TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-002199
El 19 de septiembre de 2011, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital) el oficio Nº 610-11 de fecha 10 de mayo de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital), mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.973.470, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.306, actuando en propio nombre y representación, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia Nº 75 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de febrero de 2011, mediante la cual declaró:
“(…) HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.306, asistido por Nilda Marlene Leguizamón Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado (sic) bajo el Nº 19.440, contra la sentencia Nº 2009-1757, dictada el 28 de octubre de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y sin lugar la querella funcionarial ejercida el 4 de abril de 2001 contra el oficio Nº SAT/2001-151 del 7 de febrero de 2001, por el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario procedió a retirarlo de dicho organismo, por lo que, se ANULA el fallo objeto de revisión y se ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que se dicte nuevo fallo de conformidad con los parámetros aquí establecidos; finalmente se ORDENA notificar de la presente decisión al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”. (Mayúsculas y resaltado del original).
I En fecha XX de mayo de 2019, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2019 fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa.
En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, al cual se ordenó pasar el presente expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
I
ANTECEDENTES
El 21 de diciembre de 2004, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital), el oficio Nº 0950-04 de fecha 30 de septiembre de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (hoy, Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, antes identificado, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado el 16 de septiembre de 2004, a través del cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el 17 de agosto de 2004 por la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (hoy, Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital) el 26 de julio de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de mayo de 2007, el abogado Carlos Cabeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51847, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República presentó escrito de formalización de la apelación.
El 28 de octubre de 2009, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia Nº 2009-1757 mediante la cual declaró con lugar la apelación y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1 de julio de 2010, se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy, Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), asimismo, se libraron los oficios respectivos.
El 5 de abril de 2011, este Tribunal Colegiado solicitó al Juzgado A quo la remisión del presente expediente en virtud de la sentencia Nº 75 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de febrero de 2011 y; en consecuencia el 25 de abril de ese mismo año acordó lo solicitado.

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 4 de abril de 2001, el ciudadano José Alberto Navarro Márquez, antes identificado y actuando en su carácter de autos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en las siguientes razones de hecho y derecho:
Indicó, que en fecha 2 de junio de 1987, ingresó como “mensajero- escribiente” en el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, dependiendo para ese entonces del Consejo de la Judicatura, siendo ascendido posteriormente a “Escribiente” y luego, a “Auxiliar de Secretaría” del mismo Tribunal.
Manifestó, que “(…) en fecha 26 de octubre de 1995, renunció al cargo de Auxiliar de Secretaría del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario (…) para aceptar el cargo de Profesional Tributario, Grado 11, en la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio de Finanzas (…)”.
Agregó, que en fecha “(…) 14 de enero de 1997 fui trasladado (…) a la Gerencia de Fiscalización de dicho Servicio (…) (el) 6 de junio de 1998, mediante Resolución Nº 14 de la Superintendencia Nacional de Hacienda Tributaria, se me design(ó) Inspector Fiscal Nacional de Hacienda, a la orden del Despacho del Superintendente Nacional Tributario para actuar en materia de aduanas. Manteniendo (sus) funciones en la Gerencia de Fiscalización del Servicio”. (Agregados de este Juzgado Nacional).
Expresó, que “A partir del 22 de marzo de 1999, mediante Providencia Administrativa Nº 272, asumí el cargo de Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital (…)”.
Alegó, que “(…) en fecha 20 de noviembre de 2000, mediante Memorándum Nº AST/GRTI/RC-005653 (…) (la) Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital (…) expresó lo siguiente: ‘A los fines de facilitar la nueva gestión en la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital de este Servicio Nacional, se le agradece ponga a la disposición el cargo de Jefe de División que actualmente está desempeñado’”. (Agregado de este Juzgado Nacional).
Señaló, que “(…) el 21 de noviembre de 2000, mediante Memorándum Nº SAT-GRTI-RD-DSA-2000-000979, (manifestó) pongo a la disposición de dicha Gerencia el cargo (…) expresando que ello no implica la renuncia a la carrera administrativa (…)”. (Agregado de este Órgano Colegiado).
Delató, que “En fecha 23 de noviembre de 2000, mediante Oficio No. (sic) SAT/GRH/DRNL-2000-SNAT-2621 (…) (la Administración) procede a removerme del cargo de Jefe de División de Sumario Administrativo de la Región Capital y hace de mi conocimiento que paso a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y que durante ese lapso gestionaría lo conducente a mi reubicación en un cargo de carrera igual o superior jerarquía al último que ocupara con anterioridad al de mi designación como Jefe de División”.
Adujo, que “(…) mediante Oficio No. (sic) SAT/2001-151 de fecha 7 febrero de 2001, (…) se me retira del organismo a pesar de mi condición de funcionario de carrera, por considerar que supuestamente fueron infructuosas las gestiones reubicatorias”.
Denunció, el “(…) la nulidad absoluta del acto de retiro por violación de los Artículos (sic) 17 y 53 de la Ley de Carrera (…). Ausencia de base legal” por cuanto, “(…) el ciudadano Trino Alcides Díaz fundamenta su decisión de retirarme del servicio por la disposición reglamentaria prevista en el Artículo (sic) 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera (…), disposición que no debió aplicar ya que viola lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Carrera (…)”. (Resaltado del original).
Delató, el “(…) Vicio de nulidad absoluta del acto de retiro por falta de motivación, falso supuesto y ausencia de gestiones reubicatorias” ya que “(…) en el presente caso tengo el derecho de conocer el supuesto de hecho o las razones por las cuales el funcionario superior jerárquico sustenta el acto de retiro (…), es evidente que el acto recurrido adolece del vicio de falta de motivación ya que no expresa el superior jerárquico del organismo las razones, hechos, elementos, circunstancias o cualquier otra situación particular considerada para afirmar que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias (…) tampoco se expresa porqué resultó imposible la reubicación es que acaso no existen cargos vacantes en la Administración Tributaria o en cualquier organismo de la Administración Publica (sic)”. (Resaltado del original).
Sostuvo, que “(…) el acto recurrido parte de un falso supuesto, ya que las gestiones reubicatorias no se realizaron (…) el SENIAT (sic) nunca hizo gestión alguna en las Diversas dependencias administrativas internas que la conforman o en otra dependencia de la Administración Pública Nacional, y en consecuencia no se agotó la GESTIÓN REUBICATORIA, no hay comunicación interna dirigida a las diversas Dependencias Administrativas involucradas, lo cual se desprende del expediente administrativo que permitan presumir si quiera el agotamiento de la GESTIÓN REUBICATORIA (…)”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó“(…) la nulidad por ilegalidad del Oficio No. (sic) SAT/2001-151 (…) mediante el cual el ciudadano Superintendente Nacional y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procede a retirarme de la carrera administrativa (…) y en consecuencia pido se ordene mi inmediata reincorporación en el cargo de carrera correspondiente con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde mi ilegal retiro hasta, mi efectiva reincorporación del mismo (…)”.

III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital) declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes términos:
“(…) constata este Sentenciador que el querellante incurre en una contradicción al alegar conjuntamente el vicio de falso supuesto e inmotivación, toda vez que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia el considerar que ambos vicios son incompatibles (…) sin embargo, este Tribunal facultado como lo esta (sic) para controlar la legalidad de los actos administrativos de contenido funcionarial (…) procede a analizar el acto de retiro impugnado a los fines de verificar si el mismo adolece de alguno de los vicios antes mencionados.
(…) observa este Juzgador que en el acto administrativo de retiro (…) se le indica al querellante que se procedía a retirarlo de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias llevadas a cabo para reubicarlo en la nómina del personal del órgano querellado, así como también en otro organismo de la Administración Pública Nacional, indicándole además que pasaba a incorporarse al Registro de Elegibles, en consecuencia, desestima este Sentenciador el alegato de inmotivación del acto administrativo de retiro, toda vez que el querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto recurrido y así se declara.
(…) el querellante en su escrito libelar alega la ausencia de base legal (…) al desarrollar el mencionado alegato incurre en un error en virtud de que alega un falso supuesto de derecho, que es un vicio de fondo, al indicar que no se aplicó la norma específica congruente con los supuestos fácticos, por lo que en criterio de quien suscribe (…) no se configuró el mencionado vicio y por ende este Sentenciador declara improcedente el alegato de ausencia de base legal y así se declara.
(…) en lo que respecta al caso bajo análisis, se tiene que el órgano querellado (…) procedió a retirar al querellante alegando la infructuosidad de las gestiones tanto internas como externas por no existir vacantes en un cargo igual o superior nivel al último cargo de carrera tributaria desempeñado por él, lo cual no es cierto, toda vez que (…) existían vacantes en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, inmediatamente superior al último cargo desempeñado por el actor, situación esta que hace que el acto impugnado se encuentre viciado por falso supuesto de hecho.
(…) así las cosas y visto que en el presente proceso el querellante demostró la existencia de vacantes en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, inmediatamente superior al último cargo desempeñado por él, de lo que se deduce que de haber realizado correctamente la Administración las gestiones reubicatorias, el accionante hubiera sido reubicado en dicho cargo, preservándose la estabilidad del funcionario, debe este sentenciador (señalar) (…) que en el presente proceso (…) se demostró que la administración en conocimiento de que el querellante estaba en disponibilidad, optó por no reubicarlo en los cargos vacantes existentes en el organismo querellado, llevando a este Decisor a la convicción que la Administración con su actitud impidió al accionante permanecer en el órgano querellado, lesionando con ello su derecho a ocupar el cargo vacante y su permanencia en la Administración Tributaria, causando un daño en la esfera de los derechos del querellante y atentando en forma solapada contra la estabilidad que lo amparaba al simular la realización de las gestiones de reubicación; por lo que aplicar el criterio señalado ut supra, pudiera llevar al absurdo de colocar al recurrente nuevamente en situación de disponibilidad con el gran riesgo de que en la actualidad no se encontrare ningún cargo vacante, haciendo recaer en el recurrente las consecuencias perjudiciales de la negligente o dolosa actuación de la Administración al no proceder a su reubicación en su oportunidad.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y así se decide.
Así mismo (sic), se ordena la reincorporación del ciudadano José Alberto Navarro Márquez al cargo de Profesional Tributario Grado 12 en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12, más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
IV
DECISIÓN
1. – SE ANULA el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, suscrito por el ciudadano Trino Alcides Díaz en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
2.- SE ORDENA, la reincorporación del ciudadano José Alberto Navarro Márquez al cargo de Profesional Tributario Grado 12 en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
3.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomado como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12 más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, deduciendo los pagos recibidos en dicho tiempo por concepto de relación de empleo público que hubiera existido entre el querellante o ente de la Administración Pública. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo”. (Agregado de este Juzgado Nacional, mayúsculas y resaltado del original).

IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de mayo de 2007, el abogado Carlos Cabeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.847, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:
Alegó, que “El pronunciamiento judicial recurrido resulta contrario a derecho por cuanto el Tribunal no realizó un examen profundo de lo alegado y probado en los autos, en franca contravención de lo contemplado en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil y asimismo denunciamos el vicio de ultrapetita”.
Manifestó, que “(…) el objeto principal de la acción es la nulidad del acto de retiro, y en razón de ello, mal puede el Juez otorgarle al accionante el pago de los sueldos dejados de percibir a título de indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12, calculando dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, y peor aun, (sic) cuando el cargo que desempeñaba el accionante era de Profesional Tributario Grado 11 por cuanto el querellante no impugnó el acto de remoción”.
Señaló, que “(…) el acto administrativo de remoción es el que separa de la titularidad del cargo al funcionario, es en ese acto y no en el de retiro, en el cual debe probarse la configuración de los vicios denunciados, es decir el falso supuesto y la inmotivación alegados, pues al hecho de atacar el acto administrativo de retiro, tal y como ocurre en el presente acto, carece de eficacia jurídica”. (Resaltado del original).
Adujeron, que “(…) deseamos reiterar que toda decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo controvertido, de allí que es inobjetable que el Tribunal de la causa favoreció al querellante en primer lugar, al desestimar la incongruencia de la querella en la que se alegan vicios incompatibles, situación esta que, por lo demás, fue señalada por el Juez en la parte motiva de su sentencia y en segundo lugar, al incurrir en ultrapetita decidiendo no solo su reincorporación sino el pago de los salarios dejados de percibir, cuando lo procedente, al anular el acto de retiro, sería la reincorporación del funcionario al cargo, solo por el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias”.
Finalmente solicitó, que “(…) declare CON LUGAR, la apelación interpuesta y en consecuencia, revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”. (Mayúsculas y resaltado del original).
V
DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL

Mediante sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró ha lugar la solicitud de revisión interpuesta por la parte actora de la presente causa y ordenó a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital) dictar nuevo fallo, en los siguientes términos:
“En el presente caso, se denunció que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre hechos que en la contestación de la querella ni en la apelación se alegaron como el que no se había procedido a su reincorporación por no tener capacidad y aptitud para desempeñar el cargo superior al de Profesional Tributario Grado 11, con lo cual se le viola el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando concluyó que el a quo debía verificar de manera previa el perfil profesional del querellante a los fines de observar si cumplía o no con los requisitos exigidos, por lo que consideró las gestiones reubicatorias de la Administración suficientes para cumplir con las exigencias de ley, por lo que el fallo incurrió en incongruencia negativa, declarando con lugar la apelación y anuló el fallo impugnado. Igualmente, que hay incongruencia omisiva, dándose una injuria grave al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al resolver la controversia fuera de los términos planteados en la litis, extrayendo motivos que no fueron expuestos ni se deducen de la querella funcionarial o de las defensas opuestas; y que se da un vicio de silencio de pruebas, cuando al decidir que no se había probado la capacidad y aptitud para ser reubicado en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, no se tomó en cuenta que había sido Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
(…Omissis…)
En tal contexto, se observa que la sentencia objeto de la presente revisión declaró la nulidad de la sentencia N° 0136-2004 del 26 de julio de 2004, del Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo, por considerar que se vulneró el principio de exhaustividad y se incurrió en el denominado vicio de incongruencia, debido a que cuando se ordenó la reincorporación del querellante al cargo de ‘Profesional Tributario Grado 12’ y se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, lo realizó basándose en el falso supuesto de hecho, de que la Administración retiró al querellante por no existir vacantes en un cargo de igual o superior nivel, al último cargo de carrera tributaria desempeñado por él, cuando realmente habían vacantes del cargo de ‘Profesional Tributario Grado 12’, de un grado superior, según la inspección judicial practicada.
Que tal decisión la tomó sin verificar que el funcionario cumplía con los requisitos necesarios para ejercer ese cargo, por lo que estimó que el tribunal de primera instancia concluyó de manera errada, al determinar que la Administración tenía la obligación de reincorporar al recurrente a un cargo ‘Grado 12’, aunado al hecho de que la Administración sí realizó las gestiones internas y externas tendentes a ubicar al ciudadano José Alberto Navarro Márquez en un cargo similar al último de carrera que ocupó previo a su remoción, y el propio querellante no demostró que los requisitos exigidos para el cargo ‘Grado 12’ eran los mismos que los requeridos para el ‘Grado 11’.
Entonces, en el marco de las observaciones antes desarrolladas, el pronunciamiento dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anuló el fallo del a quo, porque no verificó incluso por su propia cuenta (presumiblemente sobre las potestades amplias del juez contencioso administrativo), si el actor cumplía o no con los requisitos para ser designado en un cargo inmediatamente superior, independientemente de que ello no fuera alegado por ninguna de las partes en el proceso; pero tampoco, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia, pasa a analizar si efectivamente el actor cumplía o no con dichos requisitos, sobre todo al considerar que se había desempeñado en un cargo de rango superior como lo es el de Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, incurriendo con ello en una incongruencia positiva de conformidad con los parámetros antes planteados.
De lo anteriormente expuesto se deduce, que la violación al principio de congruencia de las sentencias y, con él, de la doctrina de esta Sala en la materia, por parte del fallo bajo examen, se circunscribe a la indebida declaratoria de nulidad de la sentencia sobre unos argumentos que no se habían planteado, por lo que debe esta Sala concluir, que en el presente asunto se violó la doctrina de esta Sala en materia de congruencia, así como efectuar un llamado de atención a los jueces miembros de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de modo que en un futuro no cometan este mismo tipo de errores. Por tanto, se declara ha lugar la revisión de la sentencia sentencia N° 2009-1757, dictada el 28 de octubre de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y sin lugar la querella funcionarial ejercida el 4 de abril de 2001 contra el oficio N° SAT/2001-151 del 7 de febrero de 2001, por el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario procedió a retirarlo de dicho organismo. Así se declara. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Nacional).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
• De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.
• Del recurso de apelación interpuesto.
Precisada la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento respecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Cabeza, antes identificado, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
Ahora bien, de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación se observa que la parte apelante indicó que la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el vicio de “ultrapetita”.
• Del vicio de incongruencia positiva (ultrapetita)
La parte querellada alegó, que “El pronunciamiento judicial recurrido resulta contrario a derecho por cuanto el Tribunal no realizó un examen profundo de lo alegado y probado en los autos, en franca contravención de lo contemplado en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil y asimismo denunciamos el vicio de ultrapetita”.
Asimismo, expresó que el Juez “(…) en el presente caso al dictar su fallo, entró a considerar situaciones no planteadas como lo es la nulidad del acto de remoción (…) observamos que el objeto principal de la acción es la nulidad del acto administrativo de retiro, y en razón de ello, mal puede el Juez otorgarle al accionante el pago de los sueldos dejados de percibir a título de indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12, calculando dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, y peor aun (sic), cuando el cargo que desempeña el accionante era de Profesional Tributario Grado 11, por cuanto el querellante no impugnó el acto de remoción”.
Visto lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima necesario formular ciertas consideraciones en torno al referido vicio y, a tal efecto, observa que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, específicamente, en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, es decir, debe resolver en forma clara y precisa, todos los puntos sometidos a su consideración.
La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringe el principio de exhaustividad, incurriendo así el Sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, vale decir, que el referido vicio se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
(Vid., sentencias de la Sala Político-Administrativa Nro. 00082 del 26 de enero de 2011 y 00777 del 26 de julio de 2016, casos: Hay Group Venezuela, S.A. y Constructora Pegarca, C.A., respectivamente).
En el primer supuesto, se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juzgador omite el debido pronunciamiento sobre algunos alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.
Asimismo, en la incongruencia positiva pueden presentarse dos (2) modalidades, a saber: i) la ultrapetita: caracterizada por un exceso de jurisdicción del Sentenciador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo a alguna parte más de lo pedido; y ii) la extrapetita: que se manifiesta cuando el Juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada. (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa Nº 01366 de fecha 1 de agosto de 2007, caso: Sociedad Mercantil, Bingo Copacabana, C.A.).
Determinado lo anterior, este Juzgado Nacional Segundo pasa a verificar si el Juez de Primera Instancia al dictar su decisión incurrió en el vicio de incongruencia positiva (ultrapetita) y al respecto se observa que:
El ciudadano José Alberto Navarro Márquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, mediante el cual se le retiró de la Superintendencia Nacional Aduanero y Tributario (SENIAT), el cual indica lo siguiente:
“Quien suscribe, en mi carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, actuando en este acto por delegación del ciudadano Ministro de Finanzas (…), vista como fue la medida de Remoción del Cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, de la cual se dio por notificado el 23-11-00 (sic), y por cuanto una vez realizadas las gestiones reubicatorias consagradas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las mismas resultaron infructuosas, toda vez que se hizo imposible reubicarlo en nuestra nómina de personal como en otro Organismo de la Administración Pública, conforme a lo establecido en el artículo 88 ejusdem, cumplo en hacer de su conocimiento la decisión de retirarlo del Organismo e incorporarlo al registro de elegibles”. (Folio 9 del expediente judicial). (Destacado de este Juzgado).
De lo antes señalado, se observa que la Administración Tributaria afirma haber cumplido con las gestiones reubicatorias consagradas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo, expresó que las mismas habían resultado infructuosas razón por la cual no había sido posible reubicarlo en la nómina de personal del Servicio querellado.
El Tribunal de Primera Instancia al dictar su decisión expresó, que “(…) según se desprende de los oficios y memoranda (sic) que riela en los folios 79 al 83 del expediente administrativo, procedió a retirar al querellante alegando la infructuosidad de las gestiones tantos (sic) internas como externas por no existir vacantes en un cargo de igual o superior nivel (…), lo cual no es cierto, toda vez que (…) existían vacantes en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, inmediatamente superior al cargo desempeñado por el actor (…) lo que se deduce que de haber realizado correctamente la Administración las gestiones reubicatorias, el accionante hubiera sido reubicado en dicho cargo, preservándose la estabilidad del funcionario (…)”.
Por tal motivo el A quo “(…) ordenó la reincorporación (…) al cargo de Profesional Tributario Grado 12 en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12, más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral (…)”.
Con relación a lo esgrimido por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (hoy, Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), este Órgano Colegiado debe precisar que si bien, tanto la ley como la jurisprudencia permiten la reubicación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, lo cierto es, que no resulta lógico ni coherente que se le ordene el pago de los sueldos dejados de percibir -en los términos expresados por el A quo-, esto es, la indemnización por los daños y perjuicios causados por su presunto ilegal retiro, tomando como base el salario básico de un cargo que nunca desempeño (Profesional Tributario Grado 12), configurándose en opinión de este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita, ello en virtud que el Juzgador de Instancia al decidir cuestiones planteadas en la controversia concedió al recurrente más de lo pedido, es decir, el pago de los sueldos dejados de percibir conforme a un cargo que -se insiste- no había ejercido en la Administración Tributaria.
De acuerdo a lo anterior, se aprecia que efectivamente el A quo concedió más de lo pedido por el querellante, incurriendo así en uno de los presupuestos de procedencia de la sanción de nulidad del fallo conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria que no pueda ejecutarse o que no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. (Destacado de este Juzgado Nacional Segundo).
De la norma transcrita se observa que el legislador sanciona la presencia del vicio de ultrapetita con la nulidad del fallo que lo contiene, por cuanto se entiende que un veredicto de estos términos no propende a la búsqueda de la verdad y la justicia, desiderátum de la labor judicial, sino a todo lo contrario; la arbitrariedad; patentizada en la circunstancia de que podría llegar a aceptarse que los argumentos de un litigante sean concienzudamente analizados y los de su adversario no, quebrantándose así el equilibrio, estabilidad e imparcialidad que debe caracterizar a la función jurisdiccional, en apego al imperativo legal antes invocado, declara la NULIDAD de la sentencia dictada el 26 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (hoy, Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), por haber incurrido en el vicio de incongruencia positiva ultrapetita. Así se decide.
Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional entra a analizar el fondo del presente asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 de Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa que uno de los puntos fundamentales de la defensa opuesta por la parte querellante tiene relación con “el cumplimiento o no de las gestiones reubicatorias” conforme a los parámetros establecidos en la Ley.
• Del fondo del asunto.
En este punto, este Juzgado Nacional debe dejar claramente establecido que con el presente recurso se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el acto administrativo Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, mediante el cual se le retiró de la Superintendencia Nacional Aduanero y Tributario (SENIAT), el cual indica, entre otras cosas, que: “(…) una vez realizadas las gestiones reubicatorias consagradas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las mismas resultaron infructuosas, toda vez que se hizo imposible reubicarlo en nuestra nómina de personal como en otro Organismo de la Administración Pública, conforme a lo establecido en el artículo 88 ejusdem, cumplo en hacer de su conocimiento la decisión de retirarlo del Organismo e incorporarlo al registro de elegibles”. (Folio 9 del expediente judicial). (Destacado de este Juzgado).

• De la nulidad del acto de retiro.
Como fundamento de la solicitud antes indicada, el recurrente alegó en su escrito libelar lo siguiente:
• De los vicios de inmotivación y falso supuesto.
La parte actora expresó, que el acto impugnado se encuentra viciado “(…) de nulidad absoluta el acto de retiro por falta de motivación, falso supuesto y ausencia de gestiones reubicatorias” ya que “(…) en el presente caso tengo el derecho de conocer el supuesto de hecho o las razones por las cuales el funcionario superior jerárquico sustenta el acto de retiro (…), es evidente que el acto recurrido adolece del vicio de falta de motivación ya que no expresa el superior jerárquico del organismo las razones, hechos, elementos, circunstancias o cualquier otra situación particular considerada para afirmar que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias (…) tampoco se expresa porqué resultó imposible la reubicación es que acaso no existen cargos vacantes en la Administración Tributaria o en cualquier organismo de la Administración Publica (sic)”. (Resaltado del original).
Igualmente manifestó, que “(…) el acto recurrido parte de un falso supuesto, ya que las gestiones reubicatorias no se realizaron (…) en efecto el SENIAT (sic) nunca hizo gestión alguna en las Diversas (sic) dependencias administrativas internas que la conforman o en otra dependencia de la Administración Pública Nacional, y en consecuencia no se agotó la GESTIÓN (sic) REUBICATORIA (sic), no hay comunicación interna dirigida a las diversas Dependencias Administrativas involucradas, lo cual se desprende del expediente administrativo que permitan presumir siquiera el agotamiento de la GESTION (sic) REUBICATORIA (sic), es decir, que la misma solo existe en la mente o imaginación del funcionario que acordó el Acto Administrativo de mi Retiro”.
Por su parte, la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sostuvo, que “(…) los Actos Administrativos de Remoción y Retiro cumplieron con todos los lineamientos legales, consecuencialmente, son perfectamente legales, ajustados a derecho, reúnen todos los requisitos de validez que los hacen Actos firmes y así solicito sean declarados por este digno Tribunal en justa aplicación de los preceptos constitucionales y legales”. Igualmente señaló, que “El cargo de JEFE TITULAR DE LA DIVISIÓN DE SUMARIO ADMINISTRATIVO DE LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CAPITAL, es un cargo de libre nombramiento y remoción, calificado expresamente por Decreto dictado por el Presidente de la República y excluido expresamente además, de la carrera administrativa tributaria en este caso, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que le dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia, que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada a los hechos o al derecho. (Véase sentencia emanada de la Sala Político-Administrativa Nº 3405 de fecha 26 de mayo de 2005, caso: Antonio Ramón Semprum Valecillos).
No obstante, la referida Sala, ahondando en su labor jurisdiccional y en refuerzo de lo anterior ha sostenido que:
“(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”. (Vid. Sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa N° 1.930 del 27 de julio de 2006; 1217 del 11 de julio de 2007). (Resaltado de este Juzgado Nacional Segundo).

En razón de lo anterior, la indicada Sala en numerosos fallos ha admitido la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, siempre y cuando los argumentos respecto a este último vicio, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (Véase sentencias Nros. 02245 y 520 de fechas 7 de noviembre de 2006 y 16 de mayo de 2012, casos: Interbank Seguros, S.A y Duekappa Import, S.A).
En razón de lo anterior, se desprende de la lectura de los argumentos expuestos por el recurrente se encuentran dirigidos a cuestionar las razones de hecho y derecho que lo fundamentan y no a una motivación contradictoria o ininteligible, razón por la cual este Tribunal Colegiado desestima el vicio de inmotivación del acto, y entra a examinar el vicio de falso supuesto. Así se declara.
 Falso supuesto por incumplimiento de las gestiones reubicatorias
Con relación al referido argumento, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho ha sido entendido por la doctrina como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.
El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se la da a la norma un sentido que esta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal (Véase sentencia Nº 01063 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Sandra Elizabeth Mendoza Henríquez).
Analizado el vicio denunciado por la parte querellante, corresponde a este Órgano Jurisdiccional revisar los documentos que cursan al presente expediente y al efecto observa lo siguiente:
 Al folio 30 del expediente administrativo riela copia certificada de la “constancia” de fecha 11 de abril de 1996, mediante el cual se evidencia que la parte actora prestó sus servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desde “(…) el 27-10-95 (sic) con el cargo de PROFESIONAL TRIBUTARIO, Grado (11) (…)”.
 Al folio 18 del expediente administrativo riela copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 272 de fecha 22 de marzo de 1999, en la cual se designó al ciudadano José Alberto Navarro Márquez como “(…) Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo, de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital (…) Jefe de División Operativo, Grado 99 (…)”.
 Al folio 7 del expediente administrativo riela copia certificada del acto administrativo de remoción Nº SAT/GRH/DRNL-2000 de fecha 23 de noviembre de 2000, en el cual se indicó “(…) procedo a removerlo del cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, que viene desempeñando en este Servicio Nacional”. Asimismo señaló, que “Igualmente hago de su conocimiento que de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pasa usted a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes (…). Durante ese lapso gestionaremos lo conducente a su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ocupara con anterioridad al de sus designación como Jefe de División (…)”.
 Al folio 21 del expediente judicial riela acto administrativo de retiro Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, mediante el cual se le informó a la parte actora, que “(…) vista como fue la medida de Remoción del Cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT (sic) (…), y por cuanto una vez realizadas las gestiones reubicatorias consagradas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las mismas resultaron infructuosas, toda vez que se hizo imposible reubicarlo en nuestro nómina de personal como en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 88 ejusdem, cumplo en hacer de su conocimiento la decisión de retirarlo del Organismo e incorporarlo al registro de elegibles”.
 Al folio 79 del expediente administrativo, riela copia certificada del “Memorándum” Nº SAT/GRH/DRNL/00-1141 de fecha 27 de noviembre de 2000, dirigido a la “División de Carrera Tributaria”, en el cual se indicó, que “A fin (…) de agotar la posibilidad de reubicar internamente al funcionario JOSE (sic) NAVARRO (…) quien fuera removido de su cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en fecha 23-11-00 (sic), se solicita de esa División, información relacionada con la disponibilidad de una plaza vacante equivalente a la del último cargo de carrera por el desempeño o en uno de superior jerarquía y remuneración, siempre que cumpla con el perfil para ello, a tenor de lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa”.
 Al folio 80 del expediente administrativo, riela copia certificada del oficio Nº SAT/GRH/DRNL/00-1739 de fecha 27 de noviembre de 2000 dirigido a la “Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional”, en el cual solicitó, que “(…) en fecha 23-11-00 (sic), los ciudadanos JOSE (sic) NAVARRO, JOSE (sic) GUILLERMO BOLIVAR (sic) (…) fueron removidos de los cargos de Jefe de la División de Sumario Administrativo (y) Jefe de la División de Administración (…), respectivamente, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital (…). En consecuencia (…) solicitamos sus buenos oficios en el sentido sea tramitada la respectiva gestión reubicatoria en un cargo de similar o superior nivel al de Profesional Tributario grado 11 el primero de los mencionados Profesional Tributario grado 12 el segundo referido (…) últimos cargos de carrera por ellos desempeñados”.
 Al folio 81 del expediente administrativo, riela copia certificada del oficio Nº 1181 de fecha 26 de diciembre de 2000, emanado del “Ministerio de Planificación y Desarrollo Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional” en el cual manifestó, que “(…) en respuesta a su comunicación 1739, de fecha 27 de noviembre de 2000, mediante la cual solicita la reubicación de los ciudadanos JOSE (sic) NAVARRO, JOSE (sic) GUILLERMO BOLIVAR (sic) (…), en los cargos de PROFESIONAL TRIBUTRIO el primero y segundo (…). Al respecto le informo que esta Dirección, con la circular Nº 432 del 12-12-2000 (sic), procedió a efectuar los trámites de reubicación, los cuales resultaron infructuosos”.
 Al folio 83 del expediente administrativo, riela copia certificada del “memorándum” Nº GRH/DRBS/2000 emanado del “Jefe de Remuneraciones y Beneficios Socioeconómicos”, en la cual se indicó, que “en atención a su conocimiento Nº GRH/DCT-2112 de fecha 07-12-2000 (sic) mediante la cual se solicita cargo vacante de Profesional Tributario Grado 11 y 12 para la reubicación de los ciudadanos JOSE (sic) NAVARRO y JOSE (sic) GUILLERMO BOLIVAR (sic) (…) cumplo en informarle que no existe disponibilidad de cargo Grado 11 y 12 en este momento”. (Resaltado del original).
 A los folios 234 al 239 del expediente judicial riela copia del “LISTADO DE INFORMACIÓN DEL REGISTRO DE ASIGNACIÓN DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA”, en la cual se evidencia que para el año 2000 existían cargos vacantes para el cargo de “Profesional Tributario Grado 11”. Ahora bien, es importante destacar que dicho elemento probatorio fue traído al caso de marras por notoriedad judicial, ya que la copia certificada del mencionado listado cursa en el expediente judicial Nº 19.724 nomenclatura del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy, Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital). (Subrayado de este Juzgado Nacional).
Luego de revisadas las actas antes mencionadas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, estima indispensable traer a colación el contenido del último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace referencia al periodo de disponibilidad en los siguientes términos:
“Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(..Omissis…)
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley”.

De igual manera establece el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectos por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

De las normas transcritas, se evidencia que es ineludible el deber que reposa en cabeza de la Administración de asegurar de los funcionarios de carrera que fuesen removidos de la administración sean reubicados en otras estructuras dentro de la Administración.
En este mismo orden de ideas, los artículos 86 y 88 del mismo Reglamento, establecen lo siguiente:
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

(…Omissis…)

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste (sic) será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna (…)”. (Resaltado de este Juzgado Nacional).

En interpretación de las normas citadas, es de señalar que las gestiones reubicatorias se constituyen como aquellos trámites que ineludiblemente debe realizar la administración con el fin de proporcionar a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración que sean removidos de la misma su nueva ubicación dentro de la estructura administrativa; las mismas duraran un (1) mes luego de efectuada la remoción.
En ese sentido, se hace pertinente indicar que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, han señalado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no le desmejore en su relación de empleo público.
De allí, que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que -en este caso- el órgano que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta de cumplir un mero formalismo, sino más bien, la Administración encargada de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a reubicar al funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud, de ser el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.
Así, observa este Juzgado Nacional Segundo que en el presente caso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no solo reconoció la categoría de funcionario de carrera del ciudadano José Alberto Navarro Márquez, quien ingresó al referido Servicio Nacional ostentado el cargo de “Profesional Tributario Grado 11” desde el 27 de octubre de 1995, cuando luego de su remoción en fecha 23 de noviembre de 1999, del cargo de “Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo, de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital” lo pasó a situación de disponibilidad a los fines que la Administración Pública realizara las gestiones reubicatorias respectivas.
Igualmente, se observa que la Administración tributaria aparentemente realizó las gestiones reubicatorias, sin embargo, aplicando para el caso en concreto el principio de notoriedad judicial, el cual consiste en que aquellos hechos conocidos por el Juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como Juez dentro de la esfera de sus funciones, observa que:
“En el expediente Nº 19.724 (caso: José Bolívar Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)) nomenclatura del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy, Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital) riela copia del acta Nº19 de inspección judicial de fecha 21 de marzo de 2003 en la cual se evidenció, que “Durante la inspección se procedió a revisar el listado de información del registro de asignación de cargos correspondientes a la estructura organizativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y se constató que (…) existían vacantes del cargo Profesional Tributario Grado 12 correspondiente al ejercicio fiscal del primero de enero de 2000 hasta el treinta y uno de diciembre del mismo año (…) que los cargos que aparecen vacantes en el mencionado listado lo estuvieron durante todo el ejercicio fiscal ya señalado, incluyendo el lapso de disponibilidad objeto de la presente inspección judicial (…)”, dicha documental se encuentra a los folios 194 al 195 del presente expediente judicial.
Igualmente, consta en el mencionado expediente copia del “listado de información del registro de asignación de cargos correspondiente a la estructura organizativa”, en la cual se evidenció que para el año 2000 existían vacantes para el cargo de “Profesional Tributario Grado 11”. (Destacado de este Juzgado Nacional).
Como consecuencia de lo anterior, queda completamente afectado el acto de retiro del recurrente, debido a que no se cumplió a cabalidad con los requisitos esenciales para dictar el mencionado acto, considerando que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que obviamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, lo cual no sucedió en el presente caso.
De acuerdo a lo antes expuesto, este Órgano Colegiado estima procedente la denuncia de falso supuesto alegada por la parte accionante, por tanto, se ANULA el acto administrativo Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, mediante el cual se le retiró del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Ello así, este Juzgado Nacional en sintonía con las consideraciones antes expuestas en la presente decisión declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ordena reincorporar al ciudadano José Navarro Márquez, al último cargo de carrera denominado Profesional Tributario, Grado (11) que ejerció en el Servicio Nacional querellado o a uno de igual o superior jerarquía, por el lapso de un (1) mes, con el objeto que tal organismo realice las gestiones reubicatorias, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, en el caso de ser infructuosa las referidas gestiones se procederá al retiro del mismo. Así se decide.
Finalmente, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo debe advertir, que la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro en nada afecta la validez del acto de remoción, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia y capaz de producir efectos jurídicos específicos.
Igualmente, este Órgano Jurisdiccional ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a revisar los requisitos establecidos en los instrumentos normativos para el otorgamiento del beneficio de jubilación tomando en cuenta el tiempo transcurrido en el presente juicio. Ello tomando en cuenta que el derecho a la jubilación es un beneficio que se le otorga a los funcionarios públicos, previo a la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio en la Administración Pública, y que además es un beneficio que priva sobre cualquier medio o mecanismo que desvincule al funcionario público con la Administración.
Precisado lo anterior, estima necesario este Juzgado Nacional ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a verificar si el ciudadano Alberto José Navarro Márquez, cuenta con los requisitos establecidos en la ley para el otorgamiento de jubilación. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte querellada en fecha 17 de agosto de 2004, contra la sentencia dictada el 26 de julio de ese mismo año por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (hoy Jugado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.973.470, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.306, actuando en propio nombre y representación, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA (SENIAT).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. ANULA el fallo apelado.
4. Conociendo del fondo del asunto, declara, CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
4.1. Se ANULA el acto administrativo de retiro Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, suscrito por el ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
4.2. Se ORDENA la reincorporación por un (1) mes del ciudadano José Alberto Navarro Márquez, antes identificado, a un cargo de similar o de superior nivel al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
4.3. Se ORDENA el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente al mes de disponibilidad.
4.4. Se ORDENA a la Administración Tributaria a revisar los requisitos establecidos en los instrumentos normativos para el otorgamiento del beneficio de jubilación tomando en cuenta el tiempo transcurrido en el presente juicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. N° AP42-R-2004-002199
IEVP/88
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.