TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO.
EXPEDIENTE Nº 2019-69

En fecha 14 de febrero de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de de las Cortes Contencioso Administrativos, hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativos de la Región Capital, oficio Nº 0/011-19 de fecha 15 de enero de 2019, procedente del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo interpuesto por el ciudadano OLIVER ALEXANDER RODRÍGUEZ MILLAN, (cédula de identidad Nº 13.668.238), asistido por el abogado Luis Adolfo Chang Piñero (INPREABOGADO Nº 229.524), contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de que en fecha 15 de enero de 2019, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 25 de junio de 2018, por el abogado Luis José Bellorin Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada el 14 de junio de 2018, por el referido Juzgado que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 26 de febrero de 2019, se dio cuenta al Juzgado y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes y cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia para la fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de abril de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito de fundamentación a la apelación, suscrito por la abogada Carmen Julia Cordero García (INPREABOGADO Nº 290.496) en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

En fecha 23 de mayo de 2019, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente; dejando constancia que la Secretaría de este Juzgado certificó que desde el día 26 de febrero de 2019, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 23 de abril de 2019, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 6, 7, 19, 20, y 21 de marzo de 2019; 2, 3, 4, 9 y 23 de abril de 2019. Asimismo, se dejó constancia que transcurrió (5) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 27 y 28 de febrero de 2019. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 17 de julio de 2019, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución N° 2019-0011, creó el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital y suprimió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aclarando que las causas actualmente en trámite seguirán su curso ante los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Realizado el estudio individual del expediente, este Juzgado pasa a decidir su competencia, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 1° de junio de 2017, el ciudadano Oliver Alexander Rodríguez Millan, asistido por el abogado Luis Chang Piñero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con base en lo siguiente:

Expresó el querellante en su escrito libelar, que mediante oficio Nro. DGHYAP-DAP-DRC-14 Nro. 004669 de fecha 6 de mayo de 2014, fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción como Supervisor de Inspección de Seguridad Social, código de origen 70000-000, correspondiente al cargo 00-00078; que posteriormente mediante oficio DGHYAP-DAP-DRC-15 No. 011327 de fecha 8 de octubre de 2015, fue notificado de una modificación en el lugar de adscripción en el código de origen y el número de cargo, pasando de código de origen 70000-000, correspondiente al cargo 00-00078, a estar adscrito a la dirección General de Fiscalización, Dirección de Fiscalización de la Región Oriental – División Oriente I, Oficina Administrativa Porlamar, estado Nueva Esparta, código de origen 70002-001, correspondiente al cargo 00-00091, el cual desempeñó sin ningún tipo de inconveniente de forma continua y sin impedimento siguiendo todos los lineamientos e instrucciones que le fueron proporcionadas por sus superiores.
Indicó que en fecha 8 de marzo de 2017, fue notificado de manera intempestiva e imprevista de haber sido removido y retirado del cargo de Supervisor de Inspección de Seguridad Social, adscrito a la Dirección General de Fiscalización, Dirección de Fiscalización de la Región Oriental – División Oriente I, Oficina Administrativa Porlamar, estado Nueva Esparta, mediante oficio DGHYAP-DAP-DRC-17 No. 002041 de fecha 16 de febrero de 2017.
Expresó que para la fecha de su notificación su pareja contaba con cinco (5) semanas y cuatro (4) días de embarazo, por lo que alegó a su favor inmovilidad laboral por estar investido de fuero paternal.
Fundamentó la presente acción en las disposiciones contenidas en los artículos 19, 21, 2, 25, 26, 27, 49, 75, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 18, 9, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los artículos 3, 17, 18, 19 segundo aparte, así como los artículo 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 20, 21, 26 y 29 de la ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, así como los artículos 1, 6, 330, 335, 339, 352 y 420 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas solicitó la nulidad del acto administrativo notificado mediante oficio No. DGHYAP-DAP-DRC-17 Nro. 002041 de fecha 16 de febrero de 2017, y en consecuencia, la reincorporación a su cargo o a uno de similar jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos mientras dure el presente procedimiento.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de junio de 2018, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.
(…)
Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida.
Así, tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que ‘(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)’.
Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.
La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico, como social y cultural.
(…)
En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.
(…)
En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente, específicamente de la partida de nacimiento No. 120, de la menor, (cuya identidad se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien nació en fecha 03 (sic) de noviembre de 2017, consta y se desprende que para la fecha en que el ciudadano OLIVER ALEXANDER RODRIGUEZ MILLAN, fue notificado de su remoción y retiro del cargo como Supervisor de Inspección de Seguridad Social, esto es el día 08 (sic) de marzo de 2017, se encontraba amparado por fuero paternal.
(…)
Así las cosas, tenemos que resulta imposible retirar de su cargo a aquellos funcionarios que estén amparados por inamovilidad maternal o paternal, así sean de libre nombramiento y remoción, pues ello constituiría una arbitrariedad.
En tal sentido, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo es necesario esperar que culmine el estado de gravidez, así como el respectivo fuero, pues en caso contrario la remoción sería ilegal y atentaría con lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello con el fin de proveer una protección especial al recién nacido.
De manera tal que, en el caso que nos ocupa se evidencia que efectivamente la niña nacida en fecha 03 (sic) de noviembre de 2017, es hija del querellante, y por lo tanto el ciudadano OLIVER ALEXANDER RODRIGUEZ MILLAN, gozaba de fuero paternal para la fecha en que fue notificado de haber sido removido y retirado del cargo de Supervisor de Inspección de Seguridad Social, esto es el 08 (sic) de marzo de 2017. Cuyo fuero, vence en fecha 03 (sic) de noviembre de 2019, de manera tal que resulta necesario para esta Juzgadora declarar la nulidad del acto de remoción y retiro signado con el Nro. DGRHYAP-DAP-DRC-17 No. 002041, de fecha 16 de febrero de 2017, dictado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y, en consecuencia ordenar la reincorporación del ciudadano OLIVER ALEXANDER RODRIGUEZ GUZMAN, al cargo de Supervisor de Inspección de Seguridad Social o a uno de igual jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, es decir, desde el 08 (sic) de marzo de 2017 hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los beneficios socioeconómicos (que no impliquen la prestación efectiva del servicio), tales como los cesta tickets, con los correspondientes intereses moratorios, para lo cual se acuerda una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a fin de cumplir con los postulados de Justicia Social y Protección a la Familia, anteriormente enunciados en el presente fallo, declarar como en efecto declarará en el dispositivo del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial incoada por el ciudadano OLIVER ALEXANDER RODRIGUEZ MILLAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.668.238, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de abril de 2019, la abogada Carmen Julia Cordero García, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), presentó escrito de fundamentación de la apelación, señalando lo siguiente:

Denunció que, “…Con relación al vicio de incongruencia negativa ha establecido la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la Republica, de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil)…” (Negritas del original).

Relató que, “esta representación indica que el a quo no se pronuncio con respecto a la impugnación efectuada por el representante del ente querellado, en cuanto a que las pruebas promovidas por el querellante, carecen de legalidad, en virtud de que las mismas se consideraron sobrevenidas, por tener fechas posteriores a la notificación del acto administrativo de remoción y retiro”.

Agregó que, “…al momento de la notificación al querellante del acto administrativo de remoción y retiro, la Institución no tenía conocimiento del estado de gravidez de su compañera la ciudadana Karla Carolina Cedeño Acosta e inclusive las documentales anexas al libelo de demanda, las cuales fueron impugnadas en su oportunidad por haber sido realizadas con fechas posterior a la notificación” (Negritas del original).

Indicó que “…igualmente, el ciudadano OLIVER ALEXANDER RODRÍGUEZ MILLAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-13.668.238, desde que ingreso a prestar sus servicios al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, siempre estuvo al tanto de tal situación, pues al recibir y en el contenido de las Resoluciones por la cual fue nombrado en el Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, siempre que se le hizo la advertencia, que en el ejercicio de su cargo era necesario mantener confidencialidad y seguridad en la información que se maneja, lo que indicaba que era un cargo de confianza de Libre Nombramiento y Remoción, no posee una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad esta prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera, que en virtud de ello fue debidamente notificado del respectivo acto y respetado en sus beneficios laborales” (Mayúsculas y negritas del original).

Finalmente manifestó que, “En virtud de lo antes expuesto, solicito a esta Corte, REVOQUE, la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesta en contra de mi representado, por el ciudadano OLIVER ALEXANDER RODRÍGUEZ MILLAN, titular de la cedula de identidad N° V-13.668.238, contra la Republica Bolivariana de Venezuela por órgano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Con base en las consideraciones realizadas, este Juzgado Nacional resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de este Juzgado para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, apeló el 25 de junio de 2018, de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Oliver Alexander Rodríguez Millan, asistido por el abogado Luis Adolfo Chang Piñero, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

El Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó decisión en fecha 14 de junio de 2018, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial señalando que “…en el caso que nos ocupa se evidencia que efectivamente la niña nacida en fecha 03 (sic) de noviembre de 2017, es hija del querellante, y por lo tanto el ciudadano OLIVER ALEXANDER RODRÍGUEZ MILLAN, gozaba de fuero paternal para la fecha en que fue notificado de haber sido removido y retirado del cargo de Supervisor de Inspección de Seguridad Social, esto es el 08 (sic) de marzo de 2017. Cuyo fuero, vence en fecha 03 (sic) de noviembre de 2019, de manera tal que resulta necesario para esta Juzgadora declarar la nulidad del acto de remoción y retiro signado con el Nro. DGRHYAP-DAP-DRC-17 No. 002041, de fecha 16 de febrero de 2017, dictado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y, en consecuencia ordenar la reincorporación del ciudadano…” (Mayúsculas del original).

De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa, que la representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitó que sea revocada la sentencia apelada por cuanto incurrió en el vicio de incongruencia negativa, dado que “…Con relación al vicio de incongruencia negativa ha establecido Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la Republica, de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil)…” (Negritas del original).

Al respecto, observa este Juzgado Nacional que el vicio de incongruencia negativa se determina por la contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

Paralelamente el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

“ Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Resaltado de este Juzgado).

En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue:

“Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio.
De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa.(Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Destacado de esta decisión).

Conforme al fallo parcialmente transcrito, tenemos que se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado; vicio que además es de orden público, por lo cual independientemente que sea o no denunciado por las partes, el Ad quem debe declarar lo conducente en caso de constatar su existencia. Igualmente, es preciso indicar que la ausencia de pronunciamiento debe ser tan importante, que el mismo logre cambiar el curso de la decisión.

Asimismo, es pertinente indicar que el caso de autos versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº DGHYAP-DAP-DRC-17 N° 002041 de fecha 16 de febrero de 2017, mediante el cual se removió y retiro al ciudadano Oliver Alexander Rodríguez Millan, del cargo de Supervisor de Inspección de Seguridad Social, acto éste que viola, a decir de la parte recurrente, el fuero paternal del cual se encontraba investido, por cuanto su esposa se encontraba en estado de gravidez al momento en que fue dictado dicho acto.

Seguidamente, considera este Juzgado oportuno analizar la protección que conlleva el fuero por maternidad y paternidad estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, cabe destacar que la figura de dicho fuero implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia, el cual comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y Justicia en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela, tal como se ha señalado anteriormente, siendo su conocimiento de orden público, por su naturaleza constitucional.

Precisado lo anterior, considera oportuno este Juzgado hacer referencia a la sentencia dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre 2014, caso Johana Magdalena Godoy Suniagas vs. Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, en los términos siguientes:

“Esta Sala se ha pronunciado sobre un caso similar al de autos, en el cual un funcionario público fue destituido de su cargo mientras gozaba de fuero paternal, en tanto que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión en ese caso ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que amplió la protección laboral de los padres a 2 años, en tal sentido, en la decisión N° 964, dictada por esta Sala el 16 de julio de 2013, se estableció:
(…omissis…)
Ahora bien, en el presente caso, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (8 de agosto de 2013), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyo artículo 420, numeral 1, establece:
`Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.´
(…omissis…)
De este modo, en vista de que, según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió el 21 de agosto de 2010, su inamovilidad laboral por fuero maternal culminaba el 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo que disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, la norma contenida en el artículo 420.1 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, era de aplicación inmediata, por lo que el fuero maternal, que amparaba a la funcionaria retirada y a su hijo, se extendía hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que niega la procedencia de la reincorporación al cargo de la recurrente.
Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado.
De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero” (Negrillas nuestras).

De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia que el criterio establecido por la Sala se basa en el reconocimiento del derecho a la protección integral a la familia, la maternidad y paternidad conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012; en el cual se estipuló en el artículo 420 la protección con inamovilidad laboral, el cual en su numeral 2º se indica que estarán protegidos “Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”.

En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que el verbo “protección” lleva en sí mismo un contenido que, al ser definido, implica tomar la defensa de algo, preservar, resguardar, cuidar los intereses jurídicos de un sujeto de derecho. Siendo ello así, la protección a la maternidad y paternidad implica el conjunto de medidas que deben ser tomadas por el Estado para el resguardo de la vida del puerperio.

Visto así, aprecia este Sentenciador que riela en la primera pieza del expediente judicial las documentales siguientes: informes ecográficos de fechas 16 de marzo y 7 de julio de 2017 (folios 73 y 74), y copia de registro de nacimiento del infante de fecha 20 de noviembre de 2017, emitida por el Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil, y Electoral, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta (folio 75).

Ahora bien, de las documentales mencionadas aprecia este Juzgador que ciertamente la niña nacida en fecha 3 de noviembre de 2017, es hija del querellante; por lo que para la fecha en la cual fue notificado del acto de retiro y remoción, esto es, el 8 de marzo de 2017, el ciudadano Oliver Alexander Rodríguez Millan, se encontraba protegido por fuero paternal, debido a que, como se indicó en párrafos precedentes, la inamovilidad laboral surte efectos desde el inicio del embarazo de la pareja del trabajador hasta los dos (2) años después del parto. Así se decide.

En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a lo antes expuesto, a los fines de garantizar el estado de protección del querellante en virtud del fuero paternal del cual era objeto, observa este Juzgado que en el caso sub iudice, el recurrente fue removido y retirado durante el período de inamovilidad laboral por fuero paternal, por tanto le corresponde como tal, el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por el querellante que no requieran de la prestación efectiva de servicio, contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción y retiro, hasta el último día de inamovilidad laboral del recurrente, esto es, desde el 16 de febrero de 2017 hasta el 3 de noviembre de 2019, fecha en la cual su hija cumpliría su segundo año de vida; de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

No obstante lo anterior, este Juzgado Nacional no comparte la decisión del Juzgado A quo de reincorporar al demandante al cargo que venía ocupando al momento de ser removido y retirado. En efecto, considerando que la protección del fuero paternal y maternal de quienes ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública no es absoluta porque está condicionada a una decisión de desafuero. Decisión que tomando en consideración el régimen jurídico especializado, corresponderá a la jurisdicción contenciosa funcionarial. El Juzgado de instancia debió pronunciarse sobre el desafuero del demandante, determinando la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ocupado, y proceder a declarar la no reincorporación del ciudadano Oliver Alexander Rodríguez.

Ahora bien, este Juzgado debe señalar, que el cargo ocupado por el ciudadano Oliver Alexander Rodríguez, Supervisor de Inspección de Seguridad Social, es un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública al tratarse de un cargo de fiscalización, que además requiere un alto grado de confidencialidad y confianza. Por tal motivo, procede el desafuero del ciudadano Oliver Alexander Rodríguez en el cargo de Supervisor de Inspección de Seguridad Social. Así se decide.

En atención a lo anteriormente analizado, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del órgano querellado, por lo que resulta forzoso REVOCAR PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta de fecha 14 de junio de 2018, en cuanto a la reincorporación del ciudadano Oliver Alexander Rodríguez en el cargo de Supervisor de Inspección de Seguridad Social en el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales (IVSS). Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta ineludible para este Juzgado declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo por la parte recurrente, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en consecuencia, se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano Oliver Alexander Rodríguez Millan, que no requieran de la prestación efectiva de servicio, contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción y retiro, hasta el último día de inamovilidad laboral del recurrente, esto es, desde el 16 de febrero de 2017 hasta el 3 de noviembre de 2019, fecha en la cual su hija cumpliría su segundo año de vida; de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se ORDENA la experticia complementaria del fallo, según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 25 de junio de 2018 por el Apoderado Judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.

3.- REVOCA PARCIALMENTE la decisión apelada, en cuanto a la reincorporación del ciudadano Oliver Alexander Rodríguez en el cargo de Supervisor de Inspección de Seguridad Social en el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales (IVSS).

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4.1- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano Oliver Alexander Rodríguez Millan, al último cargo desempeñado, desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo de remoción y retiro -16 de febrero de 2017 - hasta el último día de inamovilidad laboral del recurrente -3 de noviembre de 2019.

4.2- ORDENA la experticia complementaria del fallo, según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente para que el tribunal de origen practique las respectivas notificaciones. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,

MARÍA LUISA MAYORAL

Exp. Nº 2019-69
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria,