JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000625
El 1º de junio de 2015, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy, Juzgados Nacionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital), el oficio Nº 15/0600 de fecha 28 de mayo de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano EDUY RAMÓN GAMERO AGUILERA, titular de la cédula de identidad Nº 15.647.168, asistido por la abogada Aura Rincón de Kassar, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1871, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado de Instancia el 28 de mayo de 2015, a través del cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 4 de ese mismo mes y año por la abogada Aura Rincón de Kassar, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 27 de abril de 2015, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de junio de 2015, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, se designó Juez Ponente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
El 30 de junio de 2015, la abogada Aura Rincón Kassar, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera, antes identificados, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 7 de julio de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho correspondiente a la contestación de la fundamentación a la apelación.
El 14 de julio de 2015, la abogada Lahosie Nazareth Sarcos Valdivia, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.081, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de julio de 2015, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por la parte querellante. Asimismo, el 28 de julio de 2015, se admitieron las pruebas por la parte actora, por cuanto las mismas no eran manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En fecha 16 de octubre de 2019, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2019 fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia este Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, al cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Alzada pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 15 de julio de 2014, el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera, debidamente asistido por la abogada Aura Rincón de Kassar, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), con fundamento en las siguientes razones de hecho y derecho:
Manifestó, que “(…) Ingresó al organismo querellado en fecha 23-07-2007 (sic) como TECNICO (sic) RADIOLOGO (sic) II, adscrito al Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño hasta el 12 de marzo del año 2014 fecha en la cual recib(io) una Resolución firmada por el Presidente del Instituto venezolano (sic) de los Seguros Sociales, signada con el N0 (sic) 000012 en la cual se le participaba que en su condición de Presidente de dicho Organismo ha resuelto DESTITUIRLO (…)”. (Agregado de este Juzgado Nacional y mayúsculas del original).
Denunció, que “(…) el acto administrativo de destitución del cual (fue) objeto se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto se violo (sic) el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) (…) Al folio 12 del expediente disciplinario el Director del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño solicita la apertura del procedimiento disciplinario ante tal solicitud la Dirección General de Recursos Humanos procede a la misma de conformidad con lo establecido en los artículos 89 y 86 del Estatuto de la Función Pública (sic) por faltas graves a las reglas del servicio, sin especificar cuáles son esas faltas graves cometidas comenzando desde aquí la ilegalidad por cuanto no se especifica cuáles son esas faltas cometidas (…) También se observa en la formulación de cargos que los mismos se realizan por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el ordinal 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Delató, que “(…) mi representado se dirigió a la Coordinadora General solicitando la autorización para ausentarse los días 02 (sic), 10 y 16 del mes de septiembre del año 2013 y colocar un suplente que realizaría sus funciones los días señalados, lo cual fue aprobado, aceptado por su coordinadora como se observa de las autorizaciones firmadas y selladas por dicha coordinación colocando a la ciudadana KARELIS QUINTERO quien realizo (sic) las suplencias (…)”. (Agregado de este Juzgado Nacional y mayúsculas del original).
Adujo, que “(…) estamos en presencia de falso supuesto por cuanto mi representado no se le comprobó la existencia de los hechos imputados es decir no existe una comprobación fehaciente, objetiva de la ausencia a sus labores los días denunciados como tal (…)”.
Sostuvo, que “(…) es nulo el acto administrativo de destitución (…) por adolecer del vicio de incompetencia (ya que) corresponde a la máxima autoridad del órgano o ente de la administración decidir en relación a la destitución de un funcionario público bajo su subordinación (…)”. (Agregado de esta Juzgado Nacional).
Finalmente expresó, que “(…) solicito se declare la nulidad dl (sic) acto administrativo de destitución (…) por estar afectado del falso supuesto y de incompetencia y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo de Técnico Radiólogo II que venía desempeñando en el Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño (…)”.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2015, el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes términos:
“(…) la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal, se dirigió al Director del Hospital Dr. Miguel Osio, solicitándole con carácter de extrema urgencia informe sobre la veracidad y autenticidad de la constancia médica de fecha 12 de septiembre de 2013 (…) en fecha 16 de diciembre de 2013, el Jefe de Registros Médicos, se dirigió al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal IVSS (sic), a los fines de informar que luego de la revisión de la morbilidad del área de emergencia y consulta externa del día 12/09/2013 (sic) y del médico que suscribió la constancia, puede certificar que el paciente no aparece registrado en la Morbilidad. Por lo que esta Juzgadora (sic) desestima dicha constancia médica, considerando injustificada la inasistencia del día 12 de septiembre de 2013, así se decide.
En relación al 02 (sic) de septiembre de 2013, no se evidenció de las actas que conforman el expediente, que el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera, consignara en sede administrativa o ante este órgano (sic) jurisdiccional (sic) justificativo alguno que avalara la inasistencia en dicha fecha, así se decide.
(…Omissis…)
(…) resulta claro para esta Juzgadora que a los efectos de justificar la inasistencia en las fechas supra aludidas, no existen elementos de convicción que cumpla con tal fin, por lo que se desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente en cuanto que justificó sus inasistencias los días 02 (sic), 10 y 16 de septiembre de 2013. Por lo que resulta claro para quien aquí decide, que el acto administrativo de destitución se fundamentó en las causales de destitución previstas en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 de dicha Ley, por cuanto se ausentó al trabajo sin justificación, no prestó sus servicios personalmente con la eficiencia requerida ni cumplió con el horario de trabajo establecido, en consecuencia se desestima el alegato de falso supuesto aludido. Así se decide.
No verificándose el falso supuesto aludido, corresponde pronunciarse acerca de la incompetencia esgrimida en el escrito libelar por la parte accionante (…)
(…Omissis…)
(…) Resulta evidente para esta Juzgadora (sic) que la Resolución Nº 000012, que resolvió destituir al funcionario fue producto de un procedimiento el cual culminó con la opinión legal correspondiente, y como consecuencia de ese procedimiento el ciudadano Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resolvió la referida destitución por lo que resulta claro para esta Juzgadora (sic) que el Presidente de la Junta Directiva de ese Instituto tenía competencia para dictar el referido acto administrativo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (…) declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUY RAMÓN GAMERO AGUILERA, (…) contra en (sic) Acto Administrativo de destitución contenido en la Resolución No. 000012 emitida por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S)”. (Resaltado y subrayado del original).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de junio de 2015, la abogada Aura Rincón De Kassar, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera, antes identificados, presentó escrito de fundamentación a la apelación alegando, que “(…) la destitución del ciudadano EDUY RAMON (sic) GAMERO se fundamento (sic) en la inasistencia supuestamente injustificada durante cuatro días 02, (sic) 10, 12 y 16 de septiembre del año 2014, faltas que fueron debidamente justificadas con los instrumentos probatorios que se consignaron con la querella (…)”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “En fecha 27 de abril del 2015 el Juzgado Superior segundo (sic) en lo Contencioso administrativo (sic) de este (sic) Región Capital, dicto (sic) sentencia declarando sin lugar la querella interpuesta fundamentándose entre otras cosas: 1) Que a los folios 17 y 19 del presente expediente se encuentran insertas copias de autorización para mandar hacer guardias en el horario de 7pm (sic) a 7am (sic) de las que se desprende que la ciudadana KARLIS Quintero supliría al ciudadano Eduy Gamero en sus guardias los días 10y16 (sic) de septiembre del 2013 (…)”.
Delató, que “(…) podemos observar que existe una verdadera contradicción entre las pruebas consignadas por el ente querellado por cuanto que si bien es cierto que no asistió a su sitio de trabajo tan bien (sic) es cierto que dichas faltas se encontraban autorizadas con el permiso otorgado por la coordinación a la cual se encontraba adscrito el ciudadano Eduy Gamero”.
Sostuvo, que “(…) no hay causa para una destitución por cuanto que la presunta falta de los días 10 y 16 de septiembre de 2013 se encuentran plenamente justificadas por lo que existe falso supuesto al aplicársele el ordinal 9 del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Adujo, que “(…) se le han violado los derechos constitucionales y legales (…) y como consecuencia de ello solicito se revoque la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2015 por el tribunal (sic) superior (sic) Segundo en lo Contencioso Administrativo, se proceda a reincorporar a mi representado al cargo que venia (sic) desempeñando como Radiólogo II en el Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se le cancelen los sueldos dejados de percibir de manera integral es decir con los aumentos que se susciten con el transcurrir del tiempo desde la fecha de su destitución a la fecha de su reincorporación con todos los beneficios que venia (sic) disfrutando como lo son vacaciones no disfrutadas, bonos vacacionales, aguinaldos ticket de alimentación (sic)”.
IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de julio de 2015, la abogada Lahosie Nazareth Sarcos Valdivia, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), presentó escrito de contestación a la apelación, negando que “(…) haya habido falso supuesto de hecho, por cuanto los hechos encuadran perfectamente en la causal de destitución previamente establecida ya que el querellado incumplió en varias oportunidades (…)”.
Delató, que “(…) de la lectura pormenorizada del escrito de fundamentación de apelación, se infiere de sus alegatos, que el apelante, no contradijo en ninguna de sus partes, la sentencia proferida por el tribunal (sic) a quo, vale decir, no invocó ningún vicio en el cual, puede haber incurrido el sentenciador a quo en su fallo (…). Limitándose solamente a explanar o repetir de manera idéntica el libelo de la querella en cuestión, por lo cual considera esta representación judicial, que forzosamente se debe desestimar el presente escrito de fundamentación de apelación, toda vez que el ciudadano in comento no atacó de ninguna manera la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital”.
Sostuvo, que “(…) en relación al caso de autos, puede apreciarse que al querellante se le destituye de su cargo con fundamento en la causal de destitución prevista en el artículo 86 ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente por haber sido objeto de más de tres faltas sin presentar justificativo alguno durante los días 02 (sic), 10, 12 y 16 de septiembre de 2013 (…)”. (Resaltado del original).
Alegó, que “(…) (el) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actuó apegado al Principio de Legalidad de acuerdo a lo establecido en la constitución (sic) de la República Bolivariana en su artículo 137 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Agregado de este Juzgado Nacional).
Expresó, que “(…) al querellante no se le lesionó sus derechos legítimos personales y directos en todas las fases del Procedimiento Disciplinario de Destitución, consagrados previamente en la Constitución y las Leyes de la Función Pública (…)”.
Finalmente solicitó, que “(…) se declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora y ratifique la decisión de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).




V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
• De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.
• Del recurso de apelación interpuesto.
Precisada la competencia de este Juzgado Nacional, corresponde emitir pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Aura Rincón De Kassar, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.
Ahora bien, de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación observa este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que la parte actora no señaló cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2015 por el mencionado Juzgado de Instancia, el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En tal sentido, como punto previo al pronunciamiento, debe esta Alzada precisar que a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido por alguna de las partes, tan solo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el caso, y los cuales constituirían elementos a los fines que este Órgano Colegiado despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique, que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de apelación (Véase, sentencias Nros. 2008-805 y 2012-609, dictadas por la Corte Segunda en fechas 14 de mayo de 2008 y 10 de abril de 2012, casos: Abraham Grosman y Leonel Wilfredo Tapia Espejo, respectivamente).
Así aplicando el criterio expuesto al caso de autos, este Juzgado Nacional observa, que la apoderada judicial de la parte querellante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones en que basaba su descontento con la sentencia dictada por el Juzgado A quo, no obstante, siendo que no manifestó vicio alguno debe este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer de dicho recurso como medio de gravamen y a tal efecto observa que la presente controversia versa sobre la nulidad del acto administrativo de destitución por haberse vulnerado el derecho al debido proceso, estar afectado de falso supuesto, así como del vicio incompetencia. Así se declara.
• Vicio de incompetencia.
La parte querellante delató, que el acto administrativo de destitución estaba suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no obstante, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social le atribuye expresamente a la Junta Directiva de la parte recurrida la competencia para ejercer la dirección y administración del mismo, sin embargo, del expediente no se evidencia que la Junta Directiva le haya atribuido la competencia o delegado tal función por lo que se configura el vicio de incompetencia.
Con respecto al denunciado vicio de incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, que este se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual estaba legalmente autorizada y esta debe ser expresa, por lo que solo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. (Véase, sentencia Nº 02765 de fecha 30 de noviembre de 2006, caso: Estación Marina Güiria, C.A.).
En este orden de ideas, este Juzgado Nacional considera necesario hacer referencia a la norma prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en concordancia con lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 131. Mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuará a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente será su órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del Instituto.

La Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estará integrada por tres miembros principales y sus respectivos suplentes, quienes serán designados y removidos por el Presidente de la República. La Junta Directiva queda facultada para cumplir con las atribuciones conferidas al Consejo Directivo por la Ley del Seguro Social”. (Resaltado del original).

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…Omissis…)

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles, siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria pública investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso Jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación”. (Resaltado del original).

De las normas antes transcritas, se desprende que la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la competencia para ejercer la dirección y administración del mismo y el Presidente será su órgano de ejecución y representación jurídica, asimismo, la máxima autoridad del Instituto querellado dentro de un lapso de cinco días hábiles siguientes a la opinión emanada de la Consultoría Jurídica decidirá del resultado del procedimiento administrativo de destitución.
Bajo este contexto, esta Alzada a los fines de determinar si se configuró el mencionado vicio, estima conveniente traer a colación lo siguiente:
- Copia certificada de la Resolución signada bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAL/14 Nº 000012 de fecha 2 de abril de 2014, suscrita por el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 29 al 34 del expediente administrativo), mediante la cual establece:
“RESOLUCIÓN
En mi carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), (…) he resuelto DESTITUIRLO de conformidad con la opinión legal emanada de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
- Decreto Presidencial Nº 5355 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.688 de fecha 22 de mayo de 2007, el cual establece:
“HUGO CHÁVEZ FRÍAS
Presidente de la República

DECRETO

(…Omissis…)

Artículo 1º. Designo como Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales al ciudadano CARLOS ROTONDARO COVA, titular de la cédula de identidad Nº 6.157070, en sustitución del ciudadano JESUS (sic) MARIA (sic) MANTILLA, titular de la cédula de identidad Nº 9.215.693”.(Vid. http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/diciembre/301202/301202-37600-14.html. Consultado el 15 de agosto de 2019). (Mayúsculas y resaltado del original).

- Providencia Administrativa Nº 007, de fecha 28 de mayo de 2007, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.709 del 20 de junio de ese mismo año, mediante el cual se establece:

“De conformidad a lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 441, Acta Nº 07 (sic) de fecha 28 de Mayo (sic) de 2007, sus miembros acordaron por unanimidad APROBAR la delegación de atribuciones de competencia al Presidente de este Organismo, ciudadano Teniente Coronel (Ej.) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA, titular de la Cédula de Identidad número 6.157.070, en los casos que se describen a continuación:
(…Omissis…)

11. Decidir y suscribir los Recursos Administrativos en general.

(…Omissis…)

14. Nombrar y Remover a Funcionarios Administrativos, Asistentes y de Libre Nombramiento y Remoción”. (Vid. http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/junio/200607/200607-38709-26.html. Consultado el 15 de agosto de 2019). (Mayúsculas y resaltado del original).

De las documentales antes mencionadas, se desprende que el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova en el ejercicio de sus funciones como Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales suscribió la Resolución signada bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAL/14 Nº 000012 de fecha 2 de abril de 2014, mediante el cual resolvió destituir a la parte actora del cargo de “Técnico Radiólogo II” adscrito al Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño, cuya actuación tiene su sustento en el Decreto Presidencial Nº 5355 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.688 del 22 de mayo de 2007, en el cual se le designó como Presidente de la Junta Directiva del Instituto querellado; asimismo en la Providencia Administrativa Nº 007 del 28 ese mismo mes y año la mencionada Junta le delegó entre otras atribuciones: (i) decidir y suscribir los recursos administrativos en general y; (ii) nombrar y remover a funcionarios administrativos, asistentes y de libre nombramiento y remoción.
Visto así las cosas, resulta evidente que el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tenía atribuciones para dar por concluidas las relaciones de empleo público del personal adscrito al referido Instituto, como en efecto sucedió en el acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo la nomenclatura Nº DGRHYAP-DAL/14 Nº 000012 de fecha 2 de abril de 2014, por lo que de acuerdo con el Providencia Administrativa Nº 007, de fecha 28 de mayo de 2007, en concordancia con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se deduce que el ciudadano CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales estaba plenamente facultado para suscribir el acto impugnado, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional no aprecia la existencia del vicio de incompetencia. Así se decide.
• Vicio de falso supuesto de hecho
El hoy querellante manifestó, que “(…) en la formulación de cargos (sic) los mismos se realizan por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el ordinal 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) esta presunción se infiere en virtud de que (sic) falto (sic) a sus labores habituales de trabajo durante los días 02 (sic), 10, 12 y 16 del mes de septiembre del año 2013, no cumpliendo con la obligación de notificar a su jefe inmediato los motivos de su ausencia y sin presentar justificativo alguno que avale las mismas, ni teniendo autorización para ausentarse de sus labores habituales por parte de las autoridades competentes para ello (…)”.
En tal sentido, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho ha sido entendido por la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea la nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Véase, sentencias de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 1949, 423, 6507 y 2189 de fechas 11 de diciembre de 2003, 11 de mayo de 2004, 13 de diciembre de 2005 y 5 de octubre de 2006, casos: Aura Grisanti Brandt de Pita, Esther Holcblatt de Margulis, Matadero Yacambú y Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, respectivamente).
Al respecto, debe indicar esta Alzada que el vicio de falso supuesto de hecho se configura, cuando la Administración Pública al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un vicio que acarrearía la nulidad del acto.
Así las cosas, esta Órgano Jurisdiccional, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente administrativo y judicial, observa:
- Al folio 4 del expediente administrativo riela copia certificada control de asistencia de fecha 2 de septiembre de 2013, mediante el cual se evidencia que el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera no asistió a su sitio de trabajo.
- Al folio 5 del referido expediente riela copia certificada del “acta” de fecha 3 de septiembre de 2013, a través del cual se deja constancia, que el hoy querellante “(…) no se ha presentado a su sitio de trabajo en la guardia del día 02-09-2013 (sic) al 03-09-2013 (sic) (…) ni se comunicó a este servicio para informar el porqué (sic) de su inasistencia (…)”.
- Al folio 6 del expediente administrativo riela copia certificada del control de asistencia de fecha 10 de septiembre de 2013, mediante el cual se evidencia que la parte actora no asistió a su sitio de trabajo.
- Al folio 7 del expediente administrativo riela copia certificada del “acta de ausencia” de fecha 11 de septiembre de 2013, en la cual se deja constancia que el recurrente “(…) no se ha presentado a su sitio de trabajo en la guardia del dia (sic) 10-09-2013 (sic) (…) ni se comunico (sic) a este servicio para informar el porqué (sic) de su inasistencia (…)”.
- Al folio 8 del expediente administrativo riela copia certificada del control de asistencia de fecha 12 de septiembre de 2013, a través del cual se evidencia que el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera no asistió a su sitio de trabajo.
- Al folio 9 del expediente administrativo riela copia certificada del “acta” de fecha 13 de septiembre de 2013, mediante la cual se deja constancia que el querellante “(…) no se ha presentado a su sitio de trabajo en la guardia del día 12-09-2013 (sic) al 13-09-2013 (sic) (…) ni se comunico (sic) a este servicio para informar el porqué (sic) de su inasistencia (…)”.
- Al folio 10 del expediente administrativo riela copia certificada del control de asistencia de fecha 16 de septiembre de 2013, a través del cual se evidencia que el hoy querellante no asistió a su sitio de trabajo.
- Al folio 11 del expediente administrativo riela copia certificada del “acta de ausencia” de fecha 17 de septiembre de 2013, mediante la cual se deja constancia que la parte actora “(…) no se ha presentado a su sitio de trabajo en la guardia del dia (sic) 16-09-2013 (sic) al 17-09-2013 (sic) (…) ni se comunico (sic) a este servicio para informar el porqué (sic) de su inasistencia (…)”.
- Al folio 19 del expediente administrativo riela copia certificada del oficio signado bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAL/13 Nº 016604 de fecha 26 de noviembre de 2013, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual solicita información acerca de la veracidad y autenticidad de la constancia médica del día 12 de septiembre de 2013 otorgada a la parte actora.
- Al folio 20 del expediente administrativo riela oficio s/n de fecha 16 de diciembre de 2013 suscrito por el Jefe de Registros Médicos, mediante el cual informó al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal que el paciente (Eduy Ramón Gamero Aguilera) no aparecía registrado en la morbilidad.
- Al folio 69 del expediente judicial riela copia simple la cual no fue impugnada de la “autorización para mandar hacer guardias” de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por la “Coordinación General”, en la cual se evidencia que la ciudadana Karlis Quintero supliría al recurrente en la guardia comprendida de 7:00 de la mañana a 7:00 de la noche.
- Al folio 70 del expediente judicial riela copia simple la cual no fue impugnada de la “autorización para mandar hacer guardias” de fecha 10 de septiembre de 2013, suscrita por la “Coordinación General”, en la cual se observa que la ciudadana Karlis Quintero supliría al recurrente en la guardia comprendida de 7:00 pos meridian a 7:00 ante meridian.
- Al folio 71 del expediente judicial riela copia simple del registro de pacientes atendidos en el área de radiología en fecha 2 de septiembre de 2013, en el cual se indicó que la ciudadana “Karlis” ejerció funciones como medico radiólogo.
De las documentales antes mencionadas, este Tribunal Colegiado observa, que el querellante consignó constancia médica de sin fecha emanada del Hospital Dr. Miguel Osio en la cual se le diagnosticó “cuadro viral con quebranto”, concediéndole reposo médico del 12 al 13 de septiembre de 2013, no obstante, el 16 de diciembre de ese mismo año el Jefe de Registros Médicos (Hospital Dr. Miguel Osio) informó mediante comunicación al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera “(…) NO APARECE REGISTRADO en la Morbilidad” (folio 20 del expediente administrativo), por tal motivo, esta Alzada desestima la documental promovida por la parte actora y; en consecuencia, considera injustificada la inasistencia del día 12 de septiembre de 2013.
Por otra parte, el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera consignó copia simple del registro de pacientes atendidos en el área de radiología el día 2 de septiembre de 2013, mediante la cual se indica que sus funciones estaban siendo suplidas por la ciudadana Karlis Quintero, por el contrario, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignó copias certificadas del control de asistencia de la fecha antes señalada y del acta de ausencia en la cual se dejó constancia que la parte actora no asistió a prestar sus servicios laborales en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño.
Asimismo, los días 10 y 16 de septiembre de 2013, se evidencia que la parte actora consignó copias simples de la “autorización para mandar hacer guardias” suscritas por la “Coordinación General”, mediante la cual se evidencia que la ciudadana Karlis Quintero lo supliría en sus funciones en ambas fechas, no obstante, en el expediente administrativo consignado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, rielan copias certificadas de los controles de asistencias y actas de ausencias a través del cual se deja constancia que el querellante no asistió a su sitio de trabajo.
Así las cosas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de la relación de las pruebas promovidas por ambas partes y valoradas en su conjunto, considera, que si bien es cierto que el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera, contaba con las autorizaciones para que fuesen realizadas las suplencias de los referidos días, no es menos cierto que, el citado ciudadano no consignó elemento probatorio alguno que justificara tales faltas, motivo por el cual se desecha el vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.
• Violación al debido proceso.
La parte querellante manifestó, que “(…) el acto administrativo de destitución del cual fue objeto mi representado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto se violo (sic) el debido proceso (…). Como puede observarse al folio 12 del expediente disciplinario el Director del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño solicita la apertura del procedimiento disciplinario ante tal solicitud (sic) la Dirección General de Recursos Humanos (…) por faltas graves a las reglas del servicio, sin especificar cuáles son las faltas graves cometidas (…), comenzando desde aquí la ilegalidad por cuanto no se especifica cuáles son esas faltas cometidas (…)”. (Agregado de este Juzgado Nacional).
En relación al vicio denunciado, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal ha sostenido, que el referido derecho es complejo, pues comprende un conjunto de garantías para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. (Véase sentencia Nº 00607 de fecha 2 de junio de 2015, caso: Alimentos Heinz, C.A).
Igualmente, la mencionada Sala ha señalado, que el artículo 49 de la Carta Magna establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (Véase sentencia Nº 1012 de fecha 31 de julio de 2002, caso: Luís Alfredo Rivas).
Analizado el vicio denunciado por la parte querellante, este Órgano Jurisdiccional luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, pasa a verificar si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cumplió a cabalidad lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al efecto:
- Al folio 1 y 2 del expediente administrativo riela copia certificada de la solicitud del procedimiento de destitución signada bajo la nomenclatura HMPC-SDRRHH Nº 185, de fecha 26 de septiembre de 2013, suscrita por el “Director del Hospital General ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’”.
- Al folio 12 del expediente administrativo riela copia certificada del auto de apertura del procedimiento de destitución contra el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera, suscrito por el “Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal”.
- Al folio 13 del expediente administrativo riela copia certificada de la notificación dirigida al ciudadano Eduy Ramón Aguilera de fecha 18 de octubre de 2013, suscrita por el “Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal”, mediante el cual se le notifica, que “(…) la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal –División de Asesoría Legal- Oficina de Asesoría Legal Hospital ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’ (…) cursa Procedimiento Disciplinario en su contra (…)”.
- Al folio 15 y 16 del expediente administrativo riela copia certificada de la formulación de cargos signada bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAL Nº 059, de fecha 25 de octubre de 2013, suscrito por el “Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal”, mediante el cual indicó, que “(…) he resuelto Formularle Cargos por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 9º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 33, ordinales 1 y 3 ejusdem (…)”. (Resaltado del original).
- Al folio 17 del expediente administrativo riela copia certificada del auto de fecha 4 de noviembre de 2013, suscrito el por el “Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal”, mediante el cual dejó constancia, que “Siendo que la formulación de cargos (…), efectuado en fecha 25 oct (sic) 2013, y transcurrido los cinco (05) (sic) días de conformidad con el Numeral (sic) 4 del Artículo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vencido el día 01 (sic) nov (sic) 2013, en consecuencia esta Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, acuerda abrir el lapso para promover y evacuar pruebas (…)”.
- Al folio 18 del expediente administrativo riela copia certificada del auto para mejor proveer de fecha 8 de noviembre de 2013, suscrito por el “Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal”, a través del cual dejó constancia, que “(…) (se) prorroga el lapso de pruebas hasta tanto sea culminada la evacuación de las pruebas admitidas (…)”. (Agregado de este Juzgado).
- Al folio 21 del expediente administrativo riela copia certificada del auto de fecha 18 de diciembre de 2013, suscrito por el “Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal”, a través del cual dejó constancia, que “(…) el día 17/12/2013 (sic) (…) venció el lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas (…), en consecuencia esta Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, acuerda cerrar el Lapso Probatorio”.
- Del folio 22 al 27 del expediente administrativo riela copia certificada de la opinión legal signada bajo la nomenclatura DGCJ Nº 160 de fecha 24 de enero de 2014, suscrita por “Directora General de Consultoría Jurídica del IVSS (sic)”.
- Del folio 29 al 34 del expediente administrativo riela copia certificada del acto administrativo contenido en la resolución signada bajo la nomenclatura DGRHYAP- DAL/14 Nº 000012 de fecha 14 de febrero de 2014, suscrita por el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se acordó destituir al ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera del cargo de “Técnico Radiólogo II”.
- Del folio 35 al 40 del expediente administrativo riela copia certificada de la notificación signada bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAL 14 Nº 000013 de fecha 14 de febrero de 2014 dirigida al ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera, mediante el cual se le informó la destitución del cargo de “Técnico Radiólogo II”.
En razón de lo anterior, este Órgano Colegiado considera que si bien en el auto de apertura la Administración Pública no indicó los días que dieron lugar al inicio del procedimiento administrativo disciplinario, no es menos cierto que el mismo es un acto de mero trámite que no genera daños dentro de la esfera de derechos subjetivos del querellante, aunado a lo anterior, de un análisis de las actas que cursan en el expediente se observa que: (i) el ciudadano Eduy Ramón Gamero Aguilera tuvo la oportunidad de conocer en la formulación de cargos cuáles eran los hechos que se le imputaban con el basamento legal de los mismos, esto es, falta a sus labores habituales de trabajo durante los días 2, 10, 12 y 16 de septiembre de 2013 configurándose lo previsto en los artículos 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 33 numerales 1 y 3 eiusdem; (ii) la parte actora se le notificó de la apertura del procedimiento de destitución desde su inicio; (iii) le formularon los cargos respectivos; (iv) se aperturó el lapso de 5 días hábiles para la consignación del escrito de descargos, igualmente; (v) vencido el mismo se abrió el lapso de 5 días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas; (vi) finalizado el lapso anterior, se remitió el expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines que emitiera opinión legal acerca de la procedencia o no de la destitución y; finalmente (vii) el Presidente del órgano querellado resolvió mediante acto administrativo la destitución del hoy querellante y se le notificó debidamente del mismo.
Verificado lo anterior, se debe concluir que fueron cumplidas todas las etapas del procedimiento de destitución por parte de la Administración, en consecuencia este Órgano Colegiado desecha el vicio alegado. Así se decide.
Por lo antes expuesto, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación y en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado con distinta motivación el fallo apelado. Así se decide.


VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte querellante en fecha 4 de mayo de 2015, contra la sentencia dictada el 27 de abril de ese mismo año por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUY RAMÓN GAMERO AGUILERA, titular de la cédula de identidad Nº 15.647.168, asistido por la abogada Aura Rincón De Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 187, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado con las modificaciones expuestas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. N° AP42-R-2018-000625
IEVP/88
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.