TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2017-000185

En fecha 1 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Maríauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Manuel Pares Salas, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nro. 26.825 y 91.079, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, contra la SUPERITENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

En fecha 2 de noviembre de 2017, se dio cuenta al Tribunal y por auto de esa misma fecha, designó Ponente al Juez EFREN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, lo cual fue hecho acto seguido.

En fecha 18 de enero de 2018, este órgano jurisdiccional admite provisionalmente la presente demanda de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, declarando así improcedente el amparo solicitado y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa.

En fecha 13 de marzo de 2018, el Juzgado de Sustanciación recibe el expediente.

En fecha 20 de marzo de 2018, mediante decisión del Juzgado de Sustanciación se admite definitivamente el recurso contencioso administrativo de nulidad, ordena la notificación de las partes, al Fiscal General de la República y la Procuraduría General de la República. Asimismo, ordenó solicitar el expediente administrativo al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida solicitada de conformidad a lo señalado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por último, acordó librar cartel de emplazamiento a la Sociedad Mercantil Gram & Asociados, terceros interesados en la presente causa, el cual deberá ser publicado en el diario “Últimas Noticias” de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 81 de la Ley Organiza de la Jurisdicción Administrativa.

En fecha 20 de marzo de 2018, en cumplimiento con lo acordado mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, se procedió a abrir el cuaderno separado Nº AW41-X-2018-000005.

En fecha 23 de octubre de 2018, la Instancia Sustanciadora de conformidad con lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, deja sin efecto el cartel de emplazamiento librado en fecha 1 de agosto de 2018 dirigido a la mencionada Sociedad Mercantil, y ordena librar nuevo cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el cual deberá ser publicado en el diario “Últimas Noticias”.

En fecha 6 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, diligencia del abogado Alfredo Manuel Pares Salas, debidamente identificado ut supra, en su carácter de apoderado judicial del BANCO DEL BANCARIBE (BANCARIBE), mediante el cual consignó un ejemplar del diario Ultimas Noticias en su edición del 2 de noviembre de 2018, en cuya página 8 fue publicado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.

En fecha 19 de diciembre de 2018, notificadas como se encuentran las partes y en cumplimiento a lo indicado en la sentencia por este Juzgado en fecha 20 de marzo de 2018, se ordenó remitir el presente expediente a la Corte, a los fines de fijar la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia de Juicio, todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de enero de 2019, se designó ponente al juez EFRÉN NAVARRO y estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fija para el día martes 5 de febrero de 2019, la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.

En fecha 5 de febrero de 2019, se llevó a cabo a la Audiencia de Juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Alfredo Pares Salas y del abogado Juan Betancourt en representación del Ministerio Publico, ambos inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.079 y Nº 44.157.

En fecha 6 de febrero de 2019, una vez celebrada la Audiencia de Juicio en la presente causa, se abrió el lapso de 5 días de despacho, para que las partes presente los informes relacionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa.

En fecha 26 de febrero de 2019, vencido como se encuentra el lapso fijado por el auto de dictado por esta Juzgado en fecha 6 de febrero de 2016 y de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que se dicte la decisión correspondiente.

En fecha 17 de julio de 2019, mediante Resolución Nº 2019-0011 el Tribunal Supremo de Justicia resolvió crear el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital y suprimir a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, este Juzgado Nacional pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 1º de noviembre de 2017, los abogados Mariauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Parés Salas, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, conforme a las consideraciones de hecho y derecho siguientes:

Indicó que “La SUPERINTENDENCIA sí que no puede hacer -y no puede hacerlo porque carece de expresa competencia para ello- es expedir una decisión administrativa mediante la cual instruya, condene u ordene a un banco a pagar a su cliente fondos fraudulentamente sustraídos por terceros desconocidos”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Adujo, que “La SUPERINTENDENCIA, insistimos, no tiene competencia para: Declarar el incumplimiento, por el BANCO, de los contratos que lo vinculan con sus clientes. (…) Declarar la responsabilidad civil, por la constatación de la relación de causalidad existente entre alegadas acciones u omisiones del BANCO y las pérdidas experimentadas por los clientes. (…) Determinar el monto de los daños sufridos por los clientes (…) Condenar al pago de los mismo”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Arguyó, que “Al pretender resolver una controversia entre el CLIENTE y el BANCO, sujetos entre quienes media una relación contractual, declarando -sin decirlo expresamente, incluso negando descaradamente que lo hace- la responsabilidad civil del BANCO frente al CLIENTE, conminando a aquél a pagarle a este último, de su propio peculio, la suma de dinero supuestamente sustraída de fraudulenta por terceros desconocidos, la RESOLUCIÓN hizo suyos los efectos que únicamente podrían lograrse mediante una sentencia dictada por el Juez ordinario, en el marco de un proceso judicial. La SUPERINTENDENCIA asumió funciones propias de los tribunales de justicia y, por tanto, usurpó las funciones constitucionalmente atribuidas exclusiva y excluyentemente a los órganos de la rama judicial del Poder Público. Es claro, pues, que la RESOLUCIÓN no fue expedida en ejercicio de función administrativa alguna” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).
Manifestó, que “La RESOLUCIÓN incurre en el vicio constitucional de usurpación de funciones y, por tanto, se halla viciada de nulidad absoluta e insanable”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Alegó, que “De la manifiesta usurpación de funciones en la que incurre la RESOLUCIÓN resulta necesario destacar que las normas legales invocadas por dicho acto administrativo no le atribuyen competencia expresa a la SUPERINTENDENCIA para emitir la instrucción, condena u orden de pago en ella contenida”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Esbozó, que “Lo único que la norma atribuye a la SUPERINTENDENCIA en relación con fraudes electrónicos es competencia para ‘…crear normas que garanticen la protección…’ de los usuarios ante posibles fraudes. Una vez más, se trata de actividades pensadas hacia el futuro, tareas de prevención, no de resolución de casos concretos, de controversias entre particulares”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Indicó, que “Resulta innegable que la norma invocada por la RESOLUCIÓN no otorgaba competencia para resolver conflictos actuales interpartes, ni, mucho menos, para instruir, condenar u ordenar a BANCARIBE a que pagara, de su propio peculio, al CLIENTE la suma de dinero supuestamente sustraída de manera fraudulenta por sujetos desconocidos”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Que, “En concordancia con lo anteriormente expuesto, condenar al BANCO al pago de una suma de dinero al CLIENTE, es algo que no solo debe hacerse por ministerio del Juez ordinario, sino que solo puede hacerse en el marco de un proceso judicial, revestido de todas las garantías que un proceso de tal naturaleza supone”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Manifestó, que “El encabezamiento del artículo 49 de la Constitución reconoce a todos los particulares el derecho a un debido proceso. En el caso presente, el proceso debido para lograr una condena a pagar una suma de dinero, no es otro que el proceso judicial. Una orden tal no puede expedirse en el marco de un procedimiento administrativo. Y. (sic) por la naturaleza de las cosas, un acto administrativo no puede sustituir los efectos reservados de manera exclusiva y excluyente a la sentencia”. (Negrillas y subrayados del original).

Expresó, que “Al haberse condenado al BANCO a pagar una indemnización -la ‘instrucción de reintegro’- al CLIENTE, en el marco de un procedimiento administrativo y no judicial, se le vulneró su derecho constitucional al debido proceso”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Señaló, que “Cuando la SUPERINTENDENCIA asumió para sí competencias judiciales y pretendió resolver la aludida controversia, emitiendo la instrucción, condena u orden de pago, privó a BANCARIBE de su derecho constitucional al Juez natural”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Alegó, que “La RESOLUCIÓN se halla viciada de falso supuesto de Derecho, porque para pretender dar cobertura legal a la inconstitucional instrucción, condena u orden de pago manipuló o tergiversó el contenido y alcance del artículo 172, numeral 4º, de la Ley”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Argumentó, que “La inexistencia de pruebas que acrediten un vínculo causal entre el supuesto daño experimentado por el Cliente y las acciones o conductas del BANCO, vicia la RESOLUCIÓN de falso supuesto”. (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

Sostuvo, que “Si no existe prueba alguna en el expediente (a) de la relación de causalidad, y (b) de la culpa -stricto sensu- del BANCO, no podía imponérsele una orden de resarcimiento por un daño no causado por él, ni en el que se demostró su culpa”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Resaltó, que “Correspondía, por tanto, a la RESOLUCIÓN demostrar la existencia de un vínculo o relación de causalidad directa entre los daños patrimoniales que el Cliente alegó haber experimentado y la conducta del BANCO”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Manifestó, que “La RESOLUCIÓN omite por completo explicar -rectius: motivar- cómo las acciones presuntamente delictivas cometidas por ‘…sujetos desconocidos valiéndose de sus habilidades…’ y que fueron la causa reconocida del alegado menoscabo patrimonial del Cliente, fueron imputadas a BANCARIBE para imponerle a este inconstitucional instrucción, condena u orden de pagar –resarcir- al Cliente tales daños”. (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

Argumentó, que “Para la hipótesis -negada- que se considerase que la SUPERINTENDECIA tenía competencia para expedir la RESOLUCIÓN en los términos en los que lo hizo, hacemos valer, de manera subsidiaria, su nulidad por desviación de poder”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Manifestó, que “Viola el principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución, según el cual los órganos que ejercen el Poder Público solo pueden actuar dentro del ámbito de atribuciones que les otorga las normas constitucionales y legales, constituyendo este principio una garantía para los ciudadanos. SUDEBAN, sin estar habilitada por una norma constitucional o legal (a) resolvió un conflicto entre el BANCO y el CLIENTE, y (b) condenó al BANCO de manera inconstitucional pagar una suma de dinero al Cliente”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expresó, que “Menoscaba el derecho de propiedad privada que la Constitución le garantiza al BANCO, porque usurpando funciones propias del Poder Judicial, condenó a BANCARIBE a realizar un supuesto “reintegro”, que no es más que el pago indebido de una suma de dinero de la cual el BANCO no es deudor, pago que deberá realizar con bienes que conforman el patrimonio del BANCO, siendo que BANCARIBE no está obligado por norma legal alguna ni por mandato judicial a reparar el daño patrimonial que ha sufrido el Cliente con ocasión de un hecho presuntamente delictivo de un tercero”. (Negrillas y mayúsculas del original).

-II-
COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originarios en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

Por otro lado, el artículo 234 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, dispone lo siguiente:

“Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Por su parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25, numeral 3, establece lo siguiente:

“Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos (…) particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción (…)”.

Conforme a las normas expuestas, se observa que corresponde a este Juzgado el conocimiento de las demandas de nulidad intentadas contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, respecto del caso sub examine, esta Juzgado es COMPETENTE para conocer en primera instancia la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada por el BANCO DEL CARIBE, C.A BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE) contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo

La parte demandante ha planteado que en el proceso de la presente causa que hay una gravísima irregularidad que violenta el derecho al debido proceso y a la defensa garantizados por la Constitución. Esto debido que, fue agregado al expediente un auto de fecha de 6 de febrero de 2019 veinte días continuos posteriores a su supuesta fecha de emisión. Motivo por el cual antes de entrar a las consideraciones para motivar la decisión, este Juzgado Nacional Primero considera oportuno realizar la siguiente observación:

De conformidad a lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los 5 días siguientes a la celebración de la Audiencia de Juicio se presentaran los informes por escrito de manera oral si alguna de las partes lo solicita.

En la presente causa se puede apreciar que la Audiencia de Juicio se celebró el 5 de febrero de 2019; y una vez celebrado este acto es que comienza a correr el lapso para presentar el informe escrito al que hace mención la Ley. Cabe destacar, que el lapso al que hace mención en el artículo 85 ut supra es un lapso perentorio, y de conformidad a los principios de preclusión y tempestividad de los actos, el efecto preclusivo del lapso previsto en la Ley para la presentación de informes, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho, teniendo como consecuencia jurídica la caducidad del derecho tan solo por efecto de la Ley.

Como puede observarse en el expediente, los 5 días de despacho siguiente a la celebración de la Audiencia de Juicio, vencieron inclusive el día 26 de febrero de 2019. Por otro lado, resulta oportuno enfatizar que el lapso al que hace referencia el artículo 85 ut supra, opera ipso iure y produce las consecuencias jurídicas sin que medie una actuación judicial, puesto que ya está establecido en la norma jurídica para que las partes que integran el proceso tengan la oportunidad de ejercer la acción correspondiente.

Ahora bien, cuando el lapso opera de conformidad a la Ley, no es conditio sine qua non que el Tribunal mediante auto abra el lapso para la presentación de los informes que hace mención el artículo 85 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que, las partes están facultadas para ejercer la acción correspondiente una vez celebrada la Audiencia de Juicio, es decir, el 5 de febrero de 2019, fecha en la cual comenzó a correr el lapso fatal para presentar el informe.

Hechas las consideraciones anteriores, se pudo constatar en el libro diario de revisión y control de expediente de este Juzgado Nacional Primero, que los siguientes días del mes de febrero 6, 14, 19, 20, 21 y 26, la parte actora tuvo acceso al expediente administrativo y fue inclusive el 27 de febrero de 2019 fecha en la cual consignó el informe escrito en la presente causa.

Asimismo, en virtud que el lapso que da oportunidad a las partes de presentar el informe escrito opera de pleno derecho, este Juzgado desestima la presunta denuncia de la violación del derecho al debido proceso y a la defensa formulada por la parte actora en la diligencia que reposa en el folio 159 del expediente judicial, toda vez que, no hay presunción de lesión de la situación jurídica infringida.

En consecuencia el informe escrito presentado en fecha 27 de febrero de 2019, según consta en los folios 160 hasta el 166, no será objeto de apreciación por este Juzgado para decidir sobre el fondo de la controversia; y ergo no habrá reposición de la causa al estado de fijación de la oportunidad para presentar informes por las razones antes expuestas. Así se decide.

Del Fondo de la Demanda de Nulidad.

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, mediante decisión de fecha 20 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, corresponde decidir sobre el fondo del asunto, en atención a las siguientes consideraciones.

La presente causa se circunscribe a la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad, por parte de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A Banco Universal contra la Resolución administrativa distinguida con el Nº 104-17, dictada por el Presidente de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 18 de septiembre de 2017, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 5 de junio de 2017, y ratificó el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-10015 de fecha 17 de mayo de 2017, mediante el cual se instruye al Banco del Caribe Banco Universal a efectuar un reintegro por la suma de dos millones quinientos veintiséis mil quinientos sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563.07), a nombre de la sociedad mercantil Gram & Asociados, C.A.

La parte recurrente esgrime que el acto administrativo impugnado en la presente causa se encuentra inficionado de vicio de incompetencia de orden constitucional y legal por usurpación y extralimitación de funciones, vicio de desviación de poder, violación a la garantía Constitucional al debido proceso y al Juez natural, vicio de falso supuesto de derecho, vicio de inmotivación de la sentencia; y por ultimo violación al derecho Constitucional de la propiedad.

Así las cosas, pasa este Órgano Sentenciador a constatar la legalidad del acto administrativo que se pretende anular mediante el recurso contencioso administrativo interpuesto, dictado por el Superintendente (E) de las Instituciones del Sector Bancario, en fecha 18 de septiembre de 2017, con arreglo a los alegatos y defensas sostenidos por los sujetos procesales, conforme a las consideraciones siguientes:

I. Vicio de incompetencia de orden constitucional y legal por usurpación y extralimitación de funciones; y vicio de desviación de poder.

Arguyó la representación judicial de la parte demandante que el órgano administrativo al dictar el acto administrativo objeto de impugnación, incurrió en el vicio de orden Constitucional por usurpación de funciones, el cual tiene como consecuencia la nulidad absoluta del acto recurrido y que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario hizo uso de sus amplias competencias establecidas en el artículo 1 de la Ley para condenar al pago de una suma de dinero, al respecto sostuvo que “…La Ley no le atribuye competencia expresa a la SUPERITENDENCIA para resolver una controversia entre dos partes entre quienes media una relación contractual, declarando –velada o implícitamente- la responsabilidad civil de una de ellas y conminándola a pagarle a la otra, de su propio peculio, una suma de dinero, tal cual como lo haría un Juez en el marco de un proceso judicial…”.

Por otro lado, manifestó que “…Los únicos órganos que detenta la competencia exclusiva y excluyente para resolver tales controversias entre contratantes, declarando la responsabilidad civil y condenando al pago a la parte perdidosa, son los de la rama judicial del poder público, pues de acuerdo con el artículo 253 de la Constitución…”.

Asimismo, hizo mención que“…Resulta patente, manifiesto o claro que no existe norma que atribuyera competencia a la SUPERITENDENCIA para dictar la RESOLUCIÓN. No obstante, esa patente ausencia de una competencia expresa, tal, luce pertinente analizar la inteligencia del artículo 172, numeral 4º, de la Ley, pues se trata de la norma invocada por la RESOLUCION como fundamento normativo de su condena al pago…”.

Sostuvo que, “… Ante la ausencia de norma legal alguna atributiva de expresa competencia, resulta innegable que la RESOLUCIÓN se haya viciada por extralimitación de funciones. La incompetencia es patente…”.

Finalmente la parte recurrente denunció que, estableció que el ente regulador de la actividad bancaria incurrió en el vicio de desviación de poder al considera que: “… La finalidad a la que responde la Resolución, no coincide con ninguna de las finalidades declaradas por la Ley, pues esta tiene como finalidad <<… establecer el marco legal para la constitución, funcionamiento, supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de las instituciones que operan en el sector bancario venezolano…>>”.

Siendo así las cosas, este Juzgado hace mención que el vicio de inconstitucionalidad de los actos administrativos se produce cuando la actuación de la administración vulnera directamente una norma, un principio o un derecho o garantía establecido en la Constitución. En este sentido, la incompetencia de orden constitucional se produce en dos casos: a) cuando una persona que carece en forma absoluta de competencia, usurpa la autoridad y ejerce sus competencias sin legitimidad alguna; y 2) cuando un funcionario usurpa las funciones atribuidas a otro órgano distinto al estado.

Dentro de este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 137 y 138 establece lo siguiente:

“Artículo 137. La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.”

En efecto, es el mismo texto Constitucional y la Ley quien define las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público. En esta forma, la usurpación de funciones se produciría cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público ejerce funciones de otro órgano de las ramas del Poder Público, el cual debe interpretarse en sentido general, tanto de la división de poderes en la rama del poder Nacional, Estadal y Municipal. Pero además, dentro de la República, por ejemplo, si un órgano administrativo ejercer funciones judiciales reservadas a los Tribunales, habría también usurpación de funciones.

Ante la situación planteada, para que exista un vicio de usurpación de funciones es un acto administrativo, como vicio de inconstitucionalidad, tiene que haberse producido una violación directa del texto fundamental; tiene que surgir si se quiere, un antagonismo directo entre el acto administrativo y la norma constitucional. Bajo esa tesitura, en los actos administrativos de efectos particulares, por supuesto, no es frecuente encontrar estas violaciones directas de la Constitución sin que de por medio exista una Ley. En este sentido, el carácter sublegal de la actividad administrativa, y en virtud de ello, en general, en cualquier vicio de usurpación de funciones, este normalmente, conlleva la violación de una Ley y es por ello es que siempre debe denunciarse la violación de las normas legales infringidas.

Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado Nacional observa que en la presente causa el acto administrativo que se pretende anular está motivado de conformidad al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, existiendo así una Ley de carácter especial que regula las competencias y el funcionamiento del sector bancario establecidos en los artículos 69, 154, 171 numerales 8, 22 y 26, 172 numeral 4, 173 numeral 1 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. Todo en virtud del cumplimiento al mandato constitucional del artículo 137 y el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y la norma atributiva que le otorga competencia a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

De manera que, la parte recurrente hizo mención que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario no le otorga competencias a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para resolver controversias entre las partes y que además no está facultada para declarar la responsabilidad civil del Banco del Caribe C.A. Banco Universal.

De allí pues, que la decisión administrativa distinguida con letra y número SIB-DSB-CJ-PA-9585, de fecha 18 de septiembre de 2017 que declaró que la acción que instruye el reintegro de la cantidad de Dos Millones Quinientos Veintiséis Mil Quinecitos Sesenta y Tres Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 2.526.563.07) no constituye en primer lugar una declaratoria de la responsabilidad civil del banco, ya que esta es declarada solo por los órganos jurisdiccionales; y en segundo lugar, tampoco es una sanción administrativa porque la responsabilidad administrativa es declarada por el mismo organismo previo cumplimento del procedimiento respectivo conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico.

Corolario al acápite anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 161, de fecha 3 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”.

Inclusive, la misma Sala en sentencia Nº 1663, ratificada mediante sentencias Nro. 952 y 1133, dictadas en fechas 29 de julio de 2004 y 4 de mayo de 2006, respectivamente, ha establecido en cuanto a la competencia lo siguiente:

“…La capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación…”.

De ello resulta admitir que, en virtud del principio de legalidad, la competencia debe ser expresa y para que se haya configurado el vicio delatado por la parte actora, la incompetencia de orden constitucional debe ser manifiesta o lo que es lo mismo obvia o evidente.

Ahora bien, con respecto a la intermediación financiera el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario establece lo siguiente:

“Se entiende por intermediación financiera a la actividad que realizan las instituciones bancarias y que consisten en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o en inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o Empresas del estado, mediante la realización de las operaciones permitidas por la leyes de la República”.

De igual manera, el artículo 8 de la misma Ley declara que la intermediación financiera es un servicio público, en este sentido menciona lo siguiente:

“Las actividades reguladas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, constituyen un servicio público y deben desarrollarse en estricto cumplimiento del marco normativo señalado en el artículo 3º de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y con apego al compromiso de la solidaridad social. Las personas jurídicas del derecho privado y los bienes de cualquiera naturaleza, que permitan o sean utilizados para el desarrollo de tales actividades, serán considerados de utilidad pública, por tanto deben cumplir con los principios de accesibilidad, igualdad, continuidad, universalidad, progresividad, no discriminación y calidad”. (Negritas de este Juzgado).

Por último, es necesario y oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 69 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual es del siguiente tenor:

“La Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario dictará normas prudenciales de carácter general, mediante las cuales se regularan en forma específica todos los aspectos relacionados con la presentación y resolución de los reclamos de los usuarios y usuarias por parte de las instituciones del sector bancario, en una primera instancia; así como, la atención de las denuncias por parte del ente regulador, en una segunda instancia. También regulará todos aquellos elementos necesarios para garantizar los derechos de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y la remisión de las información por las instituciones bancarias a los entes correspondientes.” (Negritas de este Juzgado).

Se desprende con meridiana claridad de los artículos transcrito, la diferencia que existe entre las competencias asignadas para cada uno las ramas del poder público. Por una parte están los órganos jurisdiccionales que tiene sus competencia asignadas por mandato constitucional, el cual tiene sus competencias propias, esto es, administrar justicia en nombre de la República; y por otro lado, tenemos otro ámbito del poder público como lo es la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que es una institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de los bienes de la República, y se regirá por las disposiciones que establezcan la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional y la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.

Hecha esta distinción, de conformidad a las normas atributivas de competencias ut supra mencionadas, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario si posee amplias competencias para autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario, así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de sus actividades y sancionar las conductas desviadas al marco legal vigente. Todo ello con el fin de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y del público en general.

En consecuencia, este Juzgado Nacional Primero establece que en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario es la norma dentro del ordenamiento jurídico que establece de forma clara y precisa las competencias a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para actual dentro de la esfera jurídica propia de la actividad financiera. Así se decide.

Es conveniente destacar, que también se denunció del el vicio de ilegalidad por desviación de poder, al respecto, la parte recurrente menciona que “ahora bien, para la hipótesis -negada- que se considerase que la SUPERINTENDECIA tenía competencia para expedir la RESOLUCIÓN en los términos en los que lo hizo, hacemos valer, de manera subsidiaria, su nulidad por desviación de poder”.

Cabe señalar, que el vicio de desviación de poder es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

Consecuente con lo anterior, esta Juzgado observa que, el acto administrativo objeto de impugnación, fue dictado por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario en virtud de la competencia que le fue atribuida expresamente por el artículo 69 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario.

Ello permite concluir que, la instrucción de reintegro ordenada al Banco del Caribe C.A. Banco Universal por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario como antes quedo señalada, tiene su fundamento jurídico por haber incurrido éste en las faltas establecidas en las normas prudenciales que a continuación se mencionan:

En primer lugar, la Resolución 641.10 de fecha 23 de diciembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.597 de fecha 19 de enero de 2011, contentivas de las normas que regulan el uso de los servicios de la banca electrónica en su artículo 25 establece lo siguiente:

“Los Bancos y demás Instituciones Financieras deben notificar en forma inmediata a los Clientes, las alertas asociadas a las operaciones realizadas a través de los canales electrónicos de acuerdo al perfil transaccional del cliente, determinando oportuna y automáticamente por la Institución, a través de mensajes de texto (SMS) al teléfono móvil registrado (…) Para ello, los Bancos y demás Instituciones Financieras deberán asegurar que los Robots de Voz Interactivo (IVR) permitan al Cliente acceder a opciones para reportar, de forma expedita, los presuntos fraudes y obtener asistencia debida a su reclamo”.

En segundo lugar, la Resolución 063.15 de fecha 12 de junio de 2015, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.809 de fecha 14 de diciembre de 2015, contentivas de las normas relativas a la protección de los usuarios y usuarios de los servicios financieros, en sus artículos 18, 23 y 43 establecen lo siguiente:

“Artículo 18: Las Instituciones Bancarias en las operaciones con tarjeta de crédito, débito, cheques y servicios de banca por internet deben contar con sistemas de alertas tempranas seguras, transparentes y confiables; a objeto que sus clientes, usuarios y usuarias estén informados de las operaciones que se realizan con tales instrumentos y que con la acción de los clientes, usuarios y usuarias, puedan mitigar la ejecución de posibles fraudes en el manejo de los haberes y en la realización de cualquier operaciones de estos (…).

Artículo 23: Todo contrato de adhesión deberá (…) estar redactado de manera clara, especifica y en formato que permita su fácil lectura (…) Las cláusulas de dichos contratos serán interpretadas del modo más favorable a los clientes.

Artículo 43: Las Instituciones Bancarias, tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Los clientes, usuarios y usuarias en los casos que correspondan, deberán consignar la documentación que soporte sus reclamos o quejas (…)”.

Habida cuenta, se puede observar de las actas insertas en el expediente administrativo en el folio 30, que la representación jurídica de la empresa Gram & Asociados hizo mención que “si hubiésemos sabido que había alguna irregularidad se habría tomado todas las acciones necesarias para proteger nuestros fondos”. Resulta evidente para la parte afectada que no se puede notificar la irregularidad si no hay avisos de alertas en tiempo real por el Banco del Caribe C.A. Banco Universal. Por último, señaló que el mecanismo para la sustracción del dinero no fue realizado por transferencia de terceros, tal como lo afirma su contraparte, sino por el pago de nómina a proveedores, tal como consta en el historial de transacciones y donde no aplica la pregunta de seguridad explicada como supuesta razón de seguridad del banco.

De modo que, en el folio 154 se puede constatar que luego de que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario realizará el informe de revisión especial de riesgo tecnológico en septiembre del año 2016, se logró evidenciar que no hay elementos suficientes que determinen que hubo notificación en tiempo real a los clientes autorizados de la movilización de las transferencias bancarias, de la generación de la nueva tarjeta de clave de coordenadas (instrumento de validación que fue modificado en fecha 26 de mayo de 2016, a las 15:15) y por último de la modificación de los datos sensibles.

En el folio 152 se puede observar otras de las irregularidades que motivó la decisión del acto administrativo. En fecha 26 de mayo de 2016 hubo una modificación del correo electrónico principal del cliente nieves.rincons@gram-asociados.com a otro correo electrónico semejante identificado como nieves.rincons@gramasociados.com sin envío del mensaje de alerta al correo original.

De ahí que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de conformidad a las funciones y competencias asignadas por la Ley ha establecido que se vulneró las normas prudenciales de cautela establecida en el artículo 25 de la Resolución 641.10 y el artículo 18 de la Resolución 063.15.

Consecuente con lo anterior, en el folio 67 se detalla comunicación del Gerente de Seguridad Lógica del Banco del Caribe C.A. Banco Universal, ciudadano Rafael Landaeta, el cual que pertenece a la Vicepresidencia de Seguridad de la Información, donde se puede apreciar que del seguimiento de mensajes no arroja resultados en el envío de correo a la dirección indicada nieves.rincons@gram-asociados.com el cual corresponde al correo principal que se modificó previamente antes de ejecutarse el fraude electrónico.

Es así como, el Banco del Caribe C.A Banco Universal ante la inobservancia de las normas prudenciales establecidas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que son normas de estricto cumplimiento porque tiene como único propósito garantizar la protección y brindar un servicio de calidad e idoneidad a sus clientes antes posibles fraudes electrónicos, tiene como consecuencia jurídica la orden de reintegro de una suma de dinero por la pérdida patrimonial sufrida por el cliente.

Ciertamente, el recurrente denunció subsidiariamente que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, al afirmar que “la finalidad a la que responde la RESOLUCIÓN, no coincide con ninguna de las finalidades declaradas por la Ley, pues esta tiene como finalidad establecer el marco legal para la constitución, funcionamiento, supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de las instituciones que operan en el sector bancario venezolano” (…) La resolución de un conflicto entre particulares, declarando que uno debe indemnizar al otro, no se corresponde con ninguna de las finalidades y objetos enumerados por la Ley”.

Sobre la base de los argumentos expuestos y contrariamente a lo denunciado por la parte recurrente, este Juzgado determina que la Administración instruyó el correspondiente acto administrativo, probándose los hechos y faltas que dieron lugar a la orden de reintegro por el daño causado en favor del cliente, en virtud de las normas prudenciales ut supra mencionada, evidenciándose así que no fue demostrado por el recurrente que la decisión que motivo el acto administrativo se haya dictado con fines distintos de los previstos en las normas mencionadas.

Por el contrario, los hechos se subsumen perfectamente en dicha normativa que son reglas de carácter técnico, legal, tecnológico y de riesgo; y que además establecen la obligación de los sujetos autorizados y regulados por la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario, a garantizar en el ejercicios su actividad financiera el derecho Constitucional establecido en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho a las personas a disponer de bienes y servicios de calidad para proporcionar a sus clientes productos y servicios bajo los parámetros de las buenas y sanas prácticas bancarias y en las mejores condiciones ante el eventual riesgo del fraude electrónico.

Del análisis precedente, se observa que el recurrente sólo se limita a señalar el vicio de desviación de poder, pero no probó que el acto haya sido dictado con fines distintos a los previstos en las normas prudenciales. De ello resulta necesario admitir para este Juzgado, como se deduce claramente de las normas que regulan la actividad financiera, que el recurrente no cumplió con la carga de la prueba del vicio formulado, ergo se declara improcedente el alegato de desviación de poder esgrimido. Así se decide.

Adicionalmente de la incompetencia constitucional, la parte recurrente también denuncio el vicio de incompetencia legal por extralimitación de funciones, argumentando que ante la ausencia de norma legal atributiva de expresa competencia, resulta innegable que la Resolución se haya viciada por extralimitación de funciones.

Al respecto, se impone señalar por una parte, que este Juzgado ya desechó los alegatos del recurrente que fundamentaron la denuncia del vicio de incompetencia de orden constitucional del acto administrativo por usurpación de funciones, de lo que se sigue que, el vicio de incompetencia legal por extralimitación de funciones en la presente causa no provocó una infracción de las normas atributivas de competencias previamente establecidas por la Ley, máxime cuando el Superintendente de la Instituciones del Sector Bancario dictó el acto administrativo en virtud de sus funciones. En consecuencia, este Juzgado desestima el vicio alegado por el recurrente, toda vez que, no es manifiesta la incompetencia. Así se declara.

II. Violación al Derecho del Debido Proceso y al Juez Natural.

La garantía constitucional al derecho del debido proceso y al Juez Natural también fue denunciado por la parte recurrente, al respecto, sostuvo que “condenar al BANCO al pago de una suma de dinero al CLIENTE, es algo que no solo debe hacerse por ministerio del Juez ordinario, sino que solo puede hacerse en el marco de un proceso judicial, revestido de todas las garantías que un proceso de tal naturaleza supone”.

Por otro lado, hizo mención que “el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución reconoce a todos los particulares el derecho a un debido proceso. En el caso presente, el proceso debido para lograr una condena a pagar una suma de dinero, no es otro que el proceso judicial. Una orden tal no puede expedirse en el marco de un procedimiento administrativo. Y. (sic) por la naturaleza de las cosas, un acto administrativo no puede sustituir los efectos reservados de manera exclusiva y excluyente a la sentencia”.

Por último expreso que, “al haberse condenado al BANCO a pagar una indemnización -la ‘instrucción de reintegro’- al CLIENTE, en el marco de un procedimiento administrativo y no judicial, se le vulneró su derecho constitucional al debido proceso”.
Con relación a los alegatos expuestos por la parte recurrente observa este Juzgado que los mismos se encuentran establecidos en el numeral 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley”.

De la norma parcialmente transcrita, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1189 del 25 de julio de 2011, (caso: Zaide Villegas Aponte), estableció que:
“…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (…) Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. (…)” (Negrillas de esta Juzgado).

En este esquema, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los administrados, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad, así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En tal sentido, este Jugado, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:
“En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Negrillas de este Juzgado).

Asimismo, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), señaló lo siguiente:
“Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Negrillas de este Juzgado)

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se desprende que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, por un tribunal competente y que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, así como ser Juzgado por un Juez natural.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, este Juzgado considera necesario realizar una breves consideraciones acerca de la naturaleza jurídica y facultades constitucionales y legales conferidas a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancaria, a los fines de determinar si la Administración incurrió en el vicio que se le imputa, y tal efecto se observa que:

La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, tiene como función principal supervisar, controlar y vigilar las instituciones financieras regidas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con el objetivo de determinar la correcta realización de las actividades bancarias y permitir el sano y eficiente funcionamiento del Sistema Financiero venezolano.

En ese sentido, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario dirige su actividad a asegurar mediante la vigilancia y control, que las instituciones financieras lleven a cabo sus actividades de acuerdo a la normativa establecida; velar por la transparencia y estabilidad del sistema financiero, y garantizar a los depositantes la inversión de sus ahorros en operaciones propias de las instituciones financieras, para disminuir así el riesgo moral y proteger el patrimonio de los que emplean este sistema bancario.

Tales facultades encuentran su fundamento en los postulados constitucionales que establecen la necesidad de fortalecer la estabilidad y transparencia del sistema financiero de la República Bolivariana de Venezuela, a través de un servicio eficaz, eficiente y efectivo capaz de ejercer una correcta supervisión y control de las entidades financieras bajo esquemas preventivos y correctivos que respondan a las necesidades sociales, económicas y de justicia de los ciudadanos y ciudadanas, consagrados en nuestra Carta Magna.

Ahora bien, en oposición a lo afirmado por la parte recurrente, este Juzgado ya estableció que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario si es competente para actuar en el ámbito bancario, y como quiera que la garantía Constitucional del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se aplicará también en las actuaciones administrativas, es menester para este Juzgado verificar la procedencia de la denuncia de violación del debido proceso y al Juez Natural de conformidad del análisis de las presentes actas:

Cursa en los folios (1 al 4) del expediente administrativo registro de denuncia formulada ante la oficina de atención ciudadana de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 26 de julio de 2016 por el ciudadano Rubén Amaya, titular de la cédula de identidad V-3.660.015 por la sustracción de fondos de la cuenta nomina de Gram & Asociados C.A por la cantidad de dos millones quinientos veintiséis mil quinientos sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563.07).

En los folios (25 y 26) se aprecia comunicación de fecha 14 de junio de 2016 del Gerente de Atención de Oficinas y Reclamos del Banco del Caribe C.A. Banco Universal informando que el reclamo Nº S-48153 es improcedente y remite al cliente en caso de no estar conforme con lo decidido reconsiderar el reclamo ante el Defensor del Cliente y del usuario BANCARIBE, que es una instancia autónoma e independiente del Banco.

Se observa solicitud de reconsideración de fecha 24 de junio de 2016 ante la instancia del Defensor del Cliente y usuario Bancaribe (folios 30 al 35) por motivo de la no procedencia del reclamo Nº S-48153 donde la representación legal de Gram & Asociados hace mencion que se iniciara el reclamo respectivo ante la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario.

Cursa en los folios (36 al 40) comunicación de fecha 15 de julio de 2016 de la Defensoría del Cliente y del Usuario Bancaribe dirigida a la sociedad mercantil Gram & Asociados, donde se determina nuevamente la improcedencia de la solicitud de reclamo realizada por el cliente y por ende reconsideración de la misma.

En los folios (41 al 50) se aprecia las pruebas documentales aportadas en el proceso administrativo por la parte afectada, donde se puede destacar el historial de transacciones de la cuenta corriente Nº 0114-****-**-****47511 titularidad que corresponde a la Sociedad Mercantil Gram & Asociados, donde se puede observar 3 movimientos bancarios realizados por el sistema internet Banking bajo la modalidad de pago nomina a proveedores, en fecha 26 de mayo de 2016 con la siguiente descripción: a) Referencia Nº 079587981144 por Bs. 508.293.43 b) Referencia Nº 079587981152 por Bs. 1.516.524.09; y c) Referencia Nº 079587981190 por Bs. 501.745.55.

Cursa en los folios (52 al 55) comunicación signada Nº SIB-DSB-OAC-AGRD- 22327 de fecha 5 de agosto de 2016 de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario donde se solicita remitir copia fiel y exacta del expediente que debe elaborar respecto al reclamo, tal como lo establece el literal “c” del artículo 31 de la Resolución Nº 063.15 emanada por este organismo en fecha 12 de junio de 2015.

El expediente de reclamo solicitado cursa en los folios (56 al 102) y fue enviado por la Oficina de Atención Ciudadana en fecha 5 de agosto de 2016 del Banco del Caribe C.A Banco Universal a la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario.

El informe de revisión especial de riesgo tecnológico realizado por la Superintendencia de Instituciones del Sector entre el 25 de febrero y el 29 de mayo de 2015 consta en los folios (103 al 114), donde se arribó a la conclusión que la plataforma tecnológica inspeccionada se encuentra expuesta a los riesgos de pérdida de información y paralización parcial o total, vista las debilidades de control interno detectadas, situación que podría tener un impacto adverso sobre los servicios prestados.

Consta en los folios (115 al 127) comunicación del Director de Aseguramiento Normativo del Banco del Caribe C.A Banco Universal de fecha 31 de agosto de 2015 donde disiente de las observaciones realizada por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario en el marco de las observaciones del informe de revisión especial de riesgo tecnológico.
El informe de revisión especial de riesgo tecnológico realizado por la Superintendencia de Instituciones del Sector entre el 15 de julio y el 9 de septiembre de 2016 consta en los folios (128 al 142), donde se exhorta a dar estricto cumplimiento al marco legal vigente por este organismo, en aras de fortalecer el control interno en materia de tecnología y de seguridad de la información. Asimismo, la institución debe valor las debilidades reflejadas en este informe al momento de determinar la no procedencia de los reclamos y/o denuncia interpuesta por sus clientes.

En los folios (142 al 146) cursa comunicación referida al asunto tratado en el oficio Nº SIB-II-GGIR-GRT-31282 del 17 de noviembre de 2016 enviado por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, donde nuevamente el Director de Aseguramiento Normativo da respuesta sobre el informe de revisión especial de riesgo tecnológico en el periodo 2016.

Riela en los folios (147 al 156) el acto administrativo signado SIB-DSB-OAC-AGRD-10015 emanado por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario en fecha 17 de mayo de 2017. Este órgano jurisdiccional puede apreciar que luego que la administración sustanció el acto, ordenó al Banco del Caribe C.A Banco Universal el reintegro por la cantidad de Dos Millones Quinientos Veintiséis Mil Quinecitos Sesenta y Tres Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 2.526.563.07) a la sociedad mercantil Gram & Asociados C,A.

Consecuentemente con lo anterior, consta en el folio 156 la oportunidad de recurrir el acto administrativo de efectos particulares en aras de preservar la garantía constitucional del debido proceso. De hecho, contra el presente acto se podrá interponer Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 230 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación según lo señalado en el artículo 236 eiusdem o el Recurso Contencioso ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, dentro de los 45 días continuos siguientes a la notificación de la decisión contenida en el acto administrativo.

Riela en los folio (157 al 243) comunicación de fecha 2 de junio de 2017 en el cual se puede observar que la representación judicial del Banco del Caribe C.A Banco Universal consignó ante la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario Recurso Administrativo de Reconsideración contra la decisión distinguida SIB-DSB-OAC-AGRD-10015, de fecha 17 de mayo de 2017.

Por último, se puede apreciar en los folios (244 al 261) Resolución administrativa distinguida con el Nº 104-17, expedida por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario el 18 de septiembre de 2017, posteriormente notificada el 19 de ese mismo mes y año. Mediante Oficio distinguida SIB-DSB-CJ-PA-19585, mediante el cual se declaro sin lugar el Recurso Administrativo de Reconsideración previamente interpuesto por el Banco del Caribe C.A Banco Universal contra la decisión administrativa distinguida SIB-DSB-OAC-AGRD-10015, de fecha 17 de mayo de 2017.

Como puede observarse, existe prueba suficiente de que la parte demandante tuvo acceso al expediente administrativo y a las actuaciones realizadas por la Administración a los fines de presentar sus escritos de descargos técnicos; razón por la cual considera este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital que no existe la pretendida violación al debido proceso. Así se decide.

III. Vicio del Falso Supuesto de Derecho y de Hecho

Alegó el recurrente, que “La RESOLUCIÓN se halla viciada de falso supuesto de Derecho, porque para pretender dar cobertura legal a la inconstitucional instrucción, condena u orden de pago manipuló o tergiversó el contenido y alcance del artículo 172, numeral 4º, de la Ley”.

En tal sentido expresa que, que “La inexistencia de pruebas que acrediten un vínculo causal entre el supuesto daño experimentado por el Cliente y las acciones o conductas del BANCO, vicia la RESOLUCIÓN de falso supuesto”.

Además sostuvo que, “Si no existe prueba alguna en el expediente (a) de la relación de causalidad, y (b) de la culpa -stricto sensu- del BANCO, no podía imponérsele una orden de resarcimiento por un daño no causado por él, ni en el que se demostró su culpa”.

Finalizó argumentado que, “Correspondía, por tanto, a la RESOLUCIÓN demostrar la existencia de un vínculo o relación de causalidad directa entre los daños patrimoniales que el Cliente alegó haber experimentado y la conducta del BANCO”.

Siendo ello así, resulta necesario para este Juzgado traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2020(caso: Francisco Gil Campos Vs. Ministerio de Interior y Justicia), el señaló lo siguiente:

“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Este Juzgado observa que, en el presente caso, las normas que sustentan jurídicamente la decisión administrativa adoptada están contenidas en el artículo 69 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario; y en las normas prudenciales dictadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario contenidas en el artículo 25 de la Resolución 641.10 de fecha 23 de diciembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.597 de fecha 19 de enero de 2011; y artículos 18, 23 y 43 de la Resolución 063.15 de fecha 12 de junio de 2015, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.809 de fecha 14 de diciembre de 2015.

Las normas mencionadas en el acápite anterior, establecen la obligación de instruir a los Bancos y demás Instituciones Financieras, mecanismos y controles de seguridad asociados a la plataforma tecnológica para proteger a sus clientes y/o usuarios contra los fraudes electrónicos; y de proporcionar a sus clientes productos y servicios bajo los parámetros de las buenas y sanas prácticas bancarias y en las mejores condiciones, con el debido respeto, diligencia, responsabilidad y de manera oportuna.

Al respecto se observa, que cursan entre las actas administrativas en el folio 57 comunicaciones del departamento de Atención de Oficinas y Reclamos del Banco del Caribe C.A. Banco Universal respuesta en atención al reclamo identificado con el Nº S-48153 realizado por la empresa Gram & Asociados, donde se puede observar que la Gerente, ciudadana María Soto, hace mención que cuando se efectuaron las transacciones no reconocidas, no existía ninguna orden de suspensión o bloqueo de su tarjeta de coordenadas conexión segura jurídica.
Contrariamente a lo alegado por el Banco del Caribe C.A. Banco Universal, en el folio 30 la representación jurídica la empresa Gram & Asociados sostuvo que “si hubiésemos sabido que había alguna irregularidad se habría tomado todas las acciones necesarias para proteger nuestros fondos”.

Por su parte, la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario en virtud de sus competencias de supervisiónn, inspección, control y regulación del ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario, realizó el informe de revisión especial de riesgo tecnológico en septiembre de 2016 al Banco del Caribe C.A. Banco Universal. Allí se logró evidenciar que no hay elementos que determinen que hubo notificación en tiempo real a los autorizados en la movilización de la cuenta de la sociedad mercantil Gram & Asociado C.A cuando se ejecutó el fraude electrónico, tampoco hubo notificación sobre la generación de la nueva tarjeta de clave de coordenadas (instrumento de validación que fue modificado en fecha 26 de mayo de 2016, a las 15:15) así como la modificación de los datos sensibles.

Resulta necesario admitir para este Juzgado que de haberse notificado en el momento que se realizaron las operaciones bancarias ut supra mencionadas en el acápite anterior, el cliente en protección de sus haberes hubiese actuado conforme a la diligencia debida y oportuna para la protección de su patrimonio, toda vez que, el Banco del Caribe C.A. Banco Universal no actuó conforme a la diligencia debida del artículo 25 de la Resolución 641.10 donde se establece la obligación de notificar de forma inmediata a los clientes de las operaciones realizadas a través de los canales electrónicos ante el riesgo inminente que es propio de su actividad financiera.

Los supuestos anteriores, tiene una consecuencia jurídica que están establecidas en el régimen sancionatorio del capítulo V de la Resolución 641.10, el cual establece que sin perjuicio de otras medidas administrativas e instrucciones que la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario pueda imponer en atención a sus competencias.

Siendo así las cosas, resulta preciso para este Juzgado concluir que no existe la contradicción que señala el recurrente. En efecto, la inobservancia de las normas prudenciales ut supra mencionadas contribuyeron a la agravación del riesgo que es propio de la actividad bancaria, inclusive pudiéndose mitigarse dicho riesgo si los sistemas de seguridad de la entidad bancaria se hubiesen activado con el fin de evitar la comisión del fraude electrónico.

De hecho, la administración fundamentó su decisión en hechos concretos y probados en el acto administrativo; y por demás se subsumen en una norma legal existente en el universo normativo. Motivo por el cual, este Juzgado concluye que el acto administrativo impugnado no adolece del falso supuesto ni de hecho ni de derecho, por lo que, debe desestimarse el vicio denunciado. Así se declara.

IV. Vicio de Inmotivación

Argumenta en otro sentido el recurrente, que la decisión administrativa impugnada adolece del vicio de motivación que lo hace susceptible de nulidad absoluta.

A ese respecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece, entre los requisitos formales del acto administrativo, la necesidad de su motivación, entendida ésta como la obligación legal que tiene el autor del acto administrativo de expresar de manera sucinta los hechos y el derecho que dieron lugar a la emisión del acto.

Lo anterior permite traer a colación lo expuesto en la Sentencia Nº 0287, de fecha 21 de noviembre de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo De Justicia, que estableció, respecto al vicio de inmotivacion lo siguiente:

“Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, el vicio de inmotivación, se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios y contradictorios. (…) En efecto, advierte la Sala que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario (…)En este sentido, cabe destacar que una cosa es la carencia de motivación, que es cuando el acto se encuentra desprovisto de fundamentación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual el acto está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictar el acto. Es por ello, que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales dicta un acto, por lo que resultan incompatibles ambas denuncias.”

Del criterio anteriormente trascrito, se puede deducir que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes, así lo expresa la Sala.

Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Resulta contradictorio y se desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado.

Se desprende con meridiana claridad, que los hechos en que se basa la decisión administrativa están contenidos en los folios 41 y 42 del expediente administrativo, allí se puede observar el historial de transacciones de la cuenta corriente Nº 0114-****-**-****47511 titularidad que corresponde a la Sociedad Mercantil Gram & Asociados, donde se puede observar 3 movimientos bancarios realizados por el sistema internet banking bajo la modalidad de pago nomina a proveedores, en fecha 26 de mayo de 2016 con la siguiente descripción: a) Referencia Nº 079587981144 por Bs. 508.293.43 b) Referencia Nº 079587981152 por Bs. 1.516.524.09; y c) Referencia Nº 079587981190 por Bs. 501.745.55; dichos pagos fueron desconocidos y reclamados ante el Banco del Caribe C.A. Banco Universal por el cliente.

Asimismo, cursa en los folios (1 al 4) registro de denuncia formulada ante la oficina de atención ciudadana de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 26 de julio de 2016 por el ciudadano Rubén Amaya, titular de la cédula de identidad V-3.660.015 por la sustracción de fondos de la cuenta nomina de Gram & Asociados C.A por la cantidad de dos millones quinientos veintiséis mil quinientos sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563.07).

Consecuente con al acápite anterior, riela en folio 51 denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (Sub delegación de Chacao) formulada por la ciudadana María de las Nieves, Venezolana, Titular de la cédula de Identidad V-4.352.926 en fecha 31 de mayo de 2016, donde denunció ante dicho organismo que sujetos desconocidos valiéndose de sus habilidades realizaron tres (3) transferencias bancarias fraudulentas de la cuenta nomina de la empresa, GRAM y ASOCIADOS C.A (…) afectando el patrimonio de la empresa por la cantidad de dos millones quinientos veintiséis mil quinientos sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563.07).
Por otro lado, se puede observar detalladamente los fundamentos del derecho que motivó la decisión administrativa. En efecto, el acto administrativo está motivado de conformidad al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, existiendo así una Ley de carácter especial que regula las competencias y el funcionamiento del sector bancario. Como puede apreciarse en los folios 88 y 89, el acto administrativo arguye lo siguiente:

1. Banco del Caribe C.A. Banco Universal (…) indicó que al momento en que un cliente ingresa a la página de conexión de dicho Banco, se realizan las validaciones de seguridad; sin embargo, se determinó que no cuentan con el reporte donde se reflejen las referidas validaciones. Igualmente, señaló que en fecha 26 de mayo de 2016, a las 18:15 horas, fue generada una nueva tarjeta de coordenadas.
2. No se evidencia trazas de las operaciones reclamadas, manifestando la Entidad Financiera la ausencia del mismo, debido a que: No se observan las transacciones no reconocidas en SUAF, motivado a que los Pagos de Nomina no viajan al sistema de monitoreo.
3. No se evidencia en el expediente administrativo, que demuestren que se hayan notificado las notificaciones de las cuentas beneficiarias y las transferencias reclamadas.
4. No se desprenden de las actas insertas al expediente administrativo, elementos que determinen que hubo notificación en tiempo real a los autorizados en la movilización de la cuenta mercantil Gram & Asociados C.A, respecto de la generación de la tarjeta de coordenadas, así como de la modificación de los datos sensibles.
5. Banco del Caribe C.A. Banco no genero alertas de monitoreo en razón que las transacciones son realizadas tipo CASH/Pago de Nómina Masivo, situación que se contrapone a lo previsto en el articulo 69 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario.

Ahora bien, luego del estudio individualizado de las actas mencionadas anteriormente, este Juzgado trae a colación que la presente causa se circunscribe en determinar a quién le es atribuible la pérdida del dinero como resultado de usos no autorizados por partes de terceros de los instrumentos y medios transaccionales electrónicos que el banco pone a disposición de los clientes. Todo lo anterior se analizará teniendo como base la naturaleza de la actividad bancaria y las obligaciones contractuales que surgen de las relaciones jurídicas entre los bancos y los clientes.

Ciertamente, con el fin de mejorar la prestación de sus servicios financieros las entidades bancarias han expandido sus servicios incorporando en su actividad avances de carácter tecnológicos que han facilitado que las operaciones bancarias se realicen con mayor agilidad.

Por mencionar alguno de estos avances tecnológicos tenemos: cajeros automáticos (ATM), cheques, sistema de audio respuesta (IVR), centro de atención telefónicas (Call Center), sistema de acceso por internet Banking para computadoras y dispositivos móviles, todos estos canales que son necesarios para la prestación del servicio deben ser empleados bajo un esquema estricto de seguridad y confianza en atención a las normas que rigen el sistema bancario en el ordenamiento jurídico.

Todos estos medios de interacción entre los usuarios el sistema financiero amplían las posibilidades de comunicación y requiere de estrictos esquemas de seguridad y protección, pero incrementan los riesgos de ocurrencia de hechos ilícitos que ocasionan daños a los haberes patrimoniales de los clientes y las misma entidades financieras. Sin embargo, es un hecho notorio que se trata de un riesgo que es propio de las actividad financiera, si bien es cierto que requiere de una inversión para su operación y mantenimiento, no es menos cierto que genera un lucro en la medida que su cartera de clientes aumente por la calidad del servicio que ofrece.

No obstante, desenvolverse en esta actividad lleva consigo el riesgo de fraude electrónico, el cual es propio de la institución financiera por ser ésta la autorizada por la Ley para su ejercicio, motivo por el cual el ordenamiento jurídico en virtud del interés general, le impone una mayor exigencia, cargas y deberes que deben cumplir con estricto apego a las normas especiales que dicte la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario.

Visto de esta perspectiva, el riesgo se materializa con el ofrecimiento a su cartera de clientes una plataforma tecnológica que permiten realizar operaciones bancarias en línea, la cual puede ser vulnerada por terceros desconocidos, atendida la vulnerabilidad que son propios de los sistemas electrónicos.

Se plantea entonces el problema, que de cara al uso de estos medios tecnológicos existen reclamos de los usuarios del sistema bancario que en su mayoría son definidos como fraudes electrónicos. Ahora bien, frente a los riesgos propios de la misma actividad bancaria, esto es, los riesgos derivados de una fraudulenta utilización de los medios electrónicos, es necesario para este Juzgado establecer a quien le es atribuible la pérdida producida por la intervención de un tercero que afecta la relación jurídica entre la entidad financiera y el consumidor del servicio.

En resumidas cuentas, se realiza el siguiente planteamiento: ¿Cómo se establecería la responsabilidad administrativa en aquellos casos donde no media la culpa como elemento determinante de la obligación de reparar el daño causado?

Al respecto, el artículo 117 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.

De conformidad con la norma Constitucional transcrita, es la Ley quien regulará los mecanismos para el debido control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a los ciudadanos, de igual manera, establecer las responsabilidades en aras de proteger la desigualdad que existe entre quien ofrece un servicio público y el consumidor final.

En el mismo orden de ideas, se considera como consumidor toda persona natural o jurídica, que como destinatario final, obtenga, disfrute y/o utilice un determinado producto, siendo su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada o familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligado intrínsecamente a su actividad económica.

Una vez conceptualizada esta garantía constitucional, importa y por muchas razones, para la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en aras de cumplir el mandato constitucional del artículo 117 de la Constitución, y de conformidad a la norma atributiva que le faculta para actuar en la esfera jurídica del sector bancario, garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios del sector bancario nacional y del público en general.

Siendo así las cosas, resultado claro, que los Bancos prestan un servicio financiero y están obligados a brindar un servicio para los clientes en condiciones de calidad e idoneidad, interpretándose así que el servicio que ofrecen debe estar enfocado en satisfacer en su totalidad las necesidades para los cuales fueron creados.

La responsabilidad administrativa en un contexto general encuentra su sostén jurídico en el deber de actuar conforme a una conducta por parte de un sujeto de derecho frente a otro, cuyo incumplimiento e inobservancia de normas legales, tiene como consecuencia en el mundo jurídico una obligación de responder por los daños que se causen. En este sentido, se puede afirmar que un sujeto de derecho es responsable cada vez que tiene que reparar un perjuicio, motivo por el cual a los efectos de establecer una responsabilidad administrativa en la actividad financiera es de interés conocer para este Juzgado si es factible establecer un régimen de responsabilidad que no esté basado en la culpa como elemento determinante del deber de responder cuando se ha producido un daño.

Hecha la consideración anterior, se plantea una concepción de la responsabilidad administrativa basada en el riesgo como elemento fundamental para prescindir de la culpa para atribuirle el deber de responder a un sujeto de derecho. En otras palabras, se deriva entonces, de la misma necesidad de reparar los daños producidos a un sujeto de derechos cuando no media la culpa, el concepto del riesgo, es decir, en los eventos en que no existe un actuar culpable por parte de un sujeto de derecho que directamente esté relacionado con el hecho causante del daño, pero que, en sentido estricto, no ha sido su ejecutor.

Dentro de esta perspectiva, sería injusto de quien haya sufrido un daño pero que no pueda imputar culpa alguna por no existir tal, no encuentre en el derecho solución alguna para su situación jurídica infringida. Por otro lado, con referencia al nexo causal o relación de causalidad, debe existir una relación directa entre ese daño y el riesgo generador, que es el elemento sin el cual no podría establecerse la responsabilidad administrativa.

Ahora bien, la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario ha dictados normas prudenciales con el propósito implementar directrices e instrucciones de carácter técnico, contable, legal, tecnológico, y de riesgo de obligatoria observancia, dictado mediante resoluciones de carácter general y a través de las circulares enviadas a las personas jurídicas y naturales sometida a su control en aras de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios del sector bancario nacional de acuerdo al mandato Constitucional ut supra comentado.

La Resolución N° 641.10 del 23 de diciembre de 2010. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.597 del 19 de enero de 2011, en su artículo 25 relativo a las normas que regulan el uso de los servicios de la Banca Electrónica y la Resolución Nº 063.15 relativas a la protección de los clientes y usuarios de los servicios financieros de fecha 12 de junio de 2015 en su artículo 18, ambas emanadas por la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario, donde se establece que las Instituciones Bancarias en las operaciones de banca por internet deben contar con sistemas de alertas tempranas seguras, transparentes y confiables; también deben notificar en forma inmediata a los clientes, las alertas asociadas a las operaciones realizadas a través de los canales electrónicos de acuerdo al perfil transaccional del cliente, determinado oportuna y automáticamente por la Institución, a través de los mensajes de texto (SMS) al teléfono móvil registrado.

Haciendo énfasis además que ambas Resoluciones, deben garantizar que los Robots de Voz (IVR) permitan al Cliente acceder a opciones para reportar, de forma expedita, los presuntos fraudes y obtener asistencia debida a su reclamo, en aras que los usuarios estén informados de las operaciones que se realizan con tales instrumentos; constituyéndose así el mismo cliente en protector de sus haberes y pueda mitigar la ejecución de posibles fraudes.

Inclusive, en adelante el artículo 43 de la Resolución Nº 063.15 refiere que las Instituciones Bancarias, tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, invirtiéndose así la carga dinámica de la prueba por ser la entidad bancaria la que se encuentra en mejores condiciones por ser experto en la actividad que es propia de su objeto social.

En la presente causa, se observa que la representación jurídica de la sociedad mercantil Sociedad Mercantil Gram & Asociados como medio de defensa alegó que el Banco del Caribe C.A. Banco Universal no notificó de la operación fraudulenta realizada en fecha 26 de mayo de 2016, esta afirmación de hecho es corroborada por el informe de revisión especial de riesgo tecnológico en septiembre de 2016 que fue realizado por la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario. De igual manera, tampoco se notificó del cambio de correo al correo principal que fraudulentamente se ejecutó previamente a las transferencias no reconocidas por el cliente.

Como quiera que, existe una obligación de notificar por parte del Banco, resulta que es aplicable el deber de custodia contenido en el artículo 1270 del Código Civil, puesto a cargo de quien estando obligado debe velar por las normas de cautela para impedir y encontrarse ante un acontecimiento que le haga imposible cumplir con su obligación, entendida esta como la inobservancia de la diligencia debida por el buen padre de familia.

De las evidencias anteriores, no consta en autos prueba fehaciente por la parte recurrente para desvirtuar las afirmaciones de hecho mencionadas en los acápite anteriores, de ahí que, la omisión de su obligación como sujeto regulado a las normas prudenciales establecida en los artículos 5 y 6 de la Resolución 641.10 y el artículo 18 de la Resolución Nº 063.15 contribuyó a la agravación del riesgo de fraude electrónico, esto debido que, de haber actuado con base al principio consagrado en el artículo 1270 de Código Civil de la diligencia debida de un buen padre de familia, esto es, notificar en tiempo real de las operaciones realizadas al titular de la cuenta bancaria, el cliente en protección de sus haberes hubiese tenido la oportunidad de reportar la transacción fraudulenta a través del centro de atención telefónicas que dispone la entidad bancaria a sus clientes.

Por consiguiente, hay que señalar que el rol del cliente no puede ser más que el de mero colaborador en la mitigación del riesgo propio de la actividad bancaria, y por tanto no se le puede ver como quien tiene la carga de erradicación del mismo, toda vez que, es la entidad bancaria la que desarrolla una actividad profesionalmente y está en la mejor posición de evitar el riesgo.

Al mismo tiempo, en aras de mitigar la ejecución del fraude electrónico, la entidad bancaria en su deber de custodia del dinero, si hubiese actuado con la diligencia debida una vez reportada la transacción desconocida por su cliente, en el supuesto caso que éste hubiese sido notificado de conformidad a lo establecido en las normas prudenciales que regula la materia, y tomando en consideración la naturaleza de la actividad financiera, además de la posición de experto en el área, la confianza colectiva que goza por parte de todos sus clientes, los derechos de estos a recibir un producto y servicio con estándares de seguridad y calidad, el lucro que esta percibe y la creación del riesgo que su actividad genera, era imperativo para éste su obligación de retener el dinero en las cuentas destino en el momento que se hubiese detectado la sustracción de los fondos.

Tal como consta en autos, los fondos sustraídos fraudulentamente de la cuenta de su cliente ingresaron en 5 cuentas bancarias de destino de la misma entidad financiera, así se puede observar en folio 71 del expediente administrativo relativo al informe de incidente realizado por el Banco del Caribe C.A. Banco Universal.

En otro orden de idea, el artículo 23 de la Resolución Nº 063.15 relativo a la naturaleza del contrato de adhesión, establece que las cláusulas serán interpretadas del modo más favorable a los clientes. Por su parte, el articulo 20, literal (d) ut supra refiere que las Instituciones Bancarias en las relaciones contractuales con sus clientes, no podrán establecer clausulas excesivas que excluyan total o parcialmente la responsabilidad por los daños o perjuicios causados a sus clientes derivados de una acción u omisión que les sea imputable.

Sobre la base de las normas prudenciales expuestas, resulta pertinente para este Juzgado traer a colación lo establecido en la Cláusula Décima Tercera del Contrato del Servicio Conexión Bancaribe, el cual menciona lo siguiente:

“El uso del servicio CONEXIÓN BANCARIBE es opcional para el cliente y en ningún modo obligatorio. BANCARIBE protege la transmisión de datos suministrados a través del servicio CONEXIÓN BANCARIBE mediante una infraestructura de seguridad de la información debidamente encriptada y protegida; no obstante ello, es imposible, por la naturaleza del servicio, garantizarlos eventuales inconvenientes ocasionados al el CLIENTE por terceros que, a través del uso de sistema computarizados y/o conocimientos tecnológicos, descifren la información trasmitida electrónicamente, accediendo ilegalmente al manejo del sistema CONEXIÓN BANCRIBE. BANCARIBE no se hace responsable por los eventuales daños ocasionados a programas o software, por la posible contaminación de los llamados “virus informáticos” o por cualquier otra causa que no le sea directamente imputable. Es obligación del cliente mantener los mejores y más actualizados niveles de seguridad en el computador a través del cual realizará las transacciones en el servicio CONEXIÓN BANCARIBE, en el entendido que será por cuenta y riesgo del EL CLIENTE la realización de transacciones en equipos que no sean de su pertenencia y/o en lugares públicos, sin el debido control de seguridad tanto de los equipos como del medio en que se encuentre”.

De modo que, advierte este Juzgado las entidades financieras tienen la prohibición de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de su posición dominante en la contratación.

De este modo, de acuerdo a la norma prudencial para realizar afiliación y desafiliación de productos y servicios; y pagos o transferencias electrónicas a terceros se debe utilizar el factor de autenticación base de categoría 1 que se estructura de toda la información obtenida de la ficha del cliente y del uso de sus productos, servicios u operaciones efectuadas por estos mediante los diversos canales. Quiere con ello ratificar la norma, que esta información será utilizada mediante la aplicación de cuestionarios al cliente a través del servicio IVR, Banca por Internet, y la asistencia de operadores telefónicos.

Por último, el artículo 29 ut supra establece que la infracción a las presentes normas podrá ser sancionada de conformidad con lo previsto en el titulo X del el régimen sancionatorio del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, sin perjuicios de otras medidas administrativas e instrucciones que este organismo pueda imponer en atención a sus competencias.

Siendo así las cosas, una vez enfatizado los fundamentos de hechos y derecho que sustenta el acto administrativo, este Órgano Jurisdiccional necesariamente tiene que concluir que el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-10015 de fecha 17 de mayo de 2017 contiene materialmente los razonamientos de hecho y derecho, así como su razonamiento lógico para establecer su decisión.

Dicho lo anterior, este Juzgado no puede menos que desechar los argumentos planteados por el recurrente, pues de la revisión de las actas, tal como se ha dilucidado en análisis precedente, se demostró claramente que consta en el acto administrativo las razones por las cuales la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario consideró procedente el reintegro por la suma de dos millones quinientos veintiséis mil quinientos sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563.07) a la sociedad mercantil Gram & Asociados, C.A. En consecuencia, este Juzgado desestima la denuncia referida a la inmotivación del acto recurrido. Así se decide.

V. Violación al Derecho Constitucional de la Propiedad.

Expresó la parte recurrente que el acto administrativo menoscaba el derecho de propiedad privada al alegar que, “usurpando funciones propias del Poder Judicial, condenó a BANCARIBE a realizar un supuesto “reintegro”, que no es más que el pago indebido de una suma de dinero de la cual el BANCO no es deudor, pago que deberá realizar con bienes que conforman el patrimonio del BANCO, siendo que BANCARIBE no está obligado por norma legal alguna ni por mandato judicial a reparar el daño patrimonial que ha sufrido el Cliente con ocasión de un hecho presuntamente delictivo de un tercero”.

El precepto constitucional que consagra el derecho de propiedad es del tenor siguiente:
“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.”

Tal como puede inferirse del texto citado, el núcleo del derecho de propiedad está configurado, no sólo por lo que subsiste de la noción individualista. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.

Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice.

En el caso que ocupa a esta Juzgado, debe tenerse en cuenta que, en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ésta se encuentra frecuentemente obligada a incidir sobre alguno de los atributos que conforman el derecho de propiedad sobre los sujetos regulados en la actividad bancaria; pero no cabe dudas acerca de la utilidad social que conlleva de la actividad financiera, así como del celo que dichos sujetos deben desplegar en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, como quiera que en la presente causa la parte recurrente afirmara que la cantidad sustraída de dos millones quinientos veintiséis mil quinientos sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563.07) no estaba en poder del Banco del Caribe C.A. Banco Universal, este órgano Jurisdiccional debe advertir, si bien es cierto que no estaba en los haberes del Banco, no es menos cierto que el medio utilizado para sustraer el dinero fraudulentamente es de exclusiva propiedad del Banco, esto es, la plataforma tecnológica de Conexión Bancaribe que debió cumplir con las normas prudenciales ut supra mencionadas que regula la normativa a la protección de los usuarios de los servicios financieros y el uso de los servicios de banca electrónica.

Estima esta Juzgado que, en el asunto de fondo objeto del debate, esto es, sobre si le estaba atribuido a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario instruir al Banco del Caribe Banco Universal a efectuar un reintegro por la suma de dos millones quinientos veintiséis mil quinientos sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563.07) a nombre de la sociedad mercantil Gram & Asociados, C.A., no se afecta la norma constitucional que ampara el derecho de propiedad, pues, dada la característica de sus aspectos individual y social, las restricciones que el ordenamiento jurídico establezca tiene su fundamento conjuntamente con la protección que la Constitución garantiza a este derecho y al ciudadano.

Ello, por cuanto las normas directamente aplicable en este caso, tal como se expresó anteriormente, son aquéllas que atribuyen la competencia a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para asegurar mediante la vigilancia y control, que las instituciones financieras lleven a cabo sus actividades de acuerdo a la normativa vigente y además garantizar a los depositantes la inversión de sus ahorros en operaciones propias de las instituciones financieras, para disminuir así el riesgo que es propio de la actividad. En consecuencia, la infracción del artículo 115 de la Constitución, resulta infundada, y, en este sentido, la pretensión planteada debió declararse igualmente improcedente. Así se declara.

De la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.

El artículo 26 de la Constitución consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Así la tutela judicial efectiva permite al particular, acceder sin dilaciones indebidas a los órganos jurisdiccionales, participar en un debido proceso y obtener una sentencia justa y ejecutable. La posibilidad de obtener una sentencia justa y efectiva presupone el poder cautelar del Juez, desde que las medidas preventivas se dirigen, precisamente, a evitar que la sentencia definitiva quede ilusoria.

Hecha la observación anterior, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia mediante decisión Nº 2018-0004 de fecha 18 d enero de 2017, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta y admitió provisionalmente la presente demanda en lo que respecta al amparo cautelar intentado, declaró improcedente el amparo cautelar y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa.

Consecuente con el acápite anterior, el Juzgado de Sustanciación en fecha 20 de marzo de 2018 ordenó abrir cuaderno separado Nº AW41-X-2018-000005 a los fines de tramitar la medida solicitada, de conformidad con lo señalado en el artículo 140 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, dado que este Juzgado procederá a pronunciarse sobre el fondo del asunto; y como quiera que se aplique el principio accesorium sequitur principale se ordena cerrar el referido cuaderno separado. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por interpuesto por los abogados Maríauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Manuel Pares Salas, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nro. 26.825 y 91.079, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, contra la SUPERITENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

2. SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. Se ORDENA el cierre del cuaderno separado Nº AW41-X-2018-000005.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria

MARIA LUISA MAYORAL

Exp. Nº AP42-G-2017-000185
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria.