACENISTA I…
En consecuencia, se decreta lo siguiente:
PRIMERO: la NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/16 N° 000009 de fecha 9 de febrero de 2017.
…Omissis…
SEGUNDO: la REINCORPORACIÓN del ciudadano ISMAEL YASHIN SOSA GONZÁLEZ, antes identificado, al cargo que desempeñaba como ALMACENISTA I
…Omissis…
TERCERO: la CANCELACIÓN DE LOS SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR (…), desde su ilegal destitución hasta que se haga efectiva su reincorporación, así como también se ordena la CANCELACIÓN DE LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO
…Omissis…
CUARTO: EL PAGO DE LOS CESTATICKET SOCIALISTAS, dejados de percibir por el querellante
…Omissis…
QUINTO: Negar el PAGO DEL BONO VACACIONAL
…Omissis…
SEXTO: La realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, a los efectos de calcular los conceptos adeudados, cuyo pago se acuerda en esta sentencia.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de noviembre de 2016, la abogada Lahosie Nazaret Sarcos Valdivia, antes identificada, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa debido a que “… el a quo no se pronunció con respecto a la prueba promovida por la parte querellada, es decir, el Expediente Disciplinario instruido en contra del Funcionario en cuestión, donde se le dio la oportunidad procesal del derecho a la defensa y el debido proceso, el mismo da fe y evidencia que el funcionario no se presentó ni por sí, ni por medio de apoderado, a fin de ejercer su legítimo derecho a la defensa…”
Alegó, que en ese mismo orden de ideas, el Juez de instancia incurrió en el vicio de silencio de pruebas ello así “… por ignorar completamente el Expediente Administrativo, prueba fundamental para la Administración mediante el cual se prueba que el ente querellado actuó conforme a derecho en el Procedimiento realizado en contra del ciudadano ISMAEL YASHIN SOSA GONZALEZ.”
Resaltó que, “… si bien es cierto, que el querellante contaba con el amparo por inamovilidad laboral que generaba el fuero paternal al momento del Procedimiento Disciplinario (…), no es menos cierto que todo funcionario público se rige por la Ley antes citada en especial por el artículo 33, numerales 1 y 3, referente a los deberes y prohibiciones de los Funcionarios y Funcionarias Públicos, así como en su artículo 89, el cual establece el procedimiento que se aplica al funcionario o funcionaria que incurra en una falta, en el caso de marras el funcionario en cuestión incurrió en la falta de ausentarse de su lugar de trabajo, sin solicitar el debido permiso así como, no notificar por ningún medio el motivo de sus ausencias, y peor aún, sin justificarlas como es debido.”
Finalmente, solicitó que, se revoque le sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior, la cual declaró Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el ciudadano Ismael Yashin Sosa González.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
• De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en apelación de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
• Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la abogada Lahosie Nazaret Sarcos Valdivia, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) contra la decisión dictada en fecha 3 de julio de 2018 por el Juzgado Superior Estadal Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “Parcialmente con lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Dicha apelación se circunscribe en: (i) vicio de incongruencia negativa y (ii) vicio de silencio de pruebas.
Ahora bien, esta Órgano Jurisdiccional observa de un análisis del escrito recursivo que la representación judicial de la parte apelante fundamentó los referidos vicios basados en los mismos argumentos razón por la cual, este Juzgado Nacional pasara a analizar el vicio de silencio de pruebas toda vez que de sus argumentos están dirigidos a la valoración o no por parte del Tribunal a quo con relación al expediente disciplinario.
(i) Del vicio de silencio de pruebas
De esta manera el apelante expresó, que “… el a quo se no se pronunció con respecto la prueba promovida por la parte querellada es decir, el Expediente Disciplinario instruido en contra del Funcionario en cuestión, donde se le dio la oportunidad procesal del derecho a la defensa y el debido proceso, ni por sí, ni por medio de apoderado, a fin de ejercer su legítimo derecho a la defensa…”.
De igual forma, resulta pertinente traer a colación extracto de la decisión N° 1.623 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de octubre de 2003, (caso: Gustavo Enrique Montañez y Otros Vs. Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Carabobo), donde se señaló en relación al vicio de inmotivación por silencio de pruebas lo siguiente:
“En tal sentido, de lo anterior de (sic) colige que los recurrentes consideran que si el órgano jurisdiccional no aprecia las pruebas cursantes en el expediente de la misma manera en que ellos las aprecian, entonces se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio, por parte de los apelantes.
En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de la partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas cuando el Juez en su decisión ignore por completo, sin atribuir sentido o peso especifico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. (Resaltado de esta Alzada).

En torno a este último punto, este Juzgado, deduce de la sentencia parcialmente transcrita, que si bien es cierto que el Juez tiene la obligación de apreciar todas y cada una de las pruebas aportadas a los autos, ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que si dicha prueba supuestamente omitida por el Juez sentenciador no modifica el resultado del juicio, no estaríamos en presencia del mencionado vicio, ya que el fallo dictado no cambiaría en su dispositiva, es decir, su resultado sería el mismo.
De igual modo, este Órgano Jurisdiccional ha precisado en anteriores oportunidades que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, ya que ello va a depender de si tal omisión es determinante para las resultas del proceso, de modo tal que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida. (Vid. Sentencia Nº 2008-175, de fecha 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero, criterio que ha sido ratificado por este Juzgado en decisiones Nros. 2009-786 del 13 de mayo de 2009 y 2009-1063 del 17 de junio de ese mismo año).
En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco C. A., a través de la cual señaló que “(…) sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. En similar sentido, se pronunció este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: Roque Faría Vs. el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
En abundancia de lo anterior, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir en principio un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera, que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. Sentencias Números 2007-710, 2007-2130 de fecha 18 de abril y 28 de noviembre de 2007, casos: Milagros Del Valle Serrano Clavijo, contra la Gobernación del Distrito Federal; caso: Freddy Ramón Manzano contra Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, respectivamente, dictadas por este órgano Jurisdiccional).
Antes de entrar a realizar el análisis del vicio denunciado por el Instituto querellado, estima necesario este Sentenciador traer a colación extracto del análisis realizado por el Juez de instancia en la querella apelada a objeto de dilucidar si en efecto el mismo incurrió en el vicio denunciado:
“[…] De seguida pasa este Tribunal a verificar la certeza de las afirmaciones de las parte querellante, en cuanto a la vulneración de sus derechos constitucionales, por obviar la protección derivada del fuero paternal, así como la certeza de las afirmaciones de la parte querellada referidas a que el querellante no gozaba de fuero paternal cuando se produjo las inasistencias injustificadas, para lo cual se hace necesario analizar la prueba cursante al folio ocho (8) del presente expediente, la cual es copia certificada del ACTA DE NACIMIENTO N° 748, expedida en fecha 13 de septiembre de 2016, por la Comisión de Registro Civil y Dirección de Registro Civil del Municipio Acevedo, Caucagua, consignada como Anexo ʻCʼ por el querellante.

…Omissis…

Con el documento antes transcrito, el cual no fue impugnado ni tachado por la parte querellada, por lo que se le da todo el valor probatorio que de él emana, queda suficientemente demostrado, sin duda alguna, que el querellante ISMAEL YASHIN SOSA GONZÁLEZ, es padre de una niña (…), razón por la cual es evidente que el querellante se encontraba protegido por el fuero paternal para la fecha en que fue dictado y notificado el acto impugnado, estando en la actualidad aun amparado por el mismo fuero paternal.

…Omissis…

Debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo mediante el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), destituyó de su cargo al querellante ISMAEL YASHIN SOSA GONZÁLEZ. ASÍ SE DECIDE.” (Negritas de este Juzgado).

De lo antes expuesto, se observa que el apelante señaló que “… si bien es cierto, que el querellante contaba con el amparo por la inamovilidad laboral que generaba el fuero paternal al momento del Procedimiento Disciplinario (…), el funcionario en cuestión incurrió en la falta de ausentarse de su lugar de trabajo, sin solicitar el debido permiso así como, no notificar por ningún medio el motivo de sus ausencias (…) en conclusión (…), dio inicio al procedimiento disciplinario respectivo de cuyo expediente se evidencia, que el querellante fue debidamente notificado de la apertura del procedimiento, contando con el lapso de prueba concedido por Ley, pudo ejercer su derecho a la defensa del cual no hizo uso…”.
Ahora bien, señalado lo anterior, estima necesario este Sentenciador realizar un análisis exhaustivo de las actas insertas en el expediente administrativo a los fines de determinar si el ciudadano Ismael Sosa, incurrió en la causal de destitución señalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y al efecto se observa lo siguiente:
Riela al folio 2 del expediente administrativo, copia certificada del Acta suscrita por el Supervisor de Almacén Doris Blanco, del Centro de Almacenamiento y Distribución del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 2 de diciembre de 2015, donde se deja constancia de la falta injustificada del ciudadano querellante, en la misma se señala lo siguiente:
“En el día de hoy 02 de diciembre de 2015, siendo las 4:00 pm, en el Centro de Control y Distribución de medicamentos y Material de Diálisis Caucagua, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…), procedemos a levantar el acta para dejar constancia que el ciudadano Ismael Sosa, titular de la cédula de identidad N° V- 17.772.830, quien se desempeña en el cargo de ALMACENISTA I, en este Centro de Almacenamiento Caucagua, No asistió a su lugar de trabajo, sin previo aviso ni justificación alguna de dicha ausencia (…)” (Negritas de este Juzgado).

Riela folios 3 al 5 del expediente administrativo, copia certificada del control de asistencia de fecha 2 de diciembre de 2015 emanado de la Dirección de Logística del Centro de Almacenamiento y Distribución del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se deja constancia de la ausencia laboral del ciudadano querellante.
Riela al folio 6 del expediente administrativo, copia certificada del Acta suscrita por el Supervisor de Almacén Doris Blanco, del Centro de Almacenamiento y Distribución del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 23 de diciembre de 2015 a través de la cual se deja constancia de la falta injustificada del ciudadano querellante, en la misma se señala lo siguiente:
“En el día de hoy 23 de diciembre de 2015, siendo las 4:00 pm, en el Centro de Control y Distribución de medicamentos y Material de Diálisis Caucagua, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…), procedemos a levantar el acta para dejar constancia que el ciudadano Ismael Sosa, titular de la cédula de identidad N° V- 17.772.830, quien se desempeña en el cargo de ALMACENISTA I, en este Centro de Almacenamiento Caucagua, No asistió a su lugar de trabajo, sin previo aviso ni justificación alguna de dicha ausencia (…)” (Negritas de este Juzgado).

Riela folios 7 al 8 del expediente administrativo, copia certificada del control de asistencia de fecha 23 de diciembre de 2015 emanado de la Dirección de Logística del Centro de Almacenamiento y Distribución del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se deja constancia de la ausencia laboral del ciudadano querellante.
Riela al folio 9 del expediente administrativo, copia certificada del Acta suscrita por el Supervisor de Almacén Doris Blanco, del Centro de Almacenamiento y Distribución del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 29 de diciembre de 2015 donde se deja constancia de la falta injustificada del ciudadano querellante, en la misma se señala lo siguiente:
“En el día de hoy 29 de diciembre de 2015, siendo las 4:00 pm, en el Centro de Control y Distribución de medicamentos y Material de Diálisis Caucagua, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…), procedemos a levantar el acta para dejar constancia que el ciudadano Ismael Sosa, titular de la cédula de identidad N° V- 17.772.830, quien se desempeña en el cargo de ALMACENISTA I, en este Centro de Almacenamiento Caucagua, No asistió a su lugar de trabajo, sin previo aviso ni justificación alguna de dicha ausencia (…)” (Negritas de este Juzgado).
Siendo ello así, este Juzgado observa que el juzgado a quo no valoró todos los instrumentos probatorios incursos en el expediente administrativo, por tanto, siendo que hubo omisión por parte del Juzgado a quo en la valoración de las pruebas, este Órgano Colegiado declara CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia REVOCA el fallo apelado.
Ahora bien, vista la revocatoria antes mencionada, pasa este Juzgado a analizar el fondo de la controversia y en tal sentido observa que el accionante se refiere en su escrito libelar al hecho de que el Instituto querellado cumplió con el procedimiento establecido en la Ley para remover al funcionario de su cargo, cuestión que no es un punto controvertido en el caso de marras ya que el mismo nunca denunció un defecto en la iniciación, sustanciación o terminación del procedimiento administrativo, sino que solicitó la nulidad del mismo por encontrarse gozando del beneficio del fuero paternal al momento de su destitución.
Así las cosas, este Juzgado estima pertinente aclarar que aun cuando se comprobó que el acto administrativo que destituyó al querellante fue dictado mientras el misma se encontraba investido de la protección especial por fuero paternal, y que el mismo busca la protección del interés superior del niño este último constituye un principio de interpretación del Derecho de la niñez y adolescencia, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado que tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento y hasta que alcance la mayoridad.
No obstante, dicho principio interés superior (articulo 8 L.O.P.N.N.A) debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1917 de fecha 14 de julio de 2003 estableció que:
“El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘…conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma’.
GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:
‘ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.
Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley...’.
El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49).
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.
En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del ‘interés superior del niño’, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. Así, en el caso que ocupa el conocimiento de la Sala, los representantes de la menor solicitaron un préstamo a un banco ofreciendo como garantía un inmueble de la menor, debiendo obtener previamente la autorización del Juez de Menores; una vez obtenida la autorización se les concede el préstamo pero posteriormente incumplen en el pago. El banco inicia un procedimiento de ejecución de hipoteca, no haciendo oposición oportuna los representantes de la menor, por lo que solicitan ante otro órgano jurisdiccional, ahora sí, la nulidad de la autorización de la Juez de Menores para el otorgamiento del préstamo y constitución de la garantía hipotecaria, pretendiendo, en nombre del ‘interés superior del niño’, la paralización de la ejecución hipotecaria.
Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurídico a objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegítimo de conceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el del ‘interés superior del niño’, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y así se declara”. [Destacado de este Juzgado].
Ello así, en el presente caso, se debe analizar la situación fáctica con detenimiento, pues detrás de la alegación de un concepto jurídico indeterminado como es el interés superior del niño, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo, en casos como el presente pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. En tal sentido, no puede dejar de observar este Juzgado, que el ciudadano Ismael Yashin Sosa González, se ausentó de su lugar de trabajo de manera injustificada, según se desprende de los hechos y las pruebas contenidas en el expediente disciplinario; siendo los motivos de hecho y de derecho de la destitución impugnada, previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Nos encontramos entonces frente a un conflicto entre dos intereses protegidos constitucionalmente, por un lado el del niño al que se le reconoce el carácter de superior y por el otro el interés de todos los ciudadanos en el buen funcionamiento de la administración, este interés tiene el carácter de general. Este aparente antagonismo entre un interés superior individual y un interés general colectivo, debe ser resuelto por medio de la ponderación de los mismos destinada a lograr una armonía de modo que sin dejar de atender la protección que corresponde al niño, en especial durante sus primeros años de vida, pero que al mismo tiempo nos encontramos frente a un funcionario cuya conducta se encuentra abiertamente reñida con las normas disciplinarias.
Tal situación lleva a este Órgano colegiado a establecer que el proferido acto administrativo sancionatorio se dictó conforme a los requisitos legalmente establecidos, por lo que, no podría declararse que adolece de algún vicio, ya que tal declaratoria lejos de buscar proteger al niño, conllevaría a esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, como en el presente caso el querellante se ausentó injustificadamente de su lugar de trabajo, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y por tanto, dicho acto resulta válido; sin embargo, la administración erró al no esperar a que culminara el referido lapso de inamovilidad, esto es, hasta la fecha en que se cumpliera el lapso establecido por el fuero paternal, a los fines de notificarle del mismo y proceder a su retiro, en virtud de que el querellante se encontraba protegido por la inamovilidad de dicho fuero al ser éste un beneficio que goza de la protección integral a la familia y la maternidad.
En atención a lo anterior, este Juzgado considera en concreto y para el presente caso, lo que resulta procedente es la indemnización al ciudadano Ismael Yashín Sosa González, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, desde la fecha de la notificación de su destitución, hasta la fecha en la cual fenece la protección del fuero paternal. Así se declara.
De acuerdo a los análisis realizados anteriormente, este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 3 de julio de 2018, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 3 de julio de 2018, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISMAEL YASHIN SOSA GONZÁLEZ contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de julio de 2018. Y conociendo del fondo:
3.1. PARCIALMENTE CON LUGAR recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de ______________ del año dos mil diecinueve (2019). Años 209 ° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA

El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. N° AP42-R-2018-000353
IEVP/12

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019-__________________.
El Secretario.