JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000258
En fecha 22 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° JSCA-2018-0108 de fecha 7 de mayo de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Amazonas, anexo al cual remitió expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano CESAR AUGUSTO NAVARRO ORDOÑEZ, titular de la cédula de identidad número 14.689.083, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 07 de mayo de 2018, mediante el cual el prenombrado Juzgado oyó en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto por el Sindico Procurador Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas en fecha 2 de mayo de 2018, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior el 3 de abril de 2018, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de junio de 2018, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de 10 días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de agosto de 2019, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 28 de junio del 2018, se ordenó practicar por secretaría, el cómputo de los días de despachos transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha la Secretaría de este Juzgado, dejó constancia que: “(…) desde el día veintiocho (sic) (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día primero (1º) de agosto de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho correspondientes a los días 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25, 26, 31 de julio de 2018, y el día primero 1º) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 29 y 30 de junio de dos mil dieciocho (2018) y los días 1, 2, 3, y 4 de julio de dos mil dieciocho (2018) (…)”. En esta misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Nacional a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL FALLO APELADO
El Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Amazonas, en fecha 3 de abril de 2018, dictó decisión mediante la cual declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano CESAR AUGUSTO NAVARRO, sobre la base de las siguientes apreciaciones:
“Del Fondo del Asunto
Dilucidado el punto previo alegado por la representación judicial de la parte querellada, pasa de seguidas este Juzgador a examinar la presente Querella Funcionarial y a tales efectos observa que el fondo de la misma radica en que el ciudadano CESAR AUGUSTO NAVARRO ORDÓÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.689.083, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del Acto Administrativo de efectos particulares, Tipo Acuerdo N° 0027/2013, de fecha 30 de Diciembre de 2013, que fuese emitido por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, a través del cual se le remueve del cargo de Asistente de Comisión, adscrito a dicho Concejo Municipal. Del presente asunto se desprende que el querellante solicita que sea declarada nula la decisión del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, se le reincorpore a su cargo y se le cancelen los salarios dejados de percibir desde la fecha de la remoción.
De esta manera, debe advertir este Juzgador, que en el presente asunto no fue presentado escrito de contestación de la querella funcionarial. En ese sentido, es de destacar que el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que en el supuesto que la parte demandada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes, siempre y cuando estemos en presencia del supuesto en que la parte accionada goce de ese privilegio. En este sentido y siendo que en el caso sub-examine por ser la parte demandada el Municipio Atures, por órgano del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, goza de la prerrogativa otorgada por Ley a los Municipios, conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De tal manera, que en la presente causa, la demanda se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes. Sin embargo, por el hecho de gozar el ente querellado de tal prerrogativa, no implica que la pretensión del querellante resulte improcedente. Razón por la que debe este Juzgador, examinar el derecho aducido por la parte actora, así como las pruebas que cursan a los autos, a los fines de verificar si procede o no la nulidad del acto administrativo recurrido.
En razón a ello, resulta necesario transcribir parcialmente el contenido del Acuerdo N° 0027/2013, emitido por el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, en fecha 30 de Diciembre de 2013:
“… CONSIDERANDO
El Presidente del Concejo Municipal mediante acto motivado en el acuerdo N° 0001/2013 de fecha 12 de diciembre de 2013, anuló las Vacaciones Colectivas, que se habían dado en este órgano legislativo municipal por una autoridad ineficaz e incompetente, que generó un acto administrativo nulo de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
CONSIDERANDO
Que el Acuerdo N° 0002/2013 de fecha 19 de diciembre de 2013 del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del Estado Amazonas, declara la nulidad de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Funcionamiento del Concejo Municipal, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Atures, edición extraordinaria N° -01, de fecha, 15 de abril de 2013.
CONSIDERANDO
Que el Acuerdo N° 0003/2013 anula el Concurso realizado para los cargos de Carrera del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures.
CONSIDERANDO
Que al anularse el concurso según el considerando anterior, las resultas del mismo ya no surten ningún efecto.
CONSIDERANDO
Que según lo establecido en el Artículo 17 de la Segunda Reforma de la Ordenanza de Funcionamiento Administrativo del Concejo Municipal de Atures todos los trabajadores dependientes del Concejo Municipal, SON DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano Luís Urbina la designó de manera ilegal como Asistente de Oficina I ocasionándole un daño patrimonial al presupuesto del Concejo Municipal.
ACUERDA
PRIMERO: Se procede la REMOCIÓN a partir de la presente fecha, la ciudadana (sic) NAVARRO CESAR AUGUSTO, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.689.083, quien se desempeñaba como Asistente de Oficina, el cual es un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN…”.
Del Acuerdo parcialmente transcrito, se evidencia que efectivamente el organismo querellado removió al ciudadano Cesar Augusto Navarro, declaró la nulidad de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Funcionamiento del Concejo Municipal, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Atures, edición extraordinaria N° -01, de fecha, 15 de abril de 2013 y anuló el Concurso realizado para los cargos de Carrera del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures, en el cual participó y resultó ganador el querellante de autos.
En ese sentido, debe quien suscribe poner de relieve, que de conformidad al Acuerdo señalado por el Concejo Municipal y lo probado en los autos que conforman el asunto en cuestión, es que el querellante participó en un concurso realizado por el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, siendo el ciudadano Luís Urbina Puerta, el Presidente de dicho Concejo para ese entonces.
Posteriormente, encontrándose como Presidente del referido Concejo Municipal el ciudadano Pedro Apoto, es removido el querellante del cargo de Asistente de Oficina, en virtud de haber resultado ganador de un concurso público, todo ello como consecuencia de haberse declarado la nulidad del mismo, por considerar el ente legislativo municipal que dicho concurso estuvo viciado. Sin embargo, de las pruebas que conforman el expediente, se despende que el ciudadano Cesar Augusto Navarro, no se encontraba ejerciendo funciones en el cargo de Asistente de Oficina, ni en el cargo de asistente de comisión, sino en el cargo de Asistente de Oficina I, adscrito a la Jefatura de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas (folio 20 y 21 del expediente).
En ese sentido, atendiendo al fondo de la presente controversia conviene hacer especial referencia a lo siguiente; la potestad de autotutela administrativa comprende, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres (03) elementos como los son; la potestad confirmatoria, que es cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que es la comprendida en aquellos supuestos en que la Administración subsana vicios de nulidad relativa; y la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo siempre y cuando constate vicios que acarreen nulidad absoluta, salvo que estos hayan creados derechos subjetivos y en caso de ser creadores de derechos se debe tener en cuenta que el ejercicio de esa potestad comprendería la materialización de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar y resultaría sumamente necesario la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado.
De tal manera, la jurisprudencia ha dejado establecido que la potestad revocatoria tiene por limitante, la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse un acto nulo de nulidad absoluta, sin embargo para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo que se trate, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esta incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse.
En este mismo sentido, la propia realización del referido procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela administrativa o capacidad revisora de la Administración Pública, pues ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.
Es por ello, que debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.
De igual forma, resulta oportuno resaltar la probabilidad legal, doctrinaria y jurisprudencialmente reiterada, conforme a la cual la Administración Pública puede y en determinados supuestos, debe proceder a revisar de oficio sus actos, para de esta forma ajustarlos al Principio de Legalidad Administrativa, así como a los criterios de oportunidad y conveniencia. De esta manera, por mandato expreso del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece que; todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley son nulos. Siempre tomándose en consideración que el derecho a la defensa y el debido proceso, son considerados esenciales y vitales al momento de declarar la nulidad de determinados actos.
Esta obligación de la Administración, no queda agotada con el cumplimiento de los requisitos de fondo y de forma que le imprimen validez a los actos dictados por ella, sino que adicionalmente y en razón al Principio del Control de la Legalidad y de Autotutela Administrativa, tiene una tácita obligación de vigilancia sobre su propia actuación y en esta misma medida, de corregir o convalidar los vicios, irregularidades en que hubiere incurrido cuando dicta un acto administrativo, aún por omisión. En este sentido, resulta pertinente hacer referencia a lo previsto en el artículo 82, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual regula la potestad de autotutela administrativa:
“…Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico…” (Negritas de este Juzgado).
La norma antes transcrita pone de relieve, lo que se ha venido señalando en líneas anteriores, específicamente en que no puede la Administración revocar actos administrativos que hayan creado derechos a favor de los particulares y sobre este tema se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007 (caso: Cervecería Polar del Lago C.A. contra Ministerio del Trabajo hoy en día Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), en la cual señaló lo siguiente:
“… se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad…” (Negritas de este Juzgado).
De igual manera, se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia dictada en el año 2013, Juez ponente: Gustavo Valero Rodríguez, (caso: Jesús Montoya Centeno, contra el Consejo Legislativo del estado Bolívar).
“… En este orden de ideas, no puede la Administración volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares y ello porque la revocación, tal como se manifestó en líneas anteriores, de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales; y en el caso que nos ocupa, el Consejo Legislativo del Estado Bolívar, en atención a la aludida potestad de autotutela, pretendió anular un acto creador de derechos particulares a favor del ciudadano querellante bajo la supuesta ausencia presupuestaria, cuando en efecto, el ex funcionario demandante de autos ya venía percibiendo dicho aumento, lo cual no sólo constituyó un derecho subjetivo sino un beneficio adquirido, que se materializó con el pago del aumento recibido en los meses antes aducidos. (Vid Sentencias de esta Corte, Nº 2011-2018 de fecha 19 de diciembre de 2011 caso: Luís Jesús Beltrán Franco contra el Consejo Legislativo del Estado Bolívar, Nº 2012-1098 de fecha 5 de junio de 2012, caso: Miguel Oswaldo Lima Ostos contra el Consejo Legislativo del Estado Bolívar). Así se establece…”
De las sentencias parcialmente transcritas, se colige con fundamento en la potestad de Autotutela, que la administración tiene la facultad de revocar sus actos, con excepción de aquellos que hayan creado derechos a los particulares, ya que constituyen derechos adquiridos y su anulación estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto dictado. Es de acotar, que la administración no puede revocar un acto creador de derechos subjetivos, pues debe necesariamente dictar un nuevo acto administrativo, precedido del correspondiente procedimiento administrativo y en tal virtud el nuevo acto que produzca la administración como consecuencia de su procedimiento, no puede ser de carácter revocatorio, pues como lo señala la jurisprudencia patria, lo que procede en este supuesto; es declarar la nulidad absoluta en sede administrativa o la interposición del correspondiente recurso de nulidad por parte del órgano administrativo, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que, el acto objeto de revisión en sede administrativa generó derechos subjetivos en favor de los particulares.
En el presente caso, conforme a las consideraciones realizadas precedentemente y a los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias supra transcritas, tenemos que el principal argumento del querellante para solicitar la nulidad del acto administrativo recurrido, se debe a que no fue sustanciado procedimiento administrativo alguno para ser removido del cargo en el cual había sido designado previo concurso.
Razones por las que este Juzgado estima, que la actuación del órgano querellado no se ajustó al citado criterio jurisprudencial, por cuanto no existen pruebas que lleven a la convicción a quien juzga, que el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, haya sustanciado previo a la remoción del querellante, procedimiento administrativo alguno, en el cual se le permitiera al querellante realizar de manera oportuna su derecho a la defensa y al debido proceso con el fin de desvirtuar el supuesto vicio de nulidad del cual presuntamente adolecía el concurso efectuado, es decir, no se evidencia previo a la remoción, que se le haya notificado al querellante de la apertura o iniciación del referido procedimiento. Pues en el supuesto que el ente querellado haya considerado procedente el cese del querellante en el ejercicio de sus funciones en el cargo de Asistente de Oficina I; que era el que efectivamente ostentaba y en el cual fue designado previa participación en concurso público, por el hecho que dicho concurso se encontraba viciado; debió tener en cuenta que, el querellante venía desempeñando un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en el cual; se generaron derechos subjetivos, que atendiendo al criterio sostenido por la doctrina y la reiterada jurisprudencia no debían ser menoscabados, por el contrario, debió la administración dar inicio a un procedimiento donde se le garantizará tales derechos.
En consecuencia a ello y en base a todas las consideraciones expuestas en la presente motiva, este Juzgador concluye que, en el presente caso si hubo violación de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso y en tal razón, por lo que actuando de conformidad con lo establecido en el numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en atención a los criterios jurisprudenciales plasmados en la motiva de la presente sentencia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar la Nulidad del Acto Administrativo tipo Acuerdo N° 0027/2013, de fecha 30 de Diciembre de 2013, emitido por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, a través del cual fue removido el querellante del cargo de Asistente de Oficina y en consecuencia declarar CON LUGAR la presente Querella Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de la declaratoria de nulidad anterior, resulta inoficioso el análisis de cualquier otra denuncia en torno a este acto y visto que la actuación desplegada por el organismo querellado, constituye una flagrante violación de los derechos del querellante, es por lo que, se hace procedente en este caso ordenar la reincorporación del ciudadano CESAR AUGUSTO NAVARRO al cargo que venía desempeñando y del cual resultó ganador en el referido concurso como lo es el de ASITENTE DE OFICINA I, adscrito a la Jefatura de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas y cancelarle los sueldos dejados de percibir correspondientes, desde el momento de la irrita separación del cargo que ostentaba (30/12/2013/), hasta la efectiva ejecución de la presente sentencia, así como la cancelación del beneficio de “cesta tickets”, con los intereses que se hayan generados y demás beneficios laborales correspondientes, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, signada con el Nº 2007-01214, del 9 de julio de 2007, caso: Thamara Tovar vs. Corporación de Salud del Estado Miranda. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo, N° 2007-001180, del 17 de mayo de 2007, caso: María Tortoza vs. Dirección de Recursos Humanos de la corporación de Salud del Estado Miranda). ASÍ SE DECIDE.”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establece que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En razón de ello, el tribunal de Alzada del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Amazonas, serán los Juzgados Nacionales Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anteriormente denominados Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, nombre que fue sustituido mediante Resolución Nº 2019-0011, de fecha 17 de julio de 2019, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En consecuencia, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido por el Sindico Procurador Municipal del Municipio Atures parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 3 de abril de 2018, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Amazonas. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado Nacional, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Amazonas, en fecha 3 de abril del 2018 de la siguiente manera:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la carga de la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en el Tribunal de Alzada, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y, en caso de no cumplir con dicha carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En ese sentido, se evidencia que no basta con la declaración de apelación que solo conlleva a la deducción de ella, sino que se requiere agregar motivos o fundamentos que deben ir referidos al acto impugnado concretamente, es decir, que se demuestre el interés y el perjuicio que debe invocar la parte para que prospere la apelación.
En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de este Juzgado Nacional , que “…desde el día veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día primero (1°) de agosto de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25, 26, 31 de julio de dos mil dieciocho (2018) y el día 1° de agosto de dos mil dieciocho (2018)”, evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, este Juzgado declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de mayo de 2018, por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas. Así se decide.
Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este Órgano Colegiado que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza definitiva que hayan sido contrarias a las pretensiones o defensas opuestas por la República dentro del proceso.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Asimismo, la Sala Constitucional abordó el tema de la consulta en la sentencia N° 1071 dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado…”.(Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).
Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte querellada es el Municipio por órgano del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas. Por tal razón, goza de los privilegios y prerrogativas procesales que goza la República en virtud de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión 735 de fecha 25 de octubre de 2017 (Caso: Mercantil, C.A. Banco Universal vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), por lo cual resulta PROCEDENTE la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
Ahora bien, en virtud de la aplicación de esta prerrogativa procesal para el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2018, emanada del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Amazonas, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CESAR AUGUSTO NAVARRO ORDOÑEZ, asistido por la abogada Teresa García, contra el Concejo del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, y, por efecto de ello, la nulidad del acto administrativo tipo Acuerdo N° 0027/2013, de fecha 30 de diciembre de 2013, ordenándose a la Administración Municipal querellada la reincorporación de la accionante al cargo que ejercía dentro del organismo, de la siguiente manera:
El Juzgador A quo, estableció que la actuación del órgano querellado no se ajustó al criterio jurisprudencial establecido mediante sentencia N° 881 de fecha 6 de junio de 2007, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señalando por cuanto no existen pruebas que demuestren que el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, haya sustanciado previo a la remoción del querellante, procedimiento administrativo alguno.
Dispuso, que no se evidencia previo a la remoción, que se le haya notificado al querellante de la apertura o iniciación del referido procedimiento.
El juzgador A quo, dictamino que el querellante venía desempeñando un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en el cual; se generaron derechos subjetivos y que debió la administración dar inicio a un procedimiento donde se le garantizará sus derechos.
De la naturaleza del cargo del querellante
Se evidencia de autos copia simple de la resolución N° 0016/2013, suscrita por el Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Atures del estado Amazonas, previo en los considerando señala: “ Que el ciudadano NAVARRO CESAR AUGUSTO, titular de la cedula de identidad N° V 14.689.083, participó en el Concurso Público para el ingreso como Funcionarios y Funcionarias de carrera del Consejo Municipal Bolivariano del Municipio Atures, obteniendo una puntuación aprobatoria de 51 puntos”, mediante el cual resuelve “ Designar al ciudadano NAVARRO CESAR AUGUSTO, titular de la cedula de identidad N° 14.689.083, al cargo de ASISTENTE DE OFICINA I, adscrito a la JEFATURA DE RECURSOS HUMANOS, de este Consejo Municipal del Municipio Atures, a partir del Veintiséis (26) del mes de junio de 2013”, desprendiéndose de dicho instrumento que el querellante ostentaba el cargo de carrera como Asistente de Oficina I desde el 26 de junio de 2013.
Consta en el folio veintidós (22) del expediente judicial copia simple de la notificación de la REMOCION del cargo de ASISTENTE DE COMISION, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Consejo Municipal del Municipio Atures.
Al respecto, nuestra Carta Magna en su artículo 146 hace referencia a quienes son funcionarios de carrera y quienes no lo son, siendo menester para este Órgano Jurisdiccional citar a continuación dicha norma:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Negrillas del texto original).
A partir del análisis del Texto Constitucional se desprende que la función pública se divide en cargos de carrera, así como en los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, así como los contratados y obreros al servicio de la Administración; los cuales tienen regímenes diferenciados en lo referente a su ingreso y estabilidad en la misma; siendo necesario para este Juzgado Nacional, traer a colación lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que reza de la siguiente manera:
“Artículo 19
Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20
Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:” (Subrayado de este Juzgado).
De lo anteriormente citado se puede concluir que el querellante así como lo determino el A quo, es un funcionario de carrera en virtud de haber ingresado mediante Concurso Público, realizado por la Administración Municipal, desprendiéndose del expediente que hubo vulneración del debido proceso, en cuanto no se aperturó un procedimiento mediante el cual se le garantizara el derecho a la defensa al funcionario querellante, en virtud de su condición de funcionario de carrera. Así se decide.
Conforme a lo antes decidido, es forzoso para esta alzada CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Amazonas, de fecha 03 de abril de 2018, mediante la que concluyó que si hubo violación de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, como consecuencia de ello declaro la Nulidad del Acto Administrativo tipo Acuerdo N° 0027/2013, de fecha 30 de Diciembre de 2013, emitido por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, a través del cual fue removido el querellante del cargo de Asistente de Oficina y en consecuencia se declara CON LUGAR la presente Querella Funcionarial, Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Sindico Procurador Municipal del Municipio Atures parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 3 de abril de 2018, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Amazonas.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación incoado.
3.-PROCEDENTE, conocer en consulta.
4.- CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Amazonas, en fecha 3 de abril de 2018.
Publíquese, Regístrese y Remítase el expediente al Tribunal de origen para que libre las notificaciones correspondientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de _______________________de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
MARIA LUISA MAYORAL
Exp. N° AP42-R-2018-000258
HBF
En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria.
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