JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2018-000055 En fecha 9 de julio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS8CA/0306, de fecha 28 de junio de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado René Alejandro Hernández Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.187, actuando como apoderado judicial del ciudadano RUBÉN EMILIO LINARES ALVARADO, titular de la cédula de identidad N° 6.524.887, contra el Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, hoy en día MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA El TRANSPORTE. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de junio de 2018, dictado por el prenombrado Juzgado, a través del cual remitió en “consulta de Ley” la decisión dictada en fecha 2 de abril de 2018 que declaró con lugar el recurso interpuesto por la parte accionante; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 12 de julio de 2018, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, se designó al Juez Ponente y se ordenó pasar el expediente a los fines de emitir pronunciamiento acerca de la consulta de Ley. El 24 de octubre de 2019, se dejó constancia que el 2 de mayo del mismo año, fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, al cual se ordenó pasar el presente expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. Cumplidas las actuaciones procesales correspondientes, este Juzgado Nacional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 24 de enero de 2017, el apoderado judicial del ciudadano Rubén Emilio Linares Alvarado, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló, que “(su) representado ingreso al Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Publicas, en fecha 16 de septiembre de 1984, inicialmente denominado Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Esta relación de empleo público con el ente querellado, se mantuvo de manera ininterrumpida durante 36 años de servicio. Los cargos que fueron desempeñados y ejercidos fueron siempre de carrera, y nunca de alto nivel, siendo el último de éstos el de Bachiller I, el cual se encuentra adscrito a la Dirección General de Mantenimiento de Infraestructura y Vialidad, según código de nominan 1570”. (Paréntesis de este Juzgado Nacional) Seguidamente, indicó que “(f)inaliz(ó) esta relación funcionarial cuando en fecha 01 (sic) de noviembre de 2016, fue notificado del otorgamiento de su jubilación según Resolución N° 00262, de fecha 25 de octubre de 2016, dictada por la (…) Directora General de la Oficina de Gestión Humana (…)”. (Paréntesis de este Juzgado Nacional) Arguyó, que “ (d)urante los últimos años de la relación funcionarial, el ente patronal como una manera de premiar a los constantes y buenos trabajadores, creó y mantuvo varias políticas de beneficios de empleados. En efecto, una de ellas consistió en otorgar bonos constantes para aquellos funcionarios antiguos que a la fecha de su materialización, se encontraba activos en el organismo, y no sujetos a procedimientos disciplinarios o a ausencias prolongadas por reposos u otros motivos. Es por ello que de manera reiterada (bimensual), le fueron asignados a (su) representada (sic), bonos de producción, compensación y prima de antigüedad, como una manera de premiar la labor por el (sic) realizada, y por los años de servicio, y que se adicionaban a su salario mensual”. (Paréntesis de este Juzgado Nacional) Delató, que “(n)o obstante a esta percepción económica de (su) representado, en la resolución de jubilación que dictase la administración (sic), se observa que no le incluyen en su asignación mensual ninguno de estos conceptos que percibía constantemente desde años antes de su jubilación, lo que indudablemente constituye una transgresión de sus derechos”. (Paréntesis de este Juzgado Nacional) Indicó, que “(e)videntemente, estos conceptos como el BONO DE PRODUCTIVIDAD, COMPENSACION Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD, ingresaban al patrimonio económico de (su) cliente de manera regular, constante (permanente), conformando el concepto amplio de salario. Sin embargo, se ha hecho practica de algunos patronos, el pretender excluir a estos conceptos -en el punto de cuenta que les da origen- de la conformación del salario para evitar el incremento en los pagos de la pensión mensual que recibiría cada funcionario, tratando de no impactar en el presupuesto de la empresa, pero atentando contra los intereses y derechos subjetivos de todos los funcionarios que dedicaron gran parte de su vida al ente patronal, desconociendo el estado social de derecho y de justicia en que nos encontramos”. (Paréntesis de esta Juzgado Nacional, mayúsculas y negrillas del original) Señaló, que “(el) derecho a la jubilación es un derecho humano que debe propender a mejorar la calidad de vida del funcionario que dedicó todo una vida a ejercer su profesión para un ente del Estado. Una de sus finalidades está en mejorar su calidad de vida, ante las contingencias de vejez, tal y como lo pauta el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Asimismo, precisó que “(…) la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestros tribunales, tales como las sentencias de fecha 10-09-2003 (Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de Caracas); 12-11-2007 (sic) (Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de Caracas); 18-11-2007 (sic) (Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de Caracas); 3-10-2002 (sic) ( Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo); 5-12-2006 (sic) (Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo) (sic), entre otras, han establecido que el bono de productividad debe indicarse al cómputo del salario base cuando el mismo es recibido con carácter regular o permanente, independientemente que la administración señale lo contrario”. Finalmente, solicitó “(…) se ordene al ente querellado reajustar el monto de la pensión de jubilación de (su) representada, desde los (03) meses anteriores a la interposición de la querella, donde debe incluir en el mismo como la base de cálculo de asignación mensual por jubilación, los BONOS DE PRODUCCIÓN, COMPENSACIÓN, y PRIMA DE ANTIGÜEDAD, que fueron percibidos regular y permanente por (su) mandante, debidamente indexados y con los interés moratorios que se generen, y la misma debe ajustarse y nunca estar por debajo del salario mínimo mensual. (Paréntesis de esta Juzgado Nacional, mayúsculas del original) Asimismo, peticionó “el pago de las prestaciones sociales, las cuales pid(ió) se determinen mediante una experticia complementaria del fallo, tomando como componente del salario normal, el bono de producción, compensación y antigüedad, y donde se le incluyan los intereses moratorios que se generen por el retardo en el pago del mismo por parte del ente querelladlo, debidamente indexados”. II DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA DE LEY En fecha 2 de abril de 2018, el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Rubén Emilio Linares Alvarado, antes identificados, contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas; con base en las siguientes consideraciones: “En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, (…) declara CON LUGAR la querella interpuesta por (…) el apoderado judicial del ciudadano RÙBEN EMILIO LINARES ALVARADO, titular de la cedula de identidad Nro. V-6.524.887, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPOTE Y OBRAS PÙBLICAS. PRIMERO: Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÙBLICAS realizar el recálculo de las prestaciones sociales del ciudadano RÙBEN EMILIO LINARES ALVARADO, en el cual incluya en el salario el Bono de Productividad, Compensación y Prima de Antigüedad. SEGUNDO: Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÙBLICAS proceda al recálculo de la jubilación del ciudadano RÙBEN EMILIO LINARES ALVARADO, con base al porcentaje otorgado del 80% tomando en cuenta el sueldo básico en el cual se incluya el Bono de Productividad, así como las demás compensaciones contenidas en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y 15 de su Reglamento, y le sean pagadas las diferencias dejadas de percibir de la jubilación previa deducción de lo ya cancelado a partir del 25 de octubre de 2016, hasta la ejecución de la presente decisión. TERCERO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado al querellante la cual será realizada por un solo experto designado por este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR • De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, todo ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones proferidas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tal motivo este Juzgado Nacional Segundo resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara. • De la consulta de Ley. Declarada como ha sido la competencia de este Juzgado para conocer de la consulta de Ley, es necesario indicar que en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé que: “Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. De la norma citada, se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República. En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y, que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y N° 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara). El referido criterio ha sido recientemente abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), estableciendo que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general, ya que el fallo puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Por lo tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. En consecuencia, siendo que en el presente caso, el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró “Con Lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y verificado que dicha declaratoria adversa en la totalidad a la parte recurrida, esto es, la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas, hoy en día Ministerio del Poder Popular Para el Transporte, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, no debe quedar dudar respecto a la procedencia y aplicación de la prerrogativa de la consulta de Ley. Así se declara. • Del fondo del asunto Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada ejerciendo funciones de consulta verificar si el fallo dictado por el Iudex a quo se encuentra ajustado a derecho y, a tal efecto, observa que el indicado Tribunal declaró con lugar el recurso interpuesto y ordenó el recálculo de la pensión de jubilación y el pago de las prestaciones sociales, las cuales -a decir del accionante- deben ser pagadas incluyendo el bono de productividad, compensación y prima por antigüedad. Igualmente, pidió los intereses moratorios y la indexación. • De la solicitud de recálculo de la pensión de jubilación Con respecto a la petición de recálculo de la pensión de jubilación, -la cual fue adicionalmente acordada por el A quo-, se observa que: Riela en el folio 13 del expediente judicial copia simple de la Resolución N° 00262, de fecha 25 de octubre de 2016, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) Visto el expediente administrativo del ciudadano: RUBEN (sic) EMILIO LINARES ALVARADO, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 6.524.887, quien se desempeña en el Cargo de BACHILLER I, en la DIRECCIÒN GENERAL DE MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURA Y VIALIDAD, de este Ministerio. Resuelve otorgar el derecho de la JUBILACIÒN ORDINARIA del funcionario antes identificado, con fundamento en lo establecido en el artículo 08 (sic), Numeral (sic) 1º, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en concordancia con el artículo 01 (sic) del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por haber prestado servicio en la Administración Pública Nacional durante 36 años y contar en la actualidad con 55 años de edad. El mencionado beneficio disfrutará de una asignación mensual que será cancelada de la siguiente manera, equivalente al 80% del sueldo promedio devengado durante los últimos 12 meses de servicio activo: (…Omissis…) Cabe destacar que cada monto será cancelado por el Organismo respectivo y abonaos en su cuenta nominal. La jubilación tendrá vigencia a partir del 01/11/2016 (sic). Se encomienda a la Oficina de Gestión Humana la notificación y ejecución de la presente Resolución”. (Mayúsculas y negrillas del original). De lo antes transcrito, se desprende que mediante el precitado acto, se resolvió otorgar el derecho a la jubilación “ordinaria” al ciudadano Rubén Emilio Linares Alvarado, antes identificado, quien ostentaba para el momento el cargo de “Bachiller I”, adscrito a la Dirección General de Mantenimiento de Infraestructura y Vialidad del Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, hoy en día Ministerio del Poder Popular para Transporte. Igualmente, se observa de los alegatos expuestos por la parte accionante, que su pretensión se encuentra dirigida a un recálculo de la pensión de jubilación que le fuese otorgada, la cual a su decir debe incluir la “(…) compensación, la prima por antigüedad y el bono de productividad (…)”. A los fines de resolver dicha solicitud, este Juzgado Nacional Segundo estima pertinente traer a colación los artículos 7 y 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, los cuales establecen que: “Artículo 7: A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado. Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas de transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como, cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”. (Destacados de este Juzgado Nacional) Del artículo transcrito ut supra, se desprende que el sueldo mensual de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, asimismo, exceptúa para el cálculo de la jubilación cualquier otro tipo de prima que no ostenté el carácter antes mencionado y no tenga como base la antigüedad y el mencionado servicio eficiente. Igualmente, vale la pena señalar que el maestro Jesús Caballero Ortíz, en su connotada obra denominada “El Derecho del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Público”, expresó que “A los efectos de la jubilación se toma en consideración el sueldo básico de funcionario, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente” quedando exceptuadas “las primas de transporte, residencia, por hijo, así como cualquiera otra cuyo conocimiento no se basa en factores de antigüedad y servicio eficiente, aun cuando tenga carácter permanente”. (ver. Ortiz, Caballero. Ediciones Paredes. Caracas-Venezuela. Pág. 181). Ello así, corresponde a este Tribunal Colegiado verificar si los conceptos reclamados por el accionante (compensación por antigüedad, prima por antigüedad y bono de productividad) deben o no ser incluidos en el cálculo de la pensión de la jubilación. • De la compensación por antigüedad y la prima por antigüedad. El Juzgado de Primera Instancia, al dictar su decisión expresó que: “Circunscribiéndonos al caso de autos, observa este Juzgado Superior que se evidencia de autos que el denominado pago por ‘compensación’ que es igual al Bono por Evaluación, era otorgado al querellante, tal y como se desprende de planillas de movimiento de personal anteriormente descritas y comprobantes de pago que hacen presumir a esta juzgadora que tales conceptos se realizaban de manera permanente; motivo por el cual resulta procedente la pretensión solicitada. Así se decide. En relación a la inclusión de la ‘PRIMA POR ANTIGÜEDAD’ se desprende de autos que la denominada Prima, fue pagada de la manera establecida en la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa up (sic) supra citada (mensual, regular o permanente), en consecuencia, dicho concepto, debe ser incluido dentro del cálculo de jubilación de querellante. Así se decide”. De lo señalado anteriormente, se observa que el a quo ordenó pagar la compensación y la antigüedad tomando como fundamento que dichos conceptos eran cancelados de manera mensual, regular y permanente. Al efecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que dicho concepto está expresamente señalado en los artículos 7 y 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, -antes citados y analizados- razón por la cual no debe haber dudas respecto a su pago e inclusión en la pensión de jubilación. A mayor refuerzo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 781 del 9 de julio de 2008, se refirió al tema y expresó lo siguiente: “(…) debe entenderse que la expresión ‘compensación por antigüedad’ empleada por el Legislador (…) se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado (…)”. (Negrillas del original). De la sentencia citada, se desprende que la expresión “compensación por antigüedad” empleada por el Legislador refiere a la prima otorgada al funcionario por tiempo de servicio en la Administración Pública. De allí, que este Juzgado Nacional Segundo, si bien no coincide en su totalidad con las razones esgrimidas por la Juez de Primera Instancia respecto al análisis de los conceptos reclamados por el recurrente, lo cierto es que, resultan procedentes y por ende deben incluirse en la pensión de jubilación del accionante. Así se decide. Verificado lo anterior, se debe advertir que la Resolución que jubiló al recurrente no discrimina los conceptos que le fueron incluidos en el monto de la pensión de jubilación, pero tampoco durante el juicio, la parte recurrida fue capaz de presentar algún documento idóneo de demostrara que la Administración hubiese cumplido con su obligación legal, en consecuencia se ordena incluir los conceptos analizados y en consecuencia re calcular la pensión del ciudadano Rubén Emilio Linares Alvarado, antes identificado. Así se decide. • Bono de productividad Por otra parte, con relación a la inclusión del bono de productividad, el querellante sostuvo que este “(…) se debe asimilar al concepto de eficiencia que le de la norma, porque además que su propia denominación lo indica, no lo era otorgado al universo de trabajadores, sino a solo aquellos que cumplían con los requisitos de responsabilidad y cumplimiento de sus funciones, es decir, que eran eficientes (…)”. El Juzgado de Primera Instancia, al dictar su decisión expresó que: “Con relación al bono de ‘productividad’ se encuentra directamente relacionado con la prestación del servicio, ya que el mismo fue pagado de manera permanente de forma bimensual, por lo tanto dicho pago debe formar parte del salario, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de nuestra Carta Magna y los artículos 122 y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadores, a los fines del cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales (…)”. De lo arriba transcrito, se observa que el a quo ordenó incluir en el cálculo de la pensión de jubilación el concepto denominado “Bono de Productividad”, tomando como fundamento que dicho concepto era cancelado de manera bimensual y permanente, razón por la cual consideró procedente el referido pago. Verificado lo expuesto por el Tribunal a quo, este Órgano Jurisdiccional debe hacer referencia al autor Freddy Zambrano, quien define el salario de productividad, como una modalidad de salario variable, estipulado en la calidad de la obra ejecutada o en el cumplimiento de las metas u objetivos de mejoramiento de la productividad de la empresa. (Ver. “Glosario de Términos Laborales”. Editorial Atenea. Año 2007. Caracas. Pág. 391). De la definición anterior, se destaca que el bono de productividad, es otorgado con el objetivo de incentivar y reconocer el desempeño de las funciones y asistencia laboral de manera ininterrumpida al querellante, es por ello que para poder gozar del mencionado beneficio se requiere indispensablemente la prestación efectiva del servicio. Siendo ello así, este Juzgado Nacional Segundo considera que el bono de productividad a pesar de que era cancelado de manera bimensual al querellante, es un concepto que no puede ser incluido como parte del cálculo de la pensión de jubilación por prohibición expresa del artículo 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios -norma aplicación de preferente-. Aunado a ello, el Diccionario de la Real Academia Española define y diferencia la Eficiencia de la Productividad, señalando que, el primero, “es la capacidad de lograr un efecto deseado, esperado o anhelado”, el segundo, es “la relación entre la cantidad obtenida por un sistema productivo y los recursos utilizados para obtener dicha producción”. (ver. www.rae.es.). Siendo ello así, este Órgano Colegiado debe indicar que dicho concepto (bono de productividad) está dirigido a premiar y motivar al funcionario en el desempeño del cargo, para lo cual debe estar necesariamente activo y cumpliendo -por encima de lo estimado- con las metas y objetivos propuestos por el superior jerárquico o la institución, el cual podría variar de acuerdo a lo programado en la institución en la cual se desempeñe. En tal sentido, considera este Juzgado Nacional Segundo que, el bono de productividad solicitado por el accionante no encuadra dentro de los parámetros legales a los que refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en consecuencia, este Juzgado Nacional considera que el Juez de Primera Instancia erró al considerar procedente el pago del bono de productividad, pues conforme a lo expresado en las normas que regulan la materia, el mismo no podía ser incluido en el cálculo de la jubilación. Así se declara. De allí que resulta necesario para este Tribunal revocar la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en cuanto a la procedencia del analizado concepto. Así se decide. • Del reajuste de la pensión de jubilación En relación al indicado reajuste, vale acotar que para que el jubilado no sufra un deterioro en su poder adquisitivo, y dados los continuos incrementos del costo de la vida, el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios, establece que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo desempeñado por el jubilado. En ese mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (hoy, Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital) en fecha 31 de enero de 2007, mediante sentencia Nº 2007-125, expresó lo siguiente: “Del análisis del artículo 13 de la Ley (…) esta Corte puede colegir que dicha disposición no contempla en su hipótesis normativa, el hecho de que el beneficiario haya prestado tantos o cuantos años de servicio o el importe de la pensión jubilatoria que le fuere otorgada para el reajuste de la pensión de jubilación. En ese sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que la decisión de reajustar el importe de la pensión de jubilación de la cual goza el querellante, constituye una decisión acertada y más aun constitucionalmente inspirada, no solo en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en su artículo 2 que, en definitiva, proyecta el nuevo paradigma del Estado Social de Derecho y de Justicia interpretado del sentimiento popular por el constituyente de 1999”. En base a lo anteriormente transcrito, debe observarse que si bien, la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su artículo 13, establece el carácter discrecional para hacer los ajustes de las pensiones jubilatorias, al establecer que “el monto de las jubilaciones podrá ser revisado periódicamente”, lo cierto es que dicha norma pierde su carácter discrecional convirtiéndose en imperativa al concatenarla con el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como una obligación del Estado el reajuste periódico de las mismas, motivo por el cual deberá ordenarse el reajuste del monto de la pensión de jubilación de la recurrente. Ahora bien, a los fines de establecer cómo debe realizarse dicho reajuste es necesario señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece un lapso de caducidad para que aquellos funcionarios amparados por esa Ley ejerzan válidamente su derecho dentro de un lapso de tres meses contados a partir de la fecha en que se produjo el hecho que dio lugar al reclamo, o desde el día que fue notificada la persona interesada. En el presente caso; y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reajuste de su pensión de jubilación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que la querellante interpuso el presente recurso el 24 de enero de 2017, este Órgano Jurisdiccional ordena que el ajuste de su pensión de jubilación se realice a partir del 24 de octubre de 2016, es decir, tres meses antes de la interposición del presente recurso, y siendo el pago del monto de la jubilación una obligación que debe ser cumplida mes a mes, y visto que el derecho a solicitar su reajuste es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada vez que deje de ser reconocido, se ordena el recálculo de la Pensión de Jubilación del hoy querellante, cada vez que se aumente el sueldo al cargo de “Bachiller I” o su equivalente, o cada vez que existan aumentos del salario mínimo mensual. Así se decide. • Del pago de las prestaciones sociales En lo que se refiere al pago de prestaciones, el querellante señaló en su escrito que “no le han cancelado sus prestaciones sociales, omitiendo el derecho que tienen los empleados de percibir el pago de sus prestaciones sociales, dentro de los cinco (5) días luego de la culminación de la relación de empleo público, no respondiendo las solicitudes de pago que realiz(ó) (su) patrocinada”; siendo este el motivo por el cual solicitó “(e)l pago de las prestaciones sociales, (…) tomando como componente del salario normal, el bono de producción, compensación y antigüedad (…)” así como, la corrección monetaria o indexación de los conceptos ordenados a pagar y el pago de los intereses moratorios. (Paréntesis de este Juzgado Nacional) Previo a emitir pronunciamiento en cuanto al punto que nos ocupa, resulta necesario traer a colación el texto del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece que: “Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, las cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que el constituyente reconoció las prestaciones sociales como un crédito de exigibilidad inmediata, que debe ser cancelado al trabajador o a la trabajadora una vez terminada la relación laboral en recompensa de sus años de servicios, y en el caso de retardo en el pago de las mismas el patrono deberá cancelar los intereses moratorios que se generen. Ahora bien, este Juzgado Nacional pasa a revisar si los conceptos reclamados por el recurrente deben tomarse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales, para ello, resulta oportuno analizar lo que debe entenderse por “salario” y en ese sentido estima indispensable traer a colación el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, el cual establece que: “Artículo 104. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial”. (Negrillas de este Juzgado Nacional). De la norma citada, se desprende que el salario es la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Aplicando lo anterior al caso concreto, resulta que los conceptos solicitados por el recurrente y que deben tomarse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales, son la compensación y la prima de antigüedad por formar parte del salario, excluyendo de dicho pago el bono de productividad debido que por su naturaleza éste no reviste carácter salarial ni cumple en su totalidad con las características del salario al no ser regular y permanente. En cuanto a la naturaleza del bono de productividad, resulta necesario hacer referencia por notoriedad judicial al Memorando N° 0000100 de fecha 22 de septiembre de 2014, y al Memorando s/n de fecha 4 de agosto de 2015 suscritos por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del entonces denominado Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, los cuales cursan a los folios 17 y 18 del expediente 2019-064 según la nomenclatura de este Juzgado Nacional, caso Paula de la Cruz González García, en los cuales se delimitan los parámetros a tomar en cuenta para la cancelación del bono de productividad, siendo algunos de estos: i. Haber laborado un tiempo superior al 65% (38 días de prestación efectiva) del total de días correspondiente al periodo de pago. ii. No estar disfrutando más de 2 períodos vacacionales de manera continúa. iii. Estar en situación de reposo y no cubra de manera activa sus labores por un lapso superior al 65% antes señalado. En consecuencia, se observa que para ser acreedor de la bonificación tantas veces mencionadas, es requisito necesario haber prestado servicio activo dentro del Ministerio por un tiempo mínimo de 38 días de prestación efectiva de servicio, o no estar incurso en alguna de las causales de exclusión de la cancelación de dicho bono, evidenciándose que este pago se realiza en virtud de cumplir con una serie de requerimientos específicos que a criterio del Ministerio resultan indispensable para su otorgamiento, y que en todo caso dependen de su normativa interna y de las políticas desarrolladas en el marco del presupuesto que le es asignado anualmente, de allí, que el bono de productividad no puede ser considerado como parte del salario, ni tener incidencia dentro de las prestaciones sociales. Visto que el querellante alega que no le fueron pagadas sus respectivas prestaciones sociales al terminar la relación laboral, este Juzgado Nacional debe realizar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente judicial con el fin de evidenciar si el organismo querellado procedió a pagar las prestaciones adeudadas y al respecto se observa que: Corre inserto al folio 43 del expediente administrativo, copia certificada de la planilla de “pago por la terminación de la relación de trabajo” de fecha 6 de diciembre de 2016, la cual no fue suscrita por el querellante. Cursa al folio 44 del expediente administrativo, copia certificada del finiquito del contrato de fideicomiso de prestaciones sociales de fecha 22 de marzo de 2017 suscrita por el querellante, la cual no fue impugnada durante el curso del proceso. En tal sentido, se desprende de las documentales antes mencionadas, que el Órgano querellado realizó las debidas gestiones para concretar el pago de las prestaciones sociales al ciudadano Rubén Emilio Linares Alvarado, y en virtud que dichas documentales emanan de la Administración, y además, estas no fueron impugnadas por el querellante, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil de Venezuela, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece Sin embargo, resulta preciso señalar que la simple realización de las gestiones, no es prueba suficiente para demostrar el cumplimiento por parte de la Administración en cuanto al pago de las prestaciones sociales se refiere; toda vez que el pago debe materializarse de forma efectiva, bien sea que la Administración emita al funcionario un cheque por la cantidad a pagar por concepto de prestaciones sociales o estas sean depositadas en la cuenta bancaria indicada por el trabajador. En consecuencia, al no cursar dentro del expediente algún recibo en el que conste el pago efectivo de las prestaciones sociales del querellante, resulta necesario para este Juzgado Nacional ORDENAR el pago de las prestaciones sociales y de los intereses moratorios generados por el retardo en el pago por parte del Ministerio del Poder Popular para el Transporte, al ciudadano Rubén Emilio Linares Alvarado, incluyendo en el cálculo de las mismas la compensación y la prima de antigüedad. Así se decide. • De la Indexación Con relación a este punto, el Juzgador de Instancia ordenó en su decisión el pago correspondiente por concepto de indexación sobre el monto que arroje la experticia complementaria del fallo. Referente a los intereses moratorios, en fecha 2 de abril de 2018, el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, estableció que: “(…) De conformidad con lo anteriormente expuesto, Tribunal estima procedente acordar el pago correspondiente por concepto de indexación conforme al criterio citado ut supra, sobre el monto que arroje la experticia complementaria del fallo por conceptos de intereses moratorios declarados procedentes en acápites anteriores comprendido desde la fecha de admisión de la presente causa hasta el momento en que se haga efectivo el pago del concepto acordad. Para la indexación deberá solicitarse al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país desde la fecha de la admisión de la presente querella hasta la fecha de la ejecución del presente fallo (vid. Sentencia Nª 391, de fecha 14 de mayo de 2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), a fin que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la querellante, lo cual se realizará a través de la experticia complementaria del fallo ordenado por este Juzgado, a través de un único experto, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo una experticia complementaria del fallo considerando como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma y la jurisprudencia patria. Así se decide (…)”. Dicho lo anterior, se observa que la corrección monetaria constituye un componente del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, toda vez que su finalidad se dirige a la actualización del poder adquisitivo de cantidades dinerarias (deudas de valor) reconocidas y ordenadas a pagar a las partes en el proceso judicial, el cual se vería mermado por el trascurso del tiempo que demora su trámite. De modo que, se diferencia de la condena al pago por conceptos de intereses moratorios, cuya procedencia gira en torno al establecimiento legal o contractual de los daños y perjuicios que conlleva el pago extemporáneo por tardío de una obligación dineraria. En sentencia Nº 391 del 14 de mayo de 2014, caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puso fin al criterio jurisprudencial sostenido por los Juzgados Contencioso-Administrativos, a partir del cual, los conceptos de salario y prestaciones sociales derivados de una relación funcionarial ostentaban “carácter estatutario”, el cual imposibilitaría la indexación de tales conceptos, en virtud de no existir una disposición legal que permitiese tal corrección monetaria; fallo que, vale indicar, fue reiterado en reciente decisión Nº 809 de fecha 21 de septiembre de 2016. Así las cosas, dispuso la Sala, como máximo intérprete de la Constitución, que la consagración de tales conceptos como deudas de valor y créditos de exigibilidad inmediata, cuyo retardo en el pago genera intereses, descansa en la redacción del artículo 92 ejusdem, por lo cual, al no mediar distinción del constituyente entre relaciones laborales privadas o funcionariales, tampoco habría de diferenciar el intérprete, disponiendo al efecto que la misma debe operar desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia (pago efectivo), con exclusión del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el Tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin aplicarlo al monto correspondiente. Por tanto, este Juzgado coincide con el Juzgador de Instancia en relación a la procedencia de la solicitud de indexación judicial, la cual deberá realizarse sobre el monto condenado a pagar por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos acordados, pero excluyéndose los intereses moratorios, mediante experticia complementaria del fallo, con arreglo a las decisiones proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los Nros. 391 y 809, de fechas 14 de mayo de 2014 y 21 de septiembre de 2016, desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la oportunidad de pago efectivo del referido concepto, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor; para lo cual el Tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, coincidiendo con lo establecido por el a quo. Así se declara. Por todo lo antes expuesto, esta Alzada encuentra parcialmente ajustada a derecho la decisión consultada, y en consecuencia, REVOCA parcialmente la sentencia de fecha 2 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Superior Estadal Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con relación a lo expresado al bono de productividad, y por tanto, CONFIRMA parcialmente la indicada sentencia en el resto de su motiva. Así se decide. IV DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer la consulta de ley de la sentencia, conforme al artículo 84 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; sobre la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 2 de abril de 2018, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano RUBEN EMILIO LINARES ALVARADO, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y OBRAS PÙBLICAS. 2.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 3.- REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 2 de abril de 2018 solo en cuanto al bono de productividad. 4.- CONFIRMA PARCIALMENTE el referido fallo en relación al pago de la compensación, prima de antigüedad y el pago de las prestaciones sociales. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil diecinueve (2019). Año 209º de la Independencia y 160° de la Federación. El Juez Presidente, IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA Ponente El Juez Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO La Jueza, MARVELYS SEVILLA SILVA El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. N° AP42-Y-2018-000055 IEVP/52/10 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019-__________________. El Secretario.