JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000440
En fecha 20 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Contencioso Administrativos, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio N° TS8CA/0529 de fecha 5 de noviembre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.866.818, debidamente asistido por el abogado Darío Antonio Charaima Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 159.254, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD Y TRANSPORTE (INSETRA).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 5 de noviembre de 2018, la apelación interpuesta en fecha 25 de octubre de 2018, por el abogado Carlos Julio Sánchez Mora, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Oliveros González, contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2018, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de diciembre de 2018, se dio cuenta al Juzgado; designándose Ponente a la Juez EFRÉN NAVARRO. De igual manera se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se fijó el lapso de diez (10) días despacho para la fundamentación a la apelación.
En fecha 18 de diciembre de 2018, el apoderado judicial del querellante consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación.
En fecha 13 de febrero de 2019, se dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo tanto se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, para que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de abril de 2017, el ciudadano José Gregorio Oliveros González, debidamente asistido por el abogado Darío Antonio Charaima Montilla, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte (INSETRA), sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó que, “…en fecha 26 de enero de 2016, me fue notificado del acto administrativo incoado en su contra, subscrito por el ciudadano (…) Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte (POLICARACAS), el cual indicó ‘Me dirijo a usted en la oportunidad de NOTIFICARLE el contenido de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nª 020/2016 de fecha 30 de Noviembre de 2016, en la cual se declara PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE SANCIÓN DE DESTITUCIÓN, a la luz de la investigación según expediente signado PD-290-2015. RESUELVE: PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN del Supervisor jefe JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZALEZ…” (Mayúsculas del original).
Indicó que, “…ingreso a la Policía de Caracas en fecha 08 (sic) de enero de 1997, alcanzando en la actualidad el rango de SUPERVISOR JEFE, y el hecho porque presuntamente le están aplicando la medida de Destitución es porque: ‘El día viernes tres de Julio de 2015, por la denuncia del ciudadano de nombre MEDINA JOSÉ quien se desempeña como COMISIONADO adscrito a la policía de Caracas, quien se trasladó hasta el servicio policial de merca mayor, ubicado en la calle principal de antimano, en respuesta a un apoyo solicitado por mi persona vía transmisiones, al llegar el al lugar indica que se percató que no había una situación que amerite el despliegue de funcionarios al lugar, así mismo denuncia el uso indebido del arma de fuego por parte de mi persona, señala que presuntamente accione el arma de fuego reglamentaria en presencia de cuatro (4) ciudadanos que se encontraban retenidos sin justificación aparente’…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…es de hacer notar que en primer lugar el Comisionado José Medina nunca estuvo en el lugar de los hechos cuando se estaba suscitando el procedimiento policial por parte de mi representado, ciertamente se solicitó apoyo vía transmisiones ya que los ciudadanos presentes en el lugar se identificaron como presuntos colectivos de la zona y estaban demasiados alterados por que NO los dejaron pasar al interior del depósito ya que no eran Funcionarios policiales ni muchos tenían autorización alguna por parte de la superioridad, seguidamente el comisionado MEDINA señala que se encontraban cuatro (4) ciudadanos retenidos sin causa aparente, señalamiento que es falso de toda falsedad, tal es así que no riela en el expediente administrativo declaración alguna de ciudadanos Testigos ni mucho menos de los cuatro (4) ciudadanos retenidos para ese momento, que señalen primero haber utilizado el Arma de Fuego asignada de forma indebida, y segundo haber retenido a los cuatro ciudadanos sin razón aparente causa por la cual sin sustento ni evacuación de pruebas ni valoración alguna del escrito de defensa Promovido solicitan su destitución…”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “…sin tomar en consideración los Testigos promovidos por mi patrocinado que entre otras cosas ninguno señala que utilizo indebidamente su arma de fuego solo avalan un procedimiento rutinario del ejercicio policial, señalando además el comportamiento no acorde y falta de respeto del ciudadano Comisionado Medina José hacia su persona…”.
Agregó, que “…la Inspectoria para el control de la actuación policial le formulo cargos el día 29 de agosto del 2016 por los presuntos hechos que ocurrieron el día 03 (sic) de julio del año 2015, es decir, un (1) año, un (1) mes y veintiséis (26) días después, esto violando de manera flagrante las Garantías Constitucionales, como lo es el Derecho al Debido Proceso, así como también el derecho a la defensa…”.
Denunció que, “…EN CUANTO A LOS HECHOS, no quedo demostrado en la investigación realizada por parte de la inspectoria de la Actuación Policial que mi representado esté involucrado en la utilización del armamento de forma indebida, no riela experticia alguna de manera científica tal como lo es la prueba de ATD (Análisis de Trazas de disparo) que acredite que eso ocurrió así prueba indispensable para acreditar si el arma fue accionada por mi representado, ni mucho menos exista algún valor o sustento probatorio que justifique tal medida, así como se violentó el debido proceso como también el manual de cadena de custodia en cuanto al aseguramiento de la prueba (cartucho presuntamente recolectado en el sitio del suceso) por parte del funcionario denunciante…” (Mayúsculas del original).
Que “EN CUANTO AL DERECHO (…) Violación del Principio de Congruencia (…) La falta de consideración de los alegatos o pruebas por parte de la autoridad administrativa, viola el Artículo 89 de la LOPA, cuya incidencia en la nulidad del acto no está determinada en la ley y a juicio del Juzgador, dependerá de si los alegatos o pruebas no considerados son susceptibles de afectar la legalidad del acto en su elemento causal, esto es, en los Motivos o circunstancias de hecho o de derecho quien en cada caso justifica o dan lugar a la emisión del acto (…) a mi representado no le fueron valoradas las pruebas que desestimaban el señalamiento por parte de la Administración ni mucho menos fue ordenado la realización de experticia que de una u otra forma corroboraría o desestimaría el dicho del funcionario denunciante…” (Mayúsculas del original).
Que, “Violación del Principio de Discrecionalidad, Proporcionalidad y Adecuación (…) Constituye un lugar común afirmar que la potestad discrecional de la Administración para dictar actos administrativos se encuentra expresamente regulada en el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuya redacción es del tenor siguiente: ‘Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia’...”.
Indicó que, “La Administración no puede actuar arbitrariamente o desproporcionadamente, falseando la verdad, pues ello conduce a una desviación de poder, falso supuesto o abuso de poder, que constituyen los límites de los actos discrecionales (…) la Ley del Estatuto de la Función Policial (…) consagra una serie de medidas correctivas, tomando en cuenta la naturaleza de la función policial, conducente a mantener una continua y permanente supervisión de las conductas policiales irregulares, en las áreas de las faltas en que hubieren incurrido los funcionarios, tales medidas se denominan de ‘Asistencia voluntaria u obligatoria’ (artículos 96 y 98) que se dictan en forma previa a la destitución y que permiten una intervención temprana del ente en la corrección del comportamiento irregular del Policía. Para la aplicación de las medidas, también han sido determinadas causales en la Ley para encuadrar la conducta irregular que requiere corrección y someterla al programa respectivo…”.
Que, “…se incluyen también Faltas Leves (artículo 95) y Faltas Graves (artículo 99) para ser aplicadas en los casos en que deba decidirse una destitución. La Ley del Estatuto de la Función Pública contempla en su Titulo VI Capítulo III el Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos, y establece de forma expresa las causales que dan lugar a las sanciones de amonestación y destitución. En el presente caso, para proceder a la sanción de destitución el órgano querellado no tomo en consideración ninguno de estos supuestos solo dictó un acto administrativo carente de motivación fundamentándose en las causales previstas en el numeral 6 del artículo 86 que contempla de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual indica lo siguiente ‘Artículo 86:- Serán causales de destitución: 6.- Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. (…)’, asimismo el artículo 99 numeral 2 y 13 del Estatuto de la Función Policial, mencionando como faltas graves ‘(…) 2.- Comisión internacional por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho que afecte la presentación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial. 13.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución…’.
Manifestó que, “…luego de analizar en profundidad el contenido del expediente administrativo y el respectivo acto administrativo, emanado de la Inspectoría de Control de Actuación Policial de la policía de Caracas, se observa que el mismo carece de motivación y es Nuestro Alto Tribunal en sentencia reiteradas, aluden de que el Acto Administrativo debe ser motivado, con todas las reglas de lógica Jurídica adminiculando los hechos con el derecho, para que el administrado pueda conocer los hechos por los cuales ha decidido emitir el acto administrativo, en este caso en particular el acto carece de motivación toda vez que solo se aprecia una serie de hechos, pero que nunca se subsumen en la norma Jurídica, así las cosas, de la lectura de la norma up supra se evidencia una errónea interpretación de la norma especial…”.
Finalmente solicitó, que “…si la norma tiene múltiples supuestos de hecho y no existe constancia de que el recurrente hubiese conocido los supuestos facticos y jurídicos, el acto se encuentra viciado de inmotivación siendo anulable conforme el artículo 20 de la LOPA (…) por carecer de los fundamentos de naturaleza fáctica, que lo motivan y por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Ley del Estatuto de la Función Policial pues tal circunstancia constituye un defecto en la causa del acto administrativo pues este adolece del Vicio de falso supuesto de derecho, dada la aplicación de un dispositivo legal, que no rige la situación fáctica, y en concordancia de la parte in fine del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, defectos que producen la NULIDAD ABSOLUTA…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de agosto de 2018, el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarando Sin Lugar el recurso interpuesto, ello con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“…-VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Respecto a la violación al principio de congruencia denunciada por la parte actora en su escrito libelar, estima pertinente esta Juzgadora traer a colación el contenido de la sentencia No. 1245 de fecha 6 de noviembre de 2013, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, a través de la cual la referida Sala se pronunció en relación a los vicios de incongruencia negativa e inmotivacion.
En este sentido, se estableció que según lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una ‘Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’.
La referida Sala recordó que de no existir correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se estará en presencia del vicio de incongruencia, el cual ‘…se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial’.
Aplicando el criterio supra transcrito al supuesto de hecho planteado en el caso de marras -donde el hoy querellante alega que la decisión dictada en sede administrativa resulta violatoria al principio de congruencia- se infiere que dicho vicio se configura cuando quien dicta el acto con su decisión modifica la controversia debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas.
Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a verificar la existencia del vicio en cuestión, ante lo cual se observa que la Averiguación Administrativa se aperturó en fecha 21 de septiembre de 2016, a fin de esclarecer los hechos suscitados el día 03 (sic) de julio del año 2015, donde presuntamente el hoy querellante incurrió en el uso indebido de arma orgánica de fuego, al accionar dicha arma en presencia de cuatro (04) ciudadanos que se encontraban retenidos sin justificación aparente -a decir de la administración- concluyendo así con la Providencia Administrativa N° 020/2016, la cual resolvió Procedente la Aplicación de la Sanción de Destitución del Supervisor Jefe José Gregorio Oliveros González, al determinar que su actuación encuadraba a cabalidad en las causales de destitución previstas en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se evidencie que se hayan tomado elementos de convicción que no guarden relación con el objeto controvertido; es decir, los hechos acaecidos en la Parroquia Antimano en fecha 03 de julio del año 2015, asimismo, no se evidencia que la administración haya negado u obstaculizado el derecho a la defensa del hoy querellante, quien mediante auto de fecha 18 de agosto de 2016 fue notificado por parte de la Inspectoria para el Control de Actuación Policial (ICAP) y posteriormente, acudió ante dicha Oficina a fin de retirar la formulación de cargos, interponer los escritos de descargos y promover las pruebas que estimó oportunas y pertinentes.
En base a los razonamientos antes expuestos, estima esta Juzgadora que en la actuación de la administración no se configura violación alguna al Principio de Congruencia. Así se decide.
VIOLACION DEL PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y ADECUACION.
Alegó el hoy querellante que el procedimiento administrativo resulta violatorio del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:
(…)
En virtud de los conceptos supra delimitados, se colige con meridiana claridad que de ningún modo corresponde al Juez sustituir a la Administración en la apreciación de los hechos que le llevaron a adoptar su decisión, sólo le es permitido confrontar si ellos se corresponden o adecuan, en forma proporcional, a los que concretamente constituyen el supuesto de la norma correspondiente; y, también si al aplicar la consecuencia jurídica a ese supuesto de hecho, empleó la Administración correctamente el procedimiento adecuado para el caso. De no haberse procedido de esa manera global, cabe entonces la declaratoria de nulidad de la actividad viciada.
En este mismo orden de ideas, se tiene que la naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es que no puede ser revisado o anulado por otro poder en lo que se refiere al mérito o fondo. Esta conclusión, resulta evidente, porque de lo contrario, esa facultad discrecional no correspondería propia de un poder; sin que lo anterior obste a que el acto administrativo en cuestión pueda ser materia de revisión por lo que se refiere a la incompetencia del funcionario que lo dictó, a defecto de forma, o a su ilegalidad, en consecuencia, este Tribunal de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva y el debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a verificar la existencia de los referidos vicios.
En cuanto a la competencia del funcionario que dictó la Providencia Administrativa N° 020/2016 de fecha 30 de noviembre de 2016, se tiene que la misma fue suscrita por el ciudadano Robinsón Navarro, en su carácter de Presidente del Instituto de Seguridad y Transporte (INSETRA), motivo por el cual estima esta Juzgadora que la Providencia Administrativa objeto del presente litigio fue dictada por una autoridad competente para tal fin. Así se decide.
En lo atinente a los defectos de forma de que pudiese adolecer la Providencia administrativa en cuestión, se observa que los requisitos de forma con que debe contar un acto administrativo para que sea valido son: motivación, exteriorización y que cumpla con ciertas formalidades; siendo este último requisito complementario a los dos primeros, precisado lo anterior, se desprende del contenido de la Providencia Administrativa N° 020/2016; la cual riela en autos entre los folios 114 al 117 y sus respectivos vueltos, que el ente querellado expuso los elementos que tomó en cuenta al momento de decidir, con lo cual queda cubierto el requisito inherente a la motivación del acto. Así se decide.
En lo que respecta a la exteriorización del acto se tiene que el mismo fue debidamente notificado al ciudadano JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, en fecha 26 de enero de 2017, siendo las doce y treinta y cinco minutos post meridiem (12:35 p.m.), mediante oficio suscrito por el ciudadano ROOSELVELT GUARIGUATA, en su condición de Director Encargado de la Inspectoria de Control de Actuación Policial (ICAP), quedando así cubierto el requisito bajo análisis. Así se decide.
En referencia a las formalidades que debe cumplir el acto, se tiene que la Providencia Administrativa objeto de la presente causa, fue debidamente motivada y suscrita por la autoridad competente; esto es, el ciudadano Presidente del Instituto de Seguridad y Transporte (INSETRA) y notificada al hoy querellante, quedando así cumplidas las formalidades esenciales para la validez del acto administrativo. Así se decide.
Delimitado lo anterior, se tiene que en el caso de marras, la Administración dictó el acto discrecional que resolvió procedente aplicar la sanción de destitución al ciudadano JOSÉ GREGORIO OLVIEROS, supra identificado, en ejercicio del poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir cómo ha de obrar y qué alcance ha de dar a su actuación. Así se decide.
En base a los razonamientos supra efectuados, estima esta Juzgadora que el proceder de la Administración en el presente caso, fue ajustado a derecho y en consecuencia no se configura violación alguna a los principios de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación. Así se decide.”. (Paréntesis de este Juzgado, negrillas y mayúsculas del original).
-III-
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de diciembre de 2018, el abogado Julio Sánchez Mora, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Oliveros González, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que “…se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 244 Ibidem, por considerar que la sentencia de Primera Instancia (…) omitió considerar en el fallo (…) el vicio de falso supuesto de hecho y derecho, lo cual es causal suficiente para que proceda la nulidad del acto recurrido, (…) y que en la querella funcionarial se alegó como falso supuesto de hecho y de derecho; además, sí fue violado el principio de congruencia, discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación en el acto administrativo que decidió la destitución del cargo de supervisor jefe JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, y que la Juzgadora de manera subjetiva da por conforme la decisión de la Administración, y contra la cual se recurrió oportuna y debidamente…” (Mayúsculas del original).
Advirtió, que “…tal como fuera expuesto en la Querella funcionarial, así como también se aprecia en el expediente disciplinario, el ciudadano José Gregorio Oliveros González, (…) el día de los hechos por los cuales fue investigado y destituido del cargo que ostentaba como Supervisor Jefe de la Policía Municipal de Caracas (Municipio Libertador), cuyos hechos acaecieron el día 03 (sic) de julio de 2015, cuando siendo el responsable por el servicio y la seguridad policial de los depósitos de bienes denominado ‘merca mayor’, ubicados en Antímano, impidió el acceso a dicho establecimiento en cuatro personas quienes se identificaron como miembros de un grupo ‘colectivo’ y quienes sin autorización pretendían ingresar al mismo, por lo que ante la situación, aplicando el protocolo policial para el uso proporcional y diferenciado de la fuerza, impidió que los ciudadanos ingresaran la recinto, practicó la detención en flagrancia de los mismos, y solicitó apoyo a su fuerza policial previendo que pudieran presentarse más miembros del grupo colectivo y que la situación se tornara violenta…”.
Acotó, que “…con ocasión del pedido de apoyo policial que realizara el supervisor jefe JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, se presentó al lugar el Comisionado José Medina, indicando que él había autorizado (verbalmente) a los ciudadanos (colectivos) para que ingresaran al establecimiento, y en abierta afrenta con quien tenía la responsabilidad de la custodia y seguridad como era liberar a los colectivos, desapareciendo todo indicio sobre la identidad de los mismos. Destaca que el prenombrado ciudadano con ocasión a otros hechos anteriores ya había entorpecido en procedimientos en los que había intervenido el superior jefe JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, por lo que existía respecto a éste cierto estado de animadversión…” (Mayúsculas del original).
Destacó, que “…bajo esta premisa deciden destituirlo del cargo, estableciendo en el acto administrativo, sin motivar ni especificar en que consistió su conducta infractora, (…) en vista de los supuestos de derecho en los que la administración subsumió la conducta del disciplinable, es propicio recordar que el hecho que dio lugar al procedimiento disciplinario de destitución (circunstancias todas que constan en el expediente administrativo) fue por el obrar del supervisor Jefe JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, quien siendo el comandante de la zona policial y tener bajo su responsabilidad el resguardo y seguridad de las instalaciones de ‘merca mayor’ en antímano, impidió que personas ajenas al mismo, sin autorización y quienes se identificaron como miembros de un grupo colectivo ingresaran a las instalaciones so protexto de practicar una inspección, y que en vista de la situación retuvo en flagrancia a estos individuos y solicitó apoyo al cuerpo policial, sin que en ningún momento hiciera uso de su arma de reglamento…” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…es decir, fue un procedimiento enmarcado planamente dentro de la buena práctica policial, y que contrariamente a esta buena práctica el Comisionado José Medina, abusando de su rango superior jerárquico, se apersonó al lugar para desautorizar el procedimiento del supervisor jefe ordenando la liberación del grupo colectivo, y que posteriormente en un acto de mala fe, contrario a la ética policial realizó denuncia infundada en contra de JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, y valiéndose de su influencia con abuso de poder se ensaño hasta lograr una decisión de destitución…”. (Mayúsculas del original).
Que, “…se puede apreciar que, se da como un hecho cierto el uso indebido de arma de fuego por parte del Supervisor Jefe JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, presunto hecho que según ocurrió en presencia de cuatro (4) ciudadanos, pero resulta que ninguno de ellos rindió declaración en el proceso disciplinario, y ni siquiera fueron identificados, por lo tanto no existe elemento de convicción que permita valorar lo alegado por el denunciante…” (Mayúsculas del original).
Argumento, que “…no basta ni es suficiente que la administración haya iniciado el procedimiento y formulado los cargos, sino que el juez debe verificar si los mismos fueron debidamente probados por la administración, la cual está obligada hacerlo, ciñendo su actuación a los protocolos policiales y de investigación correspondientes, lo cual en el caso no hizo, por lo tanto la juzgadora de primera instancia yerra al dar por satisfecho esta condición sin que en el expediente disciplinario conste que ello haya sido así…”.
Precisó, que “…en cuanto a la apreciación efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia para desestimar la denuncia formulada en la querella funcionarial, con relación a la violación del principio de discrecional, proporcionalidad y adecuación…”.
Que, “…no debe bastar que el Juez contencioso se limite a verificar las meras formas de la sustanciación de la causa disciplinaria y el cumplimiento de los lapsos y actos procesales para decidir que el acto administrativo es incuestionable, aspecto que sabemos de la habilidad de la administración para maquillar los errores de forma; sino que el Juez debe ir más allá para evitar que la autoridad disciplinaria haciendo uso del abuso de poder y de su discrecionalidad mal entendida cause indefensión y afectación en los derechos del disciplinable (…) en la sentencia recurrida se aprecia que la Juez de Primera Instancia da por sentado que la administración cumplió ajustado a derecho, cuando lo cierto es que no fue así, sino que se impuso el abuso de poder de un superior jerárquico, quien incumpliendo los procedimientos de cadena de custodia y de investigación dijo haber colectado una concha de bala presuntamente había sido disparada por el Supervisor Jefe JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZALEZ y se impuso para que la administración decidiera conforme a su capricho, pues durante la investigación disciplinaria este superior no identificó ni hizo comparecer los testigos (presuntos detenidos) para que declararan toda vez fueron éstos quienes, según él, le dijeron sobre el uso del arma de fuego. Tampoco la autoridad disciplinaria que decidió la destitución valoró el testimonio de los testigos que niegan tal proceder por parte del diciplinable…”.
Finalmente solicito que, “…admita el presente recurso y lo declare Ha Lugar, anulando la sentencia de primera instancia, garantizándole los derechos que le corresponden al ciudadano JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, (…) conforme a la pretensión planteada en la querella funcionarial incoada…” (Mayúsculas del original).
-IV-
COMPETENCIA
Este Juzgado Primero Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2018, por el abogado Carlos Julio Sánchez Mora, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Oliveros González, contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Julio Sánchez Mora, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Oliveros González, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2018.
El Juzgado A quo, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que, “…sin que se evidencie que se hayan tomado elementos de convicción que no guarden relación con el objeto controvertido; es decir, los hechos acaecidos (…) asimismo, no se evidencia que la administración haya negado u obstaculizado el derecho a la defensa del hoy querellante, quien (…) fue notificado por parte de la Inspectoria para el Control de Actuación Policial (ICAP) y posteriormente, acudió ante dicha Oficina a fin de retirar la formulación de cargos, interponer los escritos de descargos y promover las pruebas que estimó oportunas y pertinentes (…) estima esta Juzgadora que en la actuación de la administración no se configura violación alguna al Principio de Congruencia…”.
Asimismo, declaró que “…de ningún modo corresponde al Juez sustituir a la Administración en la apreciación de los hechos que le llevaron a adoptar su decisión, sólo le es permitido confrontar si ellos se corresponden o adecuan, en forma proporcional, a los que concretamente constituyen el supuesto de la norma correspondiente; y, también si al aplicar la consecuencia jurídica a ese supuesto de hecho, empleó la Administración correctamente el procedimiento adecuado para el caso (…), la Administración dictó el acto discrecional que resolvió procedente aplicar la sanción de destitución al ciudadano JOSÉ GREGORIO OLVIEROS, (…), en ejercicio del poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir cómo ha de obrar y qué alcance ha de dar a su actuación…” (Mayúsculas del original).
Dicho lo anterior, se observa que el abogado Carlos Julio Sánchez Mora, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Oliveros González, expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgado A quo, no se pronunció en cuanto a lo denunciado en el escrito libelar, sobre la violación del falso supuesto de hecho y derecho en que incurrió la Administración, manifestó que “…se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 244 Ibidem, por considerar que la sentencia de Primera Instancia (…) omitió considerar en el fallo (…) el vicio de falso supuesto de hecho y derecho, lo cual es causal suficiente para que proceda la nulidad del acto recurrido, (…) y que en la querella funcionarial se alegó como falso supuesto de hecho y de derecho…”. Asimismo, denunció que “…no basta ni es suficiente que la administración haya iniciado el procedimiento y formulado los cargos, sino que el juez debe verificar si los mismos fueron debidamente probados por la administración, la cual está obligada hacerlo, ciñendo su actuación a los protocolos policiales y de investigación correspondientes, lo cual en el caso no hizo, por lo tanto la juzgadora de primera instancia yerra al dar por satisfecho esta condición sin que en el expediente disciplinario conste que ello haya sido así…” (Destacado del original).
Así las cosas, este Juzgado con el objeto de estudiar si la sentencia recurrida está o no ajustada a derecho, considera oportuno analizar en primer lugar, el vicio de incongruencia negativa, que fue expresamente denunciado por la parte apelante.
Ante tal circunstancia, debe precisar esta Alzada el contenido del artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener.
(…Omissis…)
5 .Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.”
Paralelamente el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Resaltado añadido).
En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue:
“Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio.
De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa.(Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Destacado de esta decisión).
Conforme al fallo parcialmente transcrito, se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado; vicio que además es de orden público, por lo cual independientemente que sea o no denunciado por las partes, el Ad quem debe declara lo conducente en caso de constatar su existencia.
Ello así, esta Alzada observa que el Juzgado A quo, ha debido pronunciarse sobre todos y cada uno de los elementos planteados en autos. En tal sentido, se observa que dentro del escrito contentivo de la querella, la parte actora denunció el falso supuesto de hecho y de derecho del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 020/2016, de fecha 30 de noviembre de 2016, por cuanto - a su decir – los hechos objeto de la sanción no quedaron demostrados en la sustanciación de la investigación realizada por parte de la inspectoría de la Actuación Policial, pues a su decir, del expediente administrativo no se deriva prueba alguna que demuestre la culpabilidad del mismo, ni algún valor o sustento probatorio que justifique tal medida.
En atención a ello, evidencia este Juzgado, que la sentencia recurrida, no se pronunció en cuanto a lo solicitado por la parte actora en el escrito libelar, en cuanto a la denuncia del falso supuesto de hecho y derecho. En consecuencia, al no pronunciarse el A quo sobre todas las denuncias expuestas en el escrito libelar que fueron trabadas en la litis del presente proceso, se produjo el vicio de incongruencia negativa, que constituye un vicio de orden público, por lo que constatada su existencia esta Alzada debe forzosamente declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora y en atención a la consecuencia prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso declarar REVOCAR, el fallo apelado. Así se decide.
Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:
Ahora bien, observa este Juzgado que el ciudadano José Gregorio Oliveros González, debidamente asistido por el abogado Dario Antonio Charaima Montilla, denunció en su escrito libelar que, “…EN CUANTO A LOS HECHOS, no quedo demostrado en la investigación realizada por parte de la inspectoria de la Actuación Policial que mi representado esté involucrado en la utilización del armamento de forma indebida, no riela experticia alguna de manera científica tal como lo es la prueba de ATD (Análisis de Trazas de disparo) que acredite que eso ocurrió así prueba indispensable para acreditar si el arma fue accionada por mi representado, ni mucho menos exista algún valor o sustento probatorio que justifique tal medida, así como se violentó el debido proceso como también el manual de cadena de custodia en cuanto al aseguramiento de la prueba (cartucho presuntamente recolectado en el sitio del suceso) por parte del funcionario denunciante…” (Mayúsculas del original).
Que “EN CUANTO AL DERECHO (…) Violación del Principio de Congruencia (…) La falta de consideración de los alegatos o pruebas por parte de la autoridad administrativa, viola el Artículo 89 de la LOPA, cuya incidencia en la nulidad del acto no está determinada en la ley y a juicio del Juzgador, dependerá de si los alegatos o pruebas no considerados son susceptibles de afectar la legalidad del acto en su elemento causal, esto es, en los Motivos o circunstancias de hecho o de derecho quien en cada caso justifica o dan lugar a la emisión del acto (…) a mi representado no le fueron valoradas las pruebas que desestimaban el señalamiento por parte de la Administración ni mucho menos fue ordenado la realización de experticia que de una u otra forma corroboraría o desestimaría el dicho del funcionario denunciante…” (Mayúsculas del original).
Ello así, de las actas que conforman el presente expediente no se desprenden que la parte recurrida haya dado contestación a la presente querella, en el lapso legal establecido, por tanto se entienden contradicho todos los alegatos y denuncias expuestas por la parte actora.
En virtud de lo anterior, este Juzgado considera conveniente invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al -vicio de falso supuesto del acto administrativo-, estableció:
“…el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)…” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Resaltado de este Juzgado).
En efecto, dicho criterio ha sido reiterado la mencionada Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011, (caso: Jonny Palermo Aponte León), que precisó lo siguiente:
“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”. (Resaltado de este Juzgado).
En este orden, y a los fines de determinar si el Instituto recurrido, al dictar el acto administrativo de destitución, incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado, este Juzgado considera menester hacer referencia al acto administrativo impugnado que se encuentra contenido en la Providencia Administrativa N° 020/2016, de fecha 30 de noviembre de 2016, debidamente notificada al ciudadano José Gregorio Oliveros González, en fecha 26 de enero de 2017, emanada del ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Autónomo de Seguridad y Transporte (INSETRA), mediante la cual se decidió la aplicación de la sanción de destitución, lo siguiente:
“…Por todo lo anterior, luego de vistas y analizadas todas las actas insertas en el expediente en marras este Consejo Disciplinario decide que quedo demostrada la responsabilidad disciplinaria del funcionario Supervisor Jefe JOSE GREGORIO OLIVEROS GONZALEZ, (…) toda vez que el mencionado funcionario falto a los principios éticos a los cuales se encuentra sometido, en virtud, que es un funcionario policial activo, sujeto al Régimen Disciplinario, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, al retener de forma arbitraria y hostil a cuatro (4) sujetos, sin justificación aparente, donde se presume este esgrimió su arma de fuego, efectuando un disparo en el lugar, no demostrándose argumentos jurídicos que justifiquen esta acción, ya que el USO INDEBIDO DEL ARMA DE FUEGO, representa un delito, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal Venezolano, hecho que afecta la prestación del servicio policial, la credibilidad y la respetabilidad de la Función Policial.
Que mediante acta de sección de fecha 04 de octubre de 2016, el Consejo Disciplinario, designado según Providencia N° 010, emitida por el Viceministro del Sistema Integrado de Policía del Ministerio de Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40335 de fecha 16 de enero de 2014, decidió, vistas y analizadas tantos las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el expediente N° PD-358-2015, por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, por autoridad de la Ley del Estatuto de la Función Policial, previo debate y votación favorable de sus miembros, declara PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN del Supervisor Jefe JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, (…) por encontrarse incurso en las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 99 numerales 2 y 13 en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, considera este Juzgado oportuno hacer referencia a la normativa sobre la cual se fundamenta el acto administrativo de destitución ut supra transcrito, en ese sentido, el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, establece lo siguiente:
“Artículo 99. Se consideran faltas graves de los funcionarios policiales, y en consecuencia causales de la aplicación de la medida de destitución, las siguientes:
(…)
2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho que afecte la prestación del servicio policial o credibilidad y respetabilidad de la función policial.
13. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de Destitución…”
Que, el artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…”.
En este orden, debe señalarse que la falta de probidad se materializa cuando el funcionario ha actuado con poca ética, definida entonces la probidad como “…la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe…”.
Por otra parte, ha sido conteste la jurisprudencia patria respecto a que la probidad es la conducta que debe mantener el funcionario y ante la cual se exige obrar acorde con esos elementos teniendo en cuenta que ello debe manifestarse no sólo en lo que concierne a la función pública sino también en la esfera privada, al punto de constituirse inclusive en un deber que hace referencia de manera franca e ineludible a las funciones a las que está obligado un servidor público.
Revisado lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar si efectivamente la materialización de la referida causal de destitución quedó suficientemente comprobada durante la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario seguido del hoy querellante, para lo cual resulta necesario revisar el contenido de las actas que cursan en el expediente administrativo, las cuales constituyen una tercera categoría de prueba documental y deben ser valoradas de conformidad con el artículos 429 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido se observa que:
Cursa al folio diez (10) del expediente administrativo, “Acta de Denuncia Policial”, levantada en fecha 7 de julio de 2015, al ciudadano José Medina, en la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual se desprende que: “…con la finalidad de formular Denuncia, en contra de un funcionario perteneciente a esta institución, Identificado Supervisor Jefe OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO, (…) que el día viernes 3 de julio del año en curso, en el servicio policial del MERCA MAYOR, (…) donde se encontraba de servicio el OFICIAL JEFE VILLASANA JAVIER, en el lugar se presentaron unos ciudadanos quienes iban a realizar una reseña fotográfica, en el área de ascensores del mencionado Centro Comercial, autorizado por el ciudadano (Denunciante), (…) el cual indico al oficial que se encontraba de guardia en el mencionado lugar que le permitiera el acceso al ciudadano de nombre Pedro, para que realizara la respectiva verificación, momento en el cual se presentó el SUPERVISOR JEFE OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO, el mismo de manera hostil, altanera y arbitraria con una actitud no acorde efectuó un disparo con su arma de reglamento y realizó la detención de los mismos, esposándolos, sin tomar en cuenta que dichos ciudadanos estaban realizando su trabajo, motivado a esto el (Denunciante), se presentó en el lugar de manera tal de calmar dicha situación y velar por el bienestar de los ciudadanos y el funcionario (…) El (Denunciante) realizó toma fotográfica con su teléfono celular personal, (las cuales se anexan capias en el expediente), hizo resguardo de manera voluntaria de (1) una concha del proyectil percutido, por parte del SUPERVISOR JEFE OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO…”.
Así, consta del folio cuarenta y dos (42) del expediente administrativo, “Auto” de fecha 21 de septiembre de 2015, suscrito por el ciudadano Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante el cual dio apertura de Averiguación Disciplinaria, por cuanto: “Se inició Averiguación Disciplinaria en contra del funcionario Policial: Supervisor Jefe Oliveros González José Gregorio, quien presuntamente cometió el siguiente hecho: ‘el día 03/07/2015, por denuncia del ciudadano (…) quien se traslado hasta el Servicio Policial del Merca Mayor, (…) en respuesta a un apoyo solicitado vía transmisiones, al llegar se percató que no había una situación que amerite el despliegue de funcionarios al lugar, así mismo denuncia el USO INDEBIDO DEL ARMA ORGÁNICA DE FUEGO por parte del funcionario investigado, presuntamente al accionar dicha arma de fuego en presencia de varios ciudadanos que se encontraban retenidos sin justificación aparente’, Por lo tanto este Despacho procede a realizar la Apertura de una Averiguación Disciplinaria signada con el Nro. PD-290-2015…”.
De lo anterior, se observa que el fundamento del inicio del procedimiento administrativo que terminó con la destitución del hoy querellante, se circunscribe a los hechos ocurridos en fecha 3 de julio de 2015, en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano José Medina, por el uso indebido de arma de fuego por parte del funcionario José Gregorio Oliveros González.
Asimismo, cursa del folio treinta y dos del expediente administrativo, “Acta de Entrevista”, levantada por al funcionario Oficial Jefe Villasana Javier, en fecha 30 de julio de 2015, mediante la cual indicó: “…el día 3 de julio de 2015, me encontraba de guardia 24 horas en el Merca Mayor de la Yaguara, (…) momentos cuando se presentaron 4 ciudadanos identificándose como colectivos de la zona, indicándome que iban a tomar unas graficas, en la parte interna (…) le indique que no podían pasar al lugar que estaba restringido, (…) por lo que ellos me indicaron que el comisionado Medina José, adscrito a nuestra institución, les había dado autorización para realizar las graficas, por lo que procedí a realizarle el llamado vía telefónica, para confirmar la situación,(…) así mismo le hice el llamado al director de guardia para comunicarle la novedad, quien de inmediato me manifestó que no le diera paso a las 4 personas que se presentaron en el lugar para tomar las fotos, hasta que él llegara, le manifesté a los ciudadanos que debían esperar, y cuando se presentó el director de guardia, Supervisor Jefe Oliveros José, hubo una discusión entre los ciudadanos y el, quien indicó que no los autorizaba a pasar, presentándose al mismo tiempo (…) José Medina al lugar, quien también discute con Oliveros González José Gregorio, ya que este había esposado a 2 de los 4 ciudadanos que se presentaron a tomar las gráficas, porque estaban alterados en eso veo que Supervisor Jefe Oliveros José, pide un apoyo vía radio transmisión, se presentan al lugar varias comisiones, calmándose la situación, los cuatro ciudadanos se retiraron del sitio, no sacaron las fotos. (…) ¿Tiene conocimiento que el supervisor jefe Oliveros José, realizara algún disparo en su lugar de servicio el día 3 de julio de 2015? CONTESTO: No, no tengo conocimiento…” (Mayúsculas del original y destacado de este Juzgado).
Por otra parte, consta al folio treinta (30) del expediente administrativo, “Acta Entrevista” levantada en fecha 21 de julio de 2015, al ciudadano Henderson Padrón, mediante el cual manifestó que: “…Siendo las 08:00 horas de la mañana, aproximadamente del día 04 de julio del 2015, recibía guardia, (…) nos pasa la siguiente novedad, de que había subsistido un problema con el Supervisor Jefe OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO, había llegado unas personas a tomar fotos dentro de las instalaciones del galpón, lo cual el Supervisor Jefe OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO, se opuso rotundamente, contra las personas de no dejarlos pasar, presuntamente realizo un disparo y reporto por radio a gritos, pidiendo apoyo y presuntamente mando a esposar a los ciudadanos que querían entrar a tomar fotos. Fue toda la novedad que recibimos, como a las 10:00am hora de la mañana, mi compañero de guardia el Oficial APONTE GILBERTO, Credencial 73468, recibió una llamada del Supervisor Jefe OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO, Indicándole que no dejara entrar a nadie para el galpón a tomar fotos…” (Destacado de este Juzgado).
Por otra parte, consta del folio treinta y uno (31) del expediente administrativo, “Acta Entrevista” levantada en fecha 21 de julio de 2015, al ciudadano Gilberto Aponte Luna, mediante el cual manifestó que: “…Siendo las 8:00 horas de la mañana aproximadamente, del día 04 de Julio del 2015, recibía guardia, Coordinación Macarao, nos pasa la siguiente novedad de que había subsistido un problema con el Supervisor Jefe OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO, él nos dijo que había llegado unas personas a tomar fotos dentro de las instalaciones del galpón, lo cual el Supervisor jefe OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO, se opuso rotundamente, contra las personas de no dejarlos pasar, presuntamente realizo un disparo y reporto por radio a gritos, pidiendo apoyo y presuntamente mando a esposar a los ciudadanos que querían entrar a tomar fotos. Fue toda la novedad que recibimos, como a las 10:00am hora de la mañana recibí una llamada del Supervisor Jefe OLIVEROS GONZALEZ JOSE GREGORIO, Indicándole que no dejara entrar a nadie para el galpón a tomar fotos…”.
Por otra parte, consta al folio cuarenta y siete (47) del expediente administrativo, “Acta Entrevista” levantada en fecha 23 de septiembre de 2015, a la funcionaria Supervisora Jefe Rosa Márquez, mediante el cual manifestó que: “El día 03 de julio del presente año, me encontraba en el Paraíso en campañia de mi conductor asignado a bordo de una unidad moto, escuchamos vía transmisiones que solicitaban apoyo en el Merca Mayor, de inmediato nos trasladamos al lugar, por lo que pregunte cual fue el motivo de la solicitud del apoyo y me informaron sobre el problema que se presento, en el lugar unos esposados (…) Pregunta: ¿Diga usted, considera que fue justificado el apoyo solicitado por el Supervisor Jefe Oliveros, vía transmisión? Contesto: No, al llegar y al escuchar lo que había sucedido y visto que a mi parecer es un problema personal entre ambos. Sexta Pregunta: ¿Diga usted, pudo observar alguna actitud de agresión por parte del funcionario investigado en contra de alguno los presentes? Contesto: Cuando llegue el comisionado José Medina y el Supervisor Jefe Oliveros estaban hablando un poco acalorados…”.
Que, cursa de las actas que conforman el expediente administrativo Registro de Custodia de Evidencias Físicas N° de Caso ORDP-048-2015, Despacho Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales, Ciudad/Caracas, Fecha:07/07/2015, Evidencia Física Colectada: una (01) concha de bala percutida, calibre 9mm, en donde se le puede leer, CAVIN 07. Funcionario que Entrega José Medina. (Vid. Folio doce (12) del expediente administrativo).
Del análisis de las pruebas ut supra transcritas, así como de la totalidad de las actas que conforman el expediente administrativo, se desprende únicamente como testigos presenciales de los hechos acaecidos el 3 de julio de 2015, el funcionario Javier Villasana, quien siendo testigo presencial, señaló que cuatro ciudadanos de identidad desconocida, solicitaron ingresar a las instalaciones del centro comercial Merca Mayor, al pedir autorización a su supervisor inmediato el ciudadano Jefe Oliveros González José, este negó dicho requerimiento, presentándose al lugar el ciudadano José Medina, (quien según los testimonios recabados tiene discrepancias con el funcionario investigado); asimismo el ciudadano Javier Villasana, no hizo referencia de ningún uso indebido de arma de fuego, y a preguntas formuladas señaló no tener conocimiento de haber algún disparó en el lugar.
Así, observa este Órgano Jurisdiccional que tanto la investigación como la formulación de cargos, y la posterior destitución se fundamenta en el uso indebido de arma de fuego, en que incurriera el ciudadano José Gregorio Olivero González, presunto hecho que según ocurrió en presencia de cuatro (4) ciudadanos, pero ninguno de ellos rindió declaración en la averiguación disciplinaria, ni siquiera fueron identificados, por lo tanto no existe elemento de convicción que permita valorar lo alegado por el denunciante.
Aunado a ello, consta al folio doce (12) del expediente administrativo, que fue recolectada una “concha de la bala” por el ciudadano José Medina (denunciante), sin cumplir con los procedimientos de cadena de custodia, así como, no consta del expediente alguna experticia científica como lo es la prueba de “Análisis de Traza de Disparo ATD”, a los fines de determinar que dichas conchas corresponden del arma de fuego de reglamento del hoy querellante.
Finalmente, considera esta Alzada que de las actas que conforman el expediente administrativo, no existe prueba alguna que corrobore que el funcionario hayan realizado una conducta contraria a los valores de solidaridad, paz, libertad, justicia y respeto resaltados por la normativa, o que no hayan actuado con la debida imparcialidad, legalidad, transparencia, y proporcionalidad, por cuanto de las actas se desprende que, el ciudadano José Gregorio Oliveros González, ostentaba el cargo de Supervisor Jefe, siendo el responsable por el servicio, y la seguridad de los depósitos de bienes denominado “Merca Mayor”, y en uso de sus atribuciones impidió el acceso a dicho establecimiento de cuatro (4) personas que no se identificaban, aplicando el protocolo policial correspondiente; no siendo comprobado por la Administración el uso indebido del arma de fuego, por cuanto, de las declaraciones rendidas por los testigos, las mismas con cónsonas y confesas en hacer referencia a un “presuntamente”, no habiendo un testigo presencial que identifique dicho hecho, así como tampoco pruebas científicas que culpen directamente al ciudadano José Gregorio Oliveros González; razón por la cual, esta Corte considera que no se configura la causal de destitución contenida en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se decide.
En base a lo anteriormente expuesto, considera este Juzgado oportuno establecer que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una -utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración-, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Tal afirmación deviene al principio de -verdad material- que debe existir en toda investigación cuyo resultado afecte los intereses no sólo del administrado como receptor de la sanción, sino el interés de la Administración de mantener en orden la estructura jerarquizada que la caracteriza.
Ello así, tal como se declaró ut supra, de las actas que conforman el expediente administrativo no se logro determinar fehacientemente los hechos que sirvieron de fundamento del acto administrativo objeto de la destitución del hoy querellante, pues, no se puede establecer que el mismo haya incurrido en un uso indebido de arma de fuego, en consecuencia, se observa que la Administración no encuadro de forma correcta, la interpretación del contenido de la norma legal, con respecto a los hechos, determinando con ello la responsabilidad disciplinaria, incurriendo con ello en un falso supuesto de hecho del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 020/2016, de fecha 30 de noviembre de 2016. Así se establece.
En consecuencia, este Juzgado declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y declara la nulidad Providencia Administrativa N° 020/2016, de fecha 30 de noviembre de 2016, debidamente notificada al ciudadano José Gregorio Oliveros González, en fecha 26 de enero de 2017, emanada del ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte (INSETRA), en consecuencia, se ORDENA la reincorporación del ciudadano José Gregorio Oliveros González, al último cargo desempeñado, -Supervisor Jefe-, adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte (INSETRA), o uno de superior jerarquía; y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo de destitución -30 de noviembre de 2016- hasta su efectiva reincorporación al cargo. En tal sentido, se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo y será realizada por un solo experto, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2018, por el Abogado Carlos Julio Sánchez Mora, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO OLIVEROS GONZÁLEZ, contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, por el mencionado ciudadano contra el INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD Y TRANSPORTE (INSETRA).
2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de octubre de 2018, por la representación judicial de la parte actora.
3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 14 de agosto de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en consecuencia:
4.1- NULA la providencia administrativa.
4.2- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano José Gregorio Oliveros González, al último cargo desempeñado, -Supervisor Jefe-, adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte (INSETRA), o uno de superior jerarquía.
4.3- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano José Gregorio Oliveros González, al último cargo desempeñado, desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo de destitución -30 de noviembre de 2016- hasta su efectiva reincorporación al cargo.
4.4- ORDENA la experticia complementaria del fallo, según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen para que proceda a notificar la presente sentencia. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,
MARIA LUISA MAYORAL
Exp. Nº AP42-R-2018-000440
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria
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