REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.- Años 209º y 160º EXPEDIENTE: 8693 PARTE ACTORA: LEILA VIOLETA RONDÓN viuda de BAUTE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 6.002.049 y de este domicilio APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EDUVIGIS USECHE MOLINA, OSWALDO JOSÉ OLIVEROS CORREA Y RUBY ANTONIA CUELLO MELGAREJO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.017, 26612, 45438, respectivamente.- PARTE DEMANDADA: NELSON JOSÉ LEÓN ROJAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nros. 3.883.623 y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARBELLA CARRASQUEL y SOLANDA DE PATIÑO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.909 y 17.942, respectivamente. MOTIVO: PARTICION DE COMUNIDAD CONCUBINARIA. SENTENCIA: DEFINITIVA -I- Con vista a la sentencia de fecha 23 de julio de 2003, emanada de la Sala Constitucional que reenvía la presente causa, conoce esta alzada de la apelación ejercida por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de noviembre de 1993, la cual declaró con lugar la acción y ordena la partición de bienes habidos en la relación concubinaria, en el juicio que por PARTICION DE COMUNIDAD CONCUBINARIA, sigue LEILA VIOLETA RONDÓN viuda de BAUTE contra NELSON JOSÉ LEÓN ROJAS. Inicia la presente causa previa distribución de Ley, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quien admitió la acción mediante auto de fecha 26 de noviembre de 1991. Cumplidos los trámites de citación la parte demandada quedó citada en fecha 13 de enero de 1992. Las partes efectuaron diversos acuerdos de suspensión de la causa a los fines de llegar a un entendimiento en el presente juicio, no obstante a ello y reiniciados los lapsos procesales, vencido el lapso de contestación a la demanda, no consta que la parte demandada haya ejercido por sí o por medio de sus apoderadas judiciales defensa alguna. Durante el lapso probatorio, solo la parte demandada hizo uso de tal derecho. Durante el lapso de informes, solo la parte actora hizo uso de tal derecho. En fecha 1° de noviembre de 1993, el Tribunal A quo declaró con lugar la acción y ordena la partición de bienes habidos en la relación concubinaria. Recurrida la referida decisión correspondió al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien mediante decisión de fecha 9 de febrero de 1995, declara Con lugar la apelación y revoca la decisión recurrida. Asimismo, la referida decisión fue recurrida en casación por la accionante, siendo declarado con lugar el recurso de casación mediante sentencia de fecha 17 de abril de 1996, dictado por la Sala de Casación Civil, anulando la decisión de fecha 9 de febrero de 1995, ordenando el reenvió del expediente para que el tribunal que corresponda dicte nueva decisión. Efectuado los trámites de Ley correspondió al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien mediante decisión de fecha 11 de mayo de febrero de 1998, declara sin lugar la apelación y confirma la decisión recurrida. Igualmente, la referida decisión fue recurrida en casación por la accionada, siendo declarado con lugar el recurso de casación mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2000, dictado por la Sala de Casación Civil, anulando la decisión de fecha 11 de mayo de 1998, ordenando el reenvió del expediente para que el Tribunal Superior que corresponda dicte nueva decisión. Efectuado los trámites de Ley correspondió al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien mediante decisión de fecha 14 de diciembre de 2001, declara sin lugar la apelación y confirma la decisión recurrida. Nuevamente, la referida decisión fue recurrida en casación por la accionada, siendo declarado con lugar el recurso de casación mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2003, dictado por la Sala de Casación Civil, anulando la decisión de fecha 14 de diciembre de 2001, ordenando el reenvió del expediente para que el Tribunal Superior que corresponda dicte nueva decisión. Producida incidencia de inhibición del Juez Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas y habiéndose declarado la misma, la presente causa previamente efectuado los trámites de Ley, correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dio entrada mediante auto 5 de septiembre de 2003. La representación judicial de la parte demandada efectúa diversas solicitudes a los fines de que se decrete la pérdida de interés procesal en la presente acción por parte de la accionante. Mediante auto de fecha 19 de junio de 2018 el Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL, se avoca al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación de la parte actora a fin de que exponga lo que ha bien creyere conveniente respecto de la solicitud de decaimiento de la acción. Cumplidos los trámites de notificación y vencido los lapsos concedidos, no consta de autos que la parte accionante haya efectuado consideración alguna respecto de la solicitud de pérdida del interés procesal. -II- Siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa este Juzgado a hacer las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU ESCRITO LIBELAR: La parte accionante en señaló en su demanda lo siguiente: Que el 12 de mayo de 1983, conoció al ciudadano NELSON JOSE LEON ROJAS, con quien dice mantuvo una relación estable e hizo vida en común desde el 30 de octubre de 1985, establecieron su domicilio como concubinos en la Residencias El parque Paraíso, Callejón Machado, piso 9, apartamento 9, Parroquia La vega, Caracas, posteriormente en octubre de 1986 fijaron residencia en la Urbanización Colinas de Vista Alegre, Calle 5, Quinta “Nohemarvit”. Igualmente alegó la accionante que procrearon dos hijos, siendo presentados y reconocidos por su padre, que además dentro de la relación mantuvo un comportamiento de pareja, como si se tratase de una esposa y su marido, contribuyendo con su trabajo a la adquisición de determinados bienes y que gracias al trabajo conjunto y a la economía de ambos lograron constituir un patrimonio. Que paulatinamente el ciudadano NELSON JOSE ROJAS, fue retirándose de su hogar, hasta que el 12 de octubre de 1991, se fue definitivamente del mismo. Que durante la unión adquirieron los siguientes bienes: 1- Parcela de terreno y casa construida, distinguida con el Nro. D-12, ubicado en el Subsector D-1 del plano del parcelamiento del Sector D de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Rio Chico, Distrito Páez del Estado Miranda, protocolizado en el registro del Distrito Páez del estado Miranda, Rio Chico, en fecha 4 de marzo de 1988, bajo el Nro. 7, Protocolo Primero. Tomo 4to, Primer Trimestre. 2- Parcela de terreno identificado con el Nro. 151, ubicado en el sector 07 del desarrollo Urbanístico La Victoria Country Club, cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Ricaute del estado Aragua, en fecha 29 septiembre de 1986, bajo el Nro. 38, Protocolo Primero, tomo 6, tercer Trimestre. 3- Apartamento Nro. 38, Tercera planta, que forma parte del Edificio Oasis Mar, en la Urbanización Caribe, Avenida La playa, Parroquia Caraballeda, Departamento Vargas del Distrito Federal, cuyo documento de Propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Departamento Vargas del Distrito Federal, en fecha 3 de julio de 1986, bajo el Nro. 6, Protocolo Primero, Tomo 2, tercer Trimestre. 4- Parcela de terreno ubicada en la hacienda San José de La Encantada, Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Distrito Federal, cuyo documento de propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno de Registro del Primer Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, en fecha 22 de junio de 1988, bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo 26, segundo Trimestre. 5- Apartamento distinguido con el Nro. B-6-1, forma parte del Edificio B, Parque residencial San Francisco, Sector Genovés de la Ciudad de Porlamar, Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, cuyo documento de propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, de fecha 4 de junio de 1990, bajo el Nro. , Tomo 13, Protocolo Primero. 6- Acción Nro. 516 del Club Las Mercedes de Páparo, ubicado en el Distrito Páez del Estado Miranda. 7- Los derechos sobre un contrato de arrendamiento celebrado en fecha 30 de noviembre de 1990, sobre un local comercial distinguido con el nro. 16, nivel sótano del Edificio centro Comercial Sabana Grande, situado en la Calle real de sabana Grande, Esquina Villaflor y Av. Casanova, Municipio libertador del Distrito Federal. 8- Una lancha marca Santos de 22 pies, distinguida con el nombre Orimar, aparcada en La Marina Las Carrascos de Higuerote. 9- Vehículo marca Jeep Wagoneer, año 1987, color negro, serial 8YACA15UXHVC4423, PLACA XIF945. 10- Cuenta corriente Nro. 138-548800-5, en el Banco Consolidado. Que por cuanto a la fecha de la demanda ha sido imposible la adjudicación de la parte que le corresponde y siendo que no puede estar obligado a estar en comunidad demanda al ciudadano NELSON JOSE LEON ROJAS, para que convenga o a ello sea condenado en el reconocimiento de la unión concubinaria que existió desde el 30 de octubre de 1985, hasta el día 12 de octubre de 1991. En consecuencia de la aceptación demandada la reconozca comunera en los bienes antes señalados adquiridos durante la vida concubinaria. En la partición y liquidación de la comunidad concubinaria de bienes. ACTUACION DE LA PARTE DEMANDADA: Se constata que la parte demandada durante el lapso de contestación de la demanda no dio contestación a la misma. SENTENCIA RECURRIDA: Mediante sentencia de fecha 1°de noviembre de 1993, el Tribunal de instancia determina que por cómputo efectuado, no consto que durante el lapso de comparecencia para la contestación de la demanda, la parte demandada al respecto haya hecho lo propio. Asimismo apreció la pruebas promovidas por ésta última, referida a la declaración de dos testigos, cuyos testimonios fueron desechados, señalando en su parte motiva, que parte demanda al no dar contestación, ni trajo pruebas que desvirtuaron los hechos alegados por la accionante, incurrió en confesión ficta y que por ende declara probada la presunción de unión concubinaria. Asimismo en su dispositivo declaró con lugar la demanda examinada y se ordenó la partición de los bienes habidos durante la relación concubinaria existente. PUNTOS PREVIOS PRIMERO: Con respecto a la sentencia de instancia, como ya quedó sentado la misma en su parte motiva señala la existencia de una confesión ficta por parte de la accionada por lo cual se declara la existencia de la relación concubinaria relatada por la parte actora, sin embargo, en su dispositiva nada menciona respecto de tal declaratoria, existiendo por ende respecto de dicho punto una incongruencia negativa, la cual deberá ser revisada, siendo que su procedencia o no, deberá ser declarada en el dispositivo del presente fallo y así se declara. SEGUNDO: Con respecto de la acción incoada, se constata que la misma fue distribuida en fecha 19 de noviembre de 1991, situación esta que trae como consecuencia que para la fecha en que fue incoada la demanda, las jurisprudencias y normas aplicables, hayan cambiado a través del tiempo, esto con vista a que el derecho no es estático y cambia en función a las situaciones sociales, religiosas, políticas económica de la época que determina el rumbo de la sociedad, por lo que los conceptos de esa época son diferentes a los actuales. En este orden de se trae a colación lo señalado en la Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Yvan Dario Bastardo de fecha 6 de octubre de 2016 el cual señaló: Para decidir, la Sala observa: “… En el caso bajo decisión, el recurrente delata la indefensión y violación al derecho a la defensa e igualdad ante la ley, con infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 2, 26, 49 cardinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la jueza superior para la resolución del presente juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento con promesa a opción a compra-venta, aplicó un criterio jurisprudencial que no estaba vigente para el momento en que se demandó, es decir para el 14 de octubre de 2010. (…) En otro orden de ideas, es necesario puntualizar que ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Civil, que al aplicarse un criterio jurisprudencial no vigente, se incurre en el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa, por un palmario desequilibrio procesal al no mantener a las partes en igualdad de condiciones ante la ley, lo que deriva en una clara indefensión de los sujetos procesales, con la violación de los principios de expectativa plausible, confianza legitima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, en detrimento de una tutela judicial efectiva, vicios que deben ser denunciados conforme al ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por la violación de los artículos 12 y 15 eiusdem, y artículos 2, 26, 49 ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Cfr. Fallos de esta Sala N° RC-782, del 19 de noviembre de 2008, expediente N° 2008-151; N° RC-147, del 26 de marzo de 2009, expediente N°2008-598; y N° RC-816, del 11 de diciembre de 2015, expediente N° 2015-429).- (…) Considera la Sala, que en el caso bajo estudio debió ser aplicado desde el inicio el criterio pacífico y reiterado, que consideraba la promesa bilateral de venta como venta, pues la presente demanda fue presentada el 4 de agosto de 2006, y admitida el 5 de octubre de 2006, folio 22 de la primera pieza del expediente. Quiere esto decir, que cuando el accionante demandó, estaba vigente el citado criterio de la Sala de Casación Civil. De esta forma, no podía aplicársele al caso bajo estudio el cambio jurisprudencial establecido en sentencia N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A., pues no puede exigírsele al demandante que adecúe su pretensión procesal a un criterio futuro, que todavía no había sido establecido…” Ahora bien, conforme la jurisprudencia transcrita, el Juez está obligado a verificar la vigencia de los criterios jurisprudenciales aplicables para el momento en que sea sometida una causa a su consideración, es decir para la fecha de interposición de la demanda, independientemente que en el transcurso del tiempo, para el momento en que se ha de dictar la decisión el criterio haya cambiado o modificado, ello en principio de mantener los principios de de expectativa plausible, confianza legitima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, en detrimento de una tutela judicial efectiva y así se declara. TERCERO: A tenor de lo señalado en el particular anterior, observa esta Alzada que respecto de la declaratoria de unión concubinaria, cabe destacar que conforme la decisión Nro. 1682, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, de fecha 15 de julio de 2005, en materia de concubinato, hoy definido como unión estable de hecho, se resolvió que en caso en que los involucrados tengan desavenencia en el reconocimiento de su relación o en caso de muerte de uno de estos sin haberse hecho un reconocimiento expreso en vida, esta deberá ser probada judicialmente a través de una acción mero declarativa, a fin de que se declare el derecho invocado respecto de la existencia de esa unión estable; no obstante lo anterior como ya quedó sentado, la expectativa plausible de las partes para la época en que fue incoada la acción no puede ser vulnerada, toda vez que para la época en el trámite de la partición de bienes habidos durante el concubinato, dicha relación no matrimonial debía ser probada en ese juicio y no a través de un procedimiento previo y autónomo para el reconocimiento del derecho del concubino para luego efectuar la partición de los derechos patrimoniales adquiridos durante el mismo, por lo que no es aplicable al caso de marras, la mencionada jurisprudencia y así se declara. CUARTO: La parte demandada efectuó reiterados petitorios respecto de la pérdida del interés procesal y respecto de la falta de notificación de terceros interesados mediante edictos publicados en prensa, solicitando la nulidad de lo actuado y la reposición de la causa; al respecto este Tribunal observa que: 1- DE LA PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL: Se constata que la parte demandada señala que el expediente ha estado sin impulso por parte de la accionante por más de 16 años y 15 días, contados a partir de su última actuación, en fecha 27 de mayo de 2002. En tal sentido invocó la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República de fecha 1° de junio de 2001, emanada de la Sala Constitucional, sentencia N° 956, en el caso de Fran Valero González y otra, exp. N° 00-1491, mediante la cual señala que se produce la pérdida de interés procesal que causa el decaimiento de la acción en etapa de dictar sentencia definitiva cuando la parte accionante no pida o busque que se sentencie y el lapso sobrepasa el término de prescripción previsto para el derecho reclamado, denota que no quiere que la causa sea resuelta. Al respecto observa este Juzgador que se instó la notificación de la accionante a fin de que expusiera si tenía o no, interés de continuar con la presente acción y cumplidos los lapsos procesales otorgados a tal fin, no consta en autos que la parte actora haya efectuado objeción alguna a la solicitud de decaimiento efectuado por su contra parte. Ahora bien, evidentemente, se ha constatado la inactividad de la accionante respecto de la resolución de la presente causa, no obstante a ello, se presenta un problema respecto de la acción incoada, esto es la partición de bienes; en este orden de ideas, si tenemos que el derecho de propiedad es imprescriptible, el eventual derecho que tendrían los concubinos también sería imprescriptible respecto de los bienes adquiridos dentro de esa comunidad no matrimonial; por otra parte, la acción de partición de bienes es al igual que el de propiedad imprescriptible, toda vez que no existe un término para que las partes puedan intentar la acción, toda vez que si bien es cierto nadie está obligado a estar en comunidad, se puede estar en tal condición indefinidamente, inclusive podrían sus herederos por causa de muerte, continuar en comunidad, por no existir una condición o norma que establezca prescripción para el derecho de solicitar la partición de bienes en comunidad. En este orden de ideas, la jurisprudencia invocada por la parte demandada no le es aplicable al caso de marras, por no existir –como ya quedó sentado- un lapso de prescripción para intentar la acción de partición, por lo que tal solicitud debe ser desechada por improcedente y así se declara. 2- NULIDAD Y REPOSICION DE LA CAUSA: La representación judicial de la parte accionada solicitó la nulidad de lo actuado y la reposición de la causa por cuanto no fueron cumplidos los trámites de notificación de los terceros interesados a través de la publicación de un edicto, a tenor de lo señalado en la decisión de fecha 17 de mayo de 2016, emanado de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, Expediente 15-01137, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan. Al respecto observa este Juzgador de Alzada que dicha decisión corresponde a la casación ejercida contra un procedimiento mero declarativo a los fines del reconocimiento de una relación estable de derecho, a tenor de lo señalado en la ya mencionada decisión Nro. 1682, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, de fecha 15 de julio de 2005, en materia de unión estable de hecho. En tal sentido, habiendo ya esta Alzada ya comentado sobre el principio de la expectativa plausible y su invulnerabilidad, por lo que tal alegato nuevamente iría en contravención a lo expuesto, ya que la regulación del cartel ordenado, es aplicable contra aquellos procedimientos que pretenden el reconocimiento de una unión estable de hecho efectuados con posterioridad a la fecha de la señalada jurisprudencia del 15 de julio de 2005, debiéndose desechar el alegato de nulidad de actuaciones y reposición de la causa y así se declara. FONDO DEL ASUNTO CONTROVERTIDO: La sentencia recurrida señala que la parte demandada en el lapso preclusivo de contestación de la demanda, no efectuó defensa o alegato alguno, siendo que los alegatos y defensas esgrimidos durante el lapso probatorio fueron intempestivos por lo cual no fueron apreciados; por otra parte la prueba testimonial promovida por dicha parte fue desechada, por lo cual según lo señalado por el A quo, no existe en autos prueba que desvirtúe lo señalado por la accionante, en virtud de lo cual el Tribunal de Instancia declaró la confesión ficta. En este orden de ideas la Norma Adjetiva señala: Artículo 362 Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, teniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento. Así las cosas, se constató de autos que la accionada durante el lapso de contestación a la demanda no hizo actuación alguna para defender sus derechos yo desvirtuar los alegatos de la demanda, por lo cual se configura la presunción de confesión. Por otra parte, se constata que ambas partes promovieron pruebas, en este orden de ideas, conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. En este sentido, ha sido reiterado el Criterio del Máximo Tribunal de la República al señalar que el demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica, reiterada e inveterada, desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, señaló: "Con esa norma legal se está estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió la obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..." En este orden de ideas y cónsono con la jurisprudencia parcialmente trascrita la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición: “…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendofit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”. Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2009, expediente Nro. 2009-000430, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, señaló: “(…) ´Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba’. Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba. En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor. En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos. Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico. En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya. No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo. Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78). De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: César Palenzona Boccardo contra María Alejandra Palenzona Olavarría.). Conforme a la Doctrina de Casación parcialmente transcrita, la cual es acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos, entendidos éstos como aquellos de donde se origina el derecho en el cual basa su pretensión, debe cargar con las pruebas de los mismos si le son contradichos por la parte demandada. En el caso que nos ocupa, como ya fue señalado la parte demandada no efectuó contradicción alguna a la pretensión de la accionante, por lo que su actividad probatoria esta circunscrita en desvirtuar tales alegatos, sin tener oportunidad alguna de probar elementos nuevos no alegados durante la contestación de la demanda. En tal sentido pasa este Juzgador a revisar las pruebas promovidas por las partes. PRUEBAS DE LA ACCIONANTE ACOMPAÑADOS CON LA DEMANDA: 1. Marcado “A” al folio 18, original de acta de nacimiento Nro. 2723, emanada de la Primer Autoridad civil de la Parroquia La vega, Departamento Libertador del Distrito federal de fecha 27 de noviembre de 1987. Al respecto aprecia este Sentenciador Jerárquico que dicho instrumento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado del contenido del mismo que la parte demandada presentó a su hijo NELSON JOSE, nacido el 16 de marzo de 1985, señalando que la madre es la ciudadana LEILA VIOLETA RONDON, viuda de BAUTE y que se encontraba domiciliado en Colinas de Vista Alegra, Quinta Nohemarvic, Calle 5 La Vega, y así se declara. 2. Marcado “B” al folio 19, original de acta de nacimiento Nro. 2724, emanada de la Primer Autoridad civil de la Parroquia La vega, Departamento Libertador del Distrito federal de fecha 27 de noviembre de 1987. Al respecto aprecia este Sentenciador Jerárquico que dicho instrumento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado del contenido del mismo que la parte demandada presentó a su hija ORIANA VIOLETA, nacido el 2 de abril de 1987, señalando que la madre es la ciudadana LEILA VIOLETA RONDON, viuda de BAUTE y que se encontraba domiciliado en Colinas de Vista Alegra, Quinta Nohemarvic, Calle 5 La Vega, y así se declara. 3. Marcado “C”, folio 20, un carnet del Club Las Mercedes, expedido el 6 de enero de 1990. Al respecto observa que dicho documento de carácter privado aparece perteneciendo a la ciudadana LEILA VIOLETA BAUTE RONDON y como parentesco se señala ser cónyuge; ahora bien como quiera que dicho instrumento no es ratificado a través de prueba testimonial, por parte de la sociedad civil de quien emana, a fin de dilucidar si era considerada cónyuge del demandado o que su carácter de cónyuge deviene del ciudadano cuyo apellido como viuda de BAUTE, allí aparece, el Tribunal lo desecha por no aportar prueba alguna de la pretensión de la accionante y así se declara. 4. Marcado “D”, folios 11 al 14, copia certificada del instrumento de propiedad del inmueble constituido por una parcela de terreno y casa construida, distinguida con el Nro. D-12, ubicado en el Subsector D-1 del plano del parcelamiento del Sector D de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Rio Chico, Distrito Páez del Estado Miranda, protocolizado en el registro del Distrito Páez del estado Miranda, Rio Chico, en fecha 4 de marzo de 1988, bajo el Nro. 7, Protocolo Primero. Tomo 4to, Primer Trimestre. Al respecto aprecia este Sentenciador Jerárquico que dicho instrumento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que el ciudadano NELSON JOSE LEON ROJAS, adquirió el inmueble ya identificado dentro del lapso señalado como de unión concubinaria y así se declara. 5. Marcado “E”, folios 17 al 28, copia certificada del instrumento de propiedad del inmueble constituido por una parcela de terreno identificado con el Nro. 151, ubicado en el sector 07 del desarrollo Urbanístico La Victoria Country Club, cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Ricaute del estado Aragua, en fecha 29 septiembre de 1986, bajo el Nro. 38, Protocolo Primero, tomo 6, tercer Trimestre. Al respecto aprecia este Sentenciador Jerárquico que dicho instrumento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que los ciudadanos NELSON JOSE LEON ROJAS y LEILA VIOLETA RONDON DE BAUTE, adquirieron el inmueble ya identificado dentro del lapso señalado como de unión concubinaria y así se declara. 6. A los 31 al 41, copia certificada del instrumento de propiedad del inmueble constituido por Apartamento Nro. 38, Tercera planta, que forma parte del Edificio Oasis Mar, en la Urbanización Caribe, Avenida La playa, Parroquia Caraballeda, Departamento Vargas del Distrito Federal, cuyo documento de Propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Departamento Vargas del Distrito Federal, en fecha 3 de julio de 1986, bajo el Nro. 6, Protocolo Primero, Tomo 2, tercer Trimestre. Al respecto aprecia este Sentenciador Jerárquico que dicho instrumento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que el ciudadano NELSON JOSE LEON ROJAS, adquirió el inmueble ya identificado dentro del lapso señalado como de unión concubinaria y así se declara. Ahora bien, no obstante a ello tal como fue denunciado por la sentencia de fecha 23 de julio de 2003 emanada de la Sala de Casación Civil de Máximo Tribunal de la República, mediante la cual casó la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto Superior de esta Circunscripción Judicial en este juicio, se constata que corre inserto al folio 17 del cuaderno de medidas, oficio N° 789513, emanado de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, el 13 de enero de 1992, en el cual se indicó que el inmueble en cuestión fue vendido a la Sociedad Mercantil “Once Mil Noventa C.A., según documento N° 39, tomo 1 de fecha 2-1-91, por lo que el inmueble no le pertenece al demandado, ya que fue dado en venta; en consecuencia el inmueble constituido por el apartamento que se distingue con el N° 38 del Edificio “Oasis Mar”, no es parte integrante de la alegada comunidad concubinaria cuya partición y liquidación se demandó y así se declara. 7. Copia fotostática cursante a los folios 42 al 25, contentivo del documento de propiedad de inmueble constituido por una Parcela de terreno ubicada en la hacienda San José de La Encantada, Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Distrito Federal, cuyo documento de propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno de Registro del Primer Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, en fecha 22 de junio de 1988, bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo 26, segundo Trimestre. Al respecto aprecia este Sentenciador Jerárquico que dicha copia al no ser impugnada por la parte demandada, se tiene como copia fidedigna del instrumento público original a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, por lo surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que el ciudadano NELSON JOSE LEON ROJAS, adquirió el inmueble ya identificado dentro del lapso señalado como de unión concubinaria y así se declara. 8. Copia fotostática cursante a los folios 46 al 25, contentivo del documento de propiedad de inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nro. B-6-1, forma parte del Edificio B, Parque residencial San Francisco, Sector Genovés de la Ciudad de Porlamar, Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, cuyo documento de propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta. Al respecto aprecia este Sentenciador Jerárquico que dicha copia al no ser impugnada por la parte demandada, se tiene como copia fidedigna del instrumento público original a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, por lo surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que el ciudadano NELSON JOSE LEON ROJAS, adquirió el inmueble ya identificado dentro del lapso señalado como de unión concubinaria y así se declara. 9. Durante el lapso de informes, la representación judicial e la parte accionante consigno un instrumento original emanado de la Prefectura del municipio Libertador de fecha 24 de noviembre de 1992. Al respecto aprecia este Sentenciador Jerárquico que dicho instrumento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que la ciudadana LEILA VIOLETA RONDON que para el momento de librarse dicha constancia tenía su residencia Colinas de Vista Alegre, Quinta Nohemarevic, Calle 5, la Vega y así se declara. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA 1. Testimoniales de los ciudadanos DIEGO CACERES, ARISTIDES RENGIFO, HENRY PERDOMO, JUAN VIVIAS y FERNANDO ZAVARCE, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 7.279.417, 634.423, 642.070, 1.249.007 y 6.427.691, respectivamente. Al respecto se constata que de las testimoniales promovidas, solo fueron evacuadas las de los ciudadanos RAFAEL ARISTIDES RENGIFO CAMACARO y FERNANDO ALIRIO ZAVARCE SANCHEZ, de las cuales se desprende lo siguiente: • TESTIMONIAL DEL CIUDADANO RAFAEL ARISTIDES RENGIFO CAMACARO: se constata de la misma que el testigo asegura en las preguntas “PRIMERA” y “QUINTA” que conoce de vista trato y comunicación a la parte demandada ciudadano NELSON LEON e inclusive aseveró que puede dar certeza de su dicho porque conoce desde hace mucho tiempo al referido ciudadano, no obstante a ello y en contraposición a lo señalado en su respuesta a las preguntas “SEGUNDA” y “TERCERA”, el testigo indicó que conoce a la accionante, ciudadana LEILA VIOLETA RONDON de vista, mas no de trato, ni comunicación y que no le constaba a pesar de su conocimiento si el ciudadano NELSON LEON, haya vivido o vivió con la LEILA VIOLETA RONDON, a quien identifico como presente en ese acto, tal como lo indicó en la repregunta “TERCERA”, señalando además que tiene entendido que dicha ciudadana es la madre de los dos menores hijos del demandado. Ahora bien, el tribunal aprecia la testimonial de conformidad con el principio de la sana crítica, evidenciando la falta de consistencia y contradicción entre las repuestas dadas a las diferentes preguntas, por lo que no se puede, a criterio de este despacho, considerar la veracidad de la testimonial apreciada, debiéndose desechar la misma y así se declara. • TESTIMONIAL DEL CIUDADANO FERNANDO ALIRIO ZAVARCE SANCHEZ, se constata de la misma que el testigo asegura en las preguntas “PRIMERA” y “TERCERA” que conoce de vista trato y comunicación a la parte demandada ciudadano NELSON LEON desde hace 8 o 10 años y que según la respuesta de las preguntas “CUARTA “ y “QUINTA”, que dicho ciudadano vive en la Urbanización La Paz, en el paraíso, frente a las canchas de tenis, edificio Santa teresa, piso 1 Apto. 11, viviendo allí con su señora madre. Por otra parte, en la pregunta “OCTAVA “ y “DÉCIMA”, que conoce la existencia de varios inmuebles propiedad del que el ciudadano NELSON LEON y señala que la ciudadana LEILA VIOLETA RONDON, es socia del ya señalado demandado, pero contrariamente a todo el conocimiento que tiene del demandado, en las repreguntas “SEGUNDA” “TERCERA” y “CUARTA”, que tiene conocimiento que NELSON LEON ha procreado sin saber si son dos niños o niñas; que no tiene conocimiento si ha tenido un hijo dentro de un matrimonio con quien ha procreado sus hijos. En la repregunta “SEXTA” y “SÉPTIMA” ratifica que las partes del presente juicio son socios desde hace tiempo, pero las pocas veces que ha visto a la ciudadana LEILA VIOLETA RONDON, ha sido en compañía del ciudadano NELSON LEON. Por último en la repregunta octava que a pesar de conocer desde hace 8 o 10 años al demandado y que conoce el nombre de su progenitora nunca la ha visitado. Ahora bien, el tribunal aprecia la testimonial de conformidad con el principio de la sana crítica, evidenciando la falta de consistencia y contradicción entre las repuestas dadas a las diferentes preguntas, por lo que no se puede, a criterio de este despacho, considerar la veracidad de la testimonial apreciada, debiéndose desechar la misma y así se declara. A mayor abundamiento dichas testimoniales tampoco son contestes entre sí, salvo en lo referente al nombre y dirección de habitación de la madre del demandado; tampoco desvirtúan la existencia de una relación no matrimonial entre las partes integrantes del presente juicio, en virtud de lo cual tales testimoniales no hacen plena prueba para desvirtuar los alegatos de la accionante, respecto de la existencia de la unión concubinaria y así se declara. Ahora bien, apreciadas las pruebas de las partes, se debe hacer la siguiente consideración: 1- Respecto de los bienes inmuebles señalados como parte de la denunciada comunidad concubinaria, quedó demostrado la existencia de los mismos y que estos fueron adquiridos dentro del período señalado por la accionante como tiempo de duración de la unión de hecho o no matrimonial y así se declara. 2- Respecto del resto de los bienes establecidos en el escrito libelar como parte del acervo patrimonial reclamado como perteneciente a la comunidad concubinaria, se observa que: • Con respecto de la acción Nro. 516, del Club Las Mercedes de Paparo, ubicado en el Distrito Páez del Estado Miranda, no consta a los autos elemento probatorio alguno donde se demuestre la existencia del referido bien, por lo cual no hay materia que apreciar respecto del mismo, en virtud de lo cual ante una eventual decisión que favorezca las pretensiones de la accionante deberá ser excluido como un bien partible de la comunidad concubinaria y así se declara. • Con respecto a la lancha marca Santos de 22 pies, distinguida con el nombre Orimar, aparcada en La Marina Las Carrascos de Higuerote, no consta a los autos elemento probatorio alguno donde se demuestre la titularidad o existencia del referido bien por lo cual no hay materia que apreciar respecto del mismo, en virtud de lo cual ante una eventual decisión que favorezca las pretensiones de la accionante deberá ser excluido como un bien partible de la comunidad concubinaria y así se declara. • Del vehículo marca Jeep Wagoneer, año 1987, color negro, serial 8YACA15UXHVC4423, PALCA XIF945, no consta a los autos elemento probatorio alguno donde se demuestre titularidad o la existencia del referido bien, por lo cual no hay materia que apreciar respecto del mismo, en virtud de lo cual ante una eventual decisión que favorezca las pretensiones de la accionante deberá ser excluido como un bien partible de la comunidad concubinaria y así se declara. • Por último, con respecto de la cuenta corriente Nro. 138-548800-5, en el Banco Consolidado, no consta a los autos elemento probatorio alguno donde se demuestre la titularidad y existencia de la referida cuenta, por lo cual no hay materia que apreciar respecto del mismo, en virtud de lo cual ante una eventual decisión que favorezca las pretensiones de la accionante deberá ser excluido como un bien partible de la comunidad concubinaria y así se declara. 3- Con respecto de los derechos sobre un contrato de arrendamiento celebrado en fecha 30 de noviembre de 2990, sobre un local comercial distinguido con el Nro. 16, nivel sótano del Edificio centro Comercial Sabana Grande, situado en la Calle real de sabana Grande, Esquina Villaflor y Av. Casanova, Municipio libertador del Distrito Federal, constata este Juzgador que al folio 79 del presente expediente, las partes del presente juicio, en el ejercicio de sus propios derechos y debidamente asistidos de abogado para dicho acto, acordaron de común acuerdo excluirlo los derechos del referido contrato de arrendamiento del bloque de bienes contenidos en la demanda, no constando a los autos homologación de tal acuerdo, por lo que esta Alzada lo homologa en los términos allí expresados por no ser contrario a derecho, en virtud de lo cual, ante una eventual decisión que favorezca las pretensiones de la accionante deberá ser excluido como un derecho partible de la comunidad concubinaria y así se declara. Pasa esta Alzada a resolver el asunto controvertido, para lo cual pasa analizar los elementos referidos a la confesión ficta que según la parte actora, incurrió el accionado. En tal sentido, la Norma Adjetiva señala: Artículo 362 Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento. Ahora bien, con respecto de la confesión ficta, la misma tiene elementos constitutivos para ser considerada como tal, los cuales se desglosan de la siguiente manera: • Que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso. • Vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna • No sea contraria a derecho la petición del demandante. En este orden de ideas, se constata que como ya quedó sentado en el texto del presente fallo, la parte demandada no efectuó actuación alguna dentro del lapso de contestación a la demanda y siendo que los alegatos correspondientes a su defensa, fue efectuado durante el lapso probatorio, tal actividad es considerada intempestiva. En consecuencia, se configuró en contra de la parte accionada una presunción de confesión, y así se declara. Por otra parte, no obstante el demandado promovió pruebas testimoniales para desvirtuar los alegatos de la accionante, las mismas fueron inocuas con respecto a la pretensión de la parte actora, toda vez que no logró desvirtuar la existencia de la unión concubinaria alegada por la demandante en su escrito libelar, por lo tanto la parte accionada no promovió prueba alguna que lo favorecieran, ni enervara o desvirtuara la pretensión de la accionante y así se declara. Por último, con respecto a si la petición del demandado es o no contraria a derecho, es necesario señalar que en el caso que nos ocupa la presunción de confesión en contra del demandado, produce como efecto que este no puede alegar elementos nuevos para negar, rechazar, contradecir la demanda, oponerse a la pretensión o excepcionarse, lo cual aunado a la falta de pruebas que desvirtúe la acción, tal presunción queda confirmada. No obstante a ello, para que sea considerada como confesión ficta se requiere verificar que la acción incoada no sea contraria a derecho, por lo que esta alzada hace las siguientes consideraciones: 1- Se evidencia de las diferentes decisiones dictadas en la presente causa, que a pesar de que el Código Civil del año 1942 fue reformado en fecha 26-07-1982, para la época de introducción de la demanda año 1991, imperaba la aplicación del criterio contenido en la norma del artículo 767 del Código Civil derogado, que señalaba que para la protección patrimonial concubinaria era requerido que la mujer demostrara: • Que ha vivido permanentemente en tal estado. • Que ha contribuido con su trabajo a la formación o aumento del capital del hombre aunque los bienes cuya comunidad se requiere establecer aparezcan documentados a nombre de uno de ellos. • Que no haya habido adulterio. 2- En tal sentido, conforme la corriente señalada la accionante, en su demanda fue cuidadosa en señalar expresamente, que vivió en concubinato con el demandado, desde 30 de octubre de 1985 al 12 de octubre de 1991; que contribuyó con su concubino a la formación del patrimonio concubinario y que no ha llevado vida adultera, toda vez que a pesar de llevar un apellido de casada, esta era viuda para el momento en que inició su relación concubinaria. 3- De las pruebas promovidas por la accionante se desprenden las siguientes presunciones respecto a la existencia del vínculo concubinario alegado: • Que los ciudadanos LILIA VIOLETA RONDON y NELSON JOSE LEON ROJAS, procrearon dos hijos entre los años 1985 al 1987. • Que los hijos procreados fueron presentados por su progenitor en el año 1987, declarando en ambas actas que su domicilio era Colinas de Vista alegra, Quinta Nohemaric, Calle 5, La vega, la cual es la misma dirección que aparece de la constancia de residencia expedida en el año 1992 a la hoy demandante. • Que ambas partes en la presente causa decidieron de común acuerdo excluir de la partición uno de los bienes reclamados como parte de la comunidad concubinaria, sin hacer señalamiento alguno respecto a su naturaleza como bien reputado a una comunidad concubinaria. • Que la demandante adquiere durante el lapso que es señalado como de unión concubinaria, un bien inmueble el cual lo trae a colación como bien partible dentro de la alegada comunidad concubinaria, sin que la parte demandada haya hecho, ni siquiera dentro de los alegatos declarados como intempestivos, oposición o inconformidad alguna con tal situación. En tal sentido tales presunciones de la existencia de una relación concubinaria se adminiculan al hecho de que la parte accionante incurrió en confesión respecto de la existencia de esa relación no matrimonial adquiriendo pleno valor su existencia y así se declara. 4- En virtud de la confesión de la demandada, la parte actora se encuentra relevada de probar los tres supuestos para acceder a la protección patrimonial, siendo que la solicitud de ser reconocida como concubina del demando no es contraria a derecho, sino que por el contrario, esta se encuentra sustentada en las diversas presunciones ya explanadas y así se declara. En consecuencia a tenor de las consideraciones anteriores, se evidencia que la presente acción incoada, no es contraria a derecho en virtud de lo cual se configuró la confesión ficta en que incurrió la accionante, resultando por ende forzoso para esta Alzada declarar la existencia de la unión concubinaria alegada por la ciudadana LEILA VIOLETA RONDÓN viuda de BAUTE con el ciudadano NELSON JOSÉ LEÓN ROJAS, durante el tiempo transcurrido entre el 30 de octubre de 1985 al 12 de octubre de 1991 y así se declara. Ahora bien, con respecto a la solicitud de partición de comunidad concubinaria, observa este Juzgador que habiendo sido demostrado el vínculo concubinario que unió a las partes entre el 30 de octubre de 1985 al 12 de octubre de 1991, ambas partes tienen derecho a la protección patrimonial respecto de los bienes que cada uno de los concubinos adquirio dentro del periodo señalado, conformándose estos como bienes de la comunidad concubinaria y así se declara. Conforme lo expuesto en el presente fallo, la comunidad concubinaria está conformada por los siguientes bienes: 1. Una parcela de terreno y casa construida, distinguida con el Nro. D-12, ubicado en el Subsector D-1 del plano del parcelamiento del Sector D de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Rio Chico, Distrito Páez del Estado Miranda, protocolizado en el registro del Distrito Páez del estado Miranda, Rio Chico, en fecha 4 de marzo de 1988, bajo el Nro. 7, Protocolo Primero. Tomo 4to, Primer Trimestre 2. Una parcela de terreno identificado con el Nro. 151, ubicado en el sector 07 del desarrollo Urbanístico La Victoria Country Club, cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Ricaute del estado Aragua, en fecha 29 septiembre de 1986, bajo el Nro. 38, Protocolo Primero, tomo 6, tercer Trimestre. 3. Una Parcela de terreno ubicada en la hacienda San José de La Encantada, Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Distrito Federal, cuyo documento de propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno de Registro del Primer Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, en fecha 22 de junio de 1988, bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo 26, segundo Trimestre. 4. Apartamento distinguido con el Nro. B-6-1, forma parte del Edificio B, Parque residencial San Francisco, Sector Genovés de la Ciudad de Porlamar, Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, cuyo documento de propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta de fecha 4 de junio de 1990, bajo el Nro. , Tomo 13, Protocolo Primero. Igualmente se señala que quedan excluidos de la comunidad concubinaria los bienes que a continuación se detallan, por los motivos esgrimidos en el texto del presente fallo: • Acción Nro. 516, del Club Las Mercedes de Paparo, ubicado en el Distrito Páez del Estado Miranda. • Lancha marca Santos de 22 pies, distinguida con el nombre Orimar, aparcada en La Marina Las Carrascos de Higuerote. • Vehículo marca Jeep Wagoneer, año 1987, color negro, serial 8YACA15UXHVC4423, PALCA XIF945. • Cuenta corriente Nro. 138-548800-5, en el Banco Consolidado. • Derechos sobre un contrato de arrendamiento celebrado en fecha 30 de noviembre de 2990, sobre un local comercial distinguido con el nro. 16, nivel sótano del Edificio centro Comercial Sabana Grande, situado en la Calle real de sabana Grande, Esquina Villaflor y Av. Casanova, Municipio libertador del Distrito Federal. • Apartamento Nro. 38, Tercera planta, que forma parte del Edificio Oasis Mar, en la Urbanización Caribe, Avenida La playa, Parroquia Caraballeda, Departamento Vargas del Distrito Federal, cuyo documento de Propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Departamento Vargas del Distrito Federal, en fecha 3 de julio de 1986, bajo el Nro. 6, Protocolo Primero, Tomo 2, tercer Trimestre. Así las cosas, respecto de la partición solicitada, el Código de Procedimiento Civil señala: Artículo 760.- La parte de los comuneros en la cosa común, se presume igual, mientras no se pruebe otra cosa. El concurso de los comuneros, tanto en las ventajas como en las cargas de la comunidad, será proporcional a las respectivas cuotas. Artículo 767.- Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado. Artículo 768.- A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición. Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años. La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido. Artículo 769.- No podrá pedirse la división de aquellas cosas que, si se partieran, dejarían de servir para el uso a que están destinadas. En este orden de ideas, siendo que la accionante ha manifestado su voluntad de no seguir en comunidad respecto de los bienes adquiridos durante el período de concubinato y por cuanto nadie puede estar obligado a estar en comunidad, la solicitud efectuada es procedente y así se declara. En consecuencia, conforme lo expuesto forzoso es para esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de noviembre de 1993, la cual declaró con lugar la acción y ordena la partición de bienes habidos en la relación concubinaria, en el juicio que por PARTICION DE COMUNIDAD CONCUBINARIA, sigue LEILA VIOLETA RONDÓN viuda de BAUTE contra NELSON JOSÉ LEÓN ROJAS, confirmándose el fallo apelado, con las modificaciones aquí señaladas y así se decide. En consecuencia, procédase a la liquidación de la comunidad concubinaria de los ciudadanos LEILA VIOLETA RONDÓN viuda de BAUTE con el ciudadano NELSON JOSÉ LEÓN ROJAS. Se ordena al Tribunal de instancia que fije la oportunidad de Ley para el nombramiento del partidor correspondiente y así se declara. - III - Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de noviembre de 1993, la cual declaró con lugar la acción y ordena la partición de bienes habidos en la relación concubinaria, en el juicio que por PARTICION DE COMUNIDAD CONCUBINARIA, sigue LEILA VIOLETA RONDÓN viuda de BAUTE contra NELSON JOSÉ LEÓN ROJAS todos suficientemente identificados en el texto del presente fallo. SEGUNDO: Procédase a la liquidación de la comunidad concubinaria de los ciudadanos LEILA VIOLETA RONDÓN viuda de BAUTE y NELSON JOSÉ LEÓN ROJAS, constituido por los siguientes bienes: 1. Una parcela de terreno y casa construida, distinguida con el Nro. D-12, ubicado en el Subsector D-1 del plano del parcelamiento del Sector D de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Rio Chico, Distrito Páez del Estado Miranda, protocolizado en el registro del Distrito Páez del estado Miranda, Rio Chico, en fecha 4 de marzo de 1988, bajo el Nro. 7, Protocolo Primero. Tomo 4to, Primer Trimestre 2. Una parcela de terreno identificado con el Nro. 151, ubicado en el sector 07 del desarrollo Urbanístico La Victoria Country Club, cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Ricaute del estado Aragua, en fecha 29 septiembre de 1986, bajo el Nro. 38, Protocolo Primero, tomo 6, tercer Trimestre. 3. Una Parcela de terreno ubicada en la hacienda San José de La Encantada, Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Distrito Federal, cuyo documento de propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno de Registro del Primer Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, en fecha 22 de junio de 1988, bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo 26, segundo Trimestre. 4. Apartamento distinguido con el Nro. B-6-1, forma parte del Edificio B, Parque residencial San Francisco, Sector Genovés de la Ciudad de Porlamar, Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, cuyo documento de propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta de fecha 4 de junio de 1990, bajo el Nro. , Tomo 13, Protocolo Primero. TERCERO: Se excluyen de la partición los bienes que a continuación se señala, por los motivos señalados en el texto del presente fallo: • Acción Nro. 516, del Club Las Mercedes de Paparo, ubicado en el Distrito Páez del Estado Miranda. • Lancha marca Santos de 22 pies, distinguida con el nombre Orimar, aparcada en La Marina Las Carrascos de Higuerote. • Vehículo marca Jeep Wagoneer, año 1987, color negro, serial 8YACA15UXHVC4423, PALCA XIF945. • Cuenta corriente Nro. 138-548800-5, en el Banco Consolidado. • Derechos sobre un contrato de arrendamiento celebrado en fecha 30 de noviembre de 2990, sobre un local comercial distinguido con el nro. 16, nivel sótano del Edificio centro Comercial Sabana Grande, situado en la Calle real de sabana Grande, Esquina Villaflor y Av. Casanova, Municipio libertador del Distrito Federal. • Apartamento Nro. 38, Tercera planta, que forma parte del Edificio Oasis Mar, en la Urbanización Caribe, Avenida La playa, Parroquia Caraballeda, Departamento Vargas del Distrito Federal, cuyo documento de Propiedad fue protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Departamento Vargas del Distrito Federal, en fecha 3 de julio de 1986, bajo el Nro. 6, Protocolo Primero, Tomo 2, tercer Trimestre. CUARTO: Se ordena al Tribunal de instancia que fije la oportunidad de Ley para el nombramiento del partidor correspondiente. QUITO: SE CONFIRMA en consecuencia la decisión apelada con las modificaciones señaladas en el texto del presente fallo. SEXTO: A tenor de lo señalado en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada. SEPTIMO: Se ordena la notificación del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de 2019. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. EL JUEZ, Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL LA SECRETARIA, ACC. Abg. CAROLYN BETHENCOURT. En esta misma fecha, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.- LA SECRETARIA, ACC. Abg. CAROLYN BETHENCOURT.