TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA
EXPEDIENTE Nº 2019-240
En fecha 18 de junio del 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo [hoy Juzgado Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital], el oficio N° 327/2019 de fecha 30 de mayo de 2019, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana SUSANA VIVIAN DE LA FUENTE, titular de la cédula de identidad N° 9.668.359, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 267.992, actuando en su propio nombre y representación, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.A.T.).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 30 de mayo de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 14 de febrero de 2019, por el abogado Alexander Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 136.147, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 15 de enero de 2019, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 20 de junio de 2019, se dio cuenta a este Juzgado, se designó ponente a la Jueza MARVELYS SEVILA SILVA, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
Vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de julio de 2019, y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma oportunidad la Secretaría de este Juzgado dejó constancia de que “[…] desde el día 25 de junio de 2019, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 16 de julio de 2019, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 25, 26 y 27 de junio y 02,[sic] 03,[sic] 04, [sic] 09, [sic] 10, 11 y 16 de julio de 2019 […]”
En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 14 de diciembre de 2017, la ciudadana Susana Vivian de la Fuente, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la comunicación N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004175, de fecha 18 de septiembre de 2017, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “[…] el motivo que da fundamento a la decisión administrativa de removerme y retirarme del cargo que ocupaba para la administración [sic] recurrida es el considerarme, de manera manifiestamente errónea, como funcionario de libre nombramiento y remoción a la luz de lo establecido en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario [...]”.
Alegó, que […] se me removió y retiro del cargo de Especialista Aduanero y Tributario (Grado 15), adscrita a la [sic] Sector Maracay de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, que desempañaba en calidad de titular, cuando tal cargo no es, bajo ningún concepto jurídico ni fáctico, un cargo de confianza, y en tal sentido, tampoco es un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Indicó, que “Es evidente y manifiesto que la administración [sic] recurrida en el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que mi persona ocupaba un cargo de carrera y no cargo de confianza; por vía consecuencial, incurrió en falso supuesto de derecho, pues, al asumir la administración [sic] que mi persona ocupaba cargo de confianza, aplicó erróneamente la normativa que sirvió de base para fundamentar el acto impugnado”.
En este orden de ideas sostuvo, que “[…] mi persona ingresó al SENIAT [sic] el 01 [sic] de diciembre de 1997, por concurso público de credenciales, y desde entonces he venido desempeñando cargos de carrera administrativa, el último de estos, el de Especialista Aduanero y Tributario grado 15 desde el 13 de septiembre de 2012”.
Asimismo, indico que “[…] Es menester señalar que el Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está ´prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública; lo que implica que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyan una excepción dentro del régimen funcionarial, y por tanto, que implica que su interpretación y aplicación sea restrictiva, por lo que debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción”.
Agregó que “[…] para el caso hipotético y desde ya negado de que este juzgador considere que el cargo que desempeñaba para la administración [sic] recurrida si es de libre nombramiento y remoción, lo que nuevamente negamos sea válido jurídica y fácticamente, pedimos, de manera subsidiaria, a este tribunal, ordene a la administración [sic] recurrida proteja mi derecho constitucional a la salud y a la seguridad social en razón de que mi persona tiene una evaluación positiva de incapacidad para el trabajo conforme Forma 14-08 […] la acompañaremos en copia simple […] contentiva de las resultas de la Solicitud de Incapacidad Residual realizada el 10 de agosto de 2017, resulto por la Comisión del IVISS [sic] Autorizada por la Comisión Nacional con Diagnostico de la Incapacidad Residual Inmunodeficiencia Celular no relacionada con HIV [sic], duelo patológico, enfermedad nodular tiroidea; Porcentaje de Pérdida de Capacidad para e Trabajo, […] me fue otorgado un sesenta y siete por ciento (67%) de Incapacidad para el Trabajo y dicha resulta [sic] fue plasmada en la Forma 14-08, cuya original fue retirada en fecha 07 [sic] de septiembre de 2017 por Emily del Carmen Olivero Bracho, […] funcionaria adscrita a la División de Recursos Humanos del SENIAT [sic]. Sin embargo, la administración [sic] recurrida decidió removerme y retirarme, no obstante haberme desempeñado como funcionaria de carrera por casi 20 años”.
Finalmente, concluyó su exposición solicitando, “[…] declare la Nulidad Absoluta de la decisión administrativa hoy recurrida, a saber, el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-0041475, de fecha 18 de septiembre de 2017, notificado a mi persona el día 9 de noviembre del 2014, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributaria, y que se me reincorpore a mi cargo de Especialista Aduanero y Tributario (Grado 15), y consecuencialmente, se ordene mi reincorporación al cargo que venía desempeñando, mas el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto de remoción y retiro anulado hasta la fecha de mi efectiva reincorporación, para lo cual pido se haga la respectiva experticia complementaria del fallo […] para el caso hipotético y desde ya negado de que se asuma que el acto administrativo recurrido no es nulo de nulidad absoluta, se ordene a la administración recurrida me otorgue la incapacidad o incapacitación administrativa en tutela de mi derecho a la salud y a la seguridad social”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 15 de enero de 2019, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Susana Vivian De La Fuente, actuando en su propio nombre y representación antes identificada contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los siguientes términos:
“[…] De la revisión de las actas procesales se desprende al folio seis (06) [sic] del expediente judicial correspondiente a la pieza I, Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual, correspondiente a la ciudadana Susana De la Fuente, titular de la cedula de identidad N° V- 9.668.359, lo que nos hace presumir que dicha ciudadana permaneció cincuenta y dos (52) semanas de reposo, lo cual afecta sin duda al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Asimismo, cabe advertir que la Administración ofició al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) a fin de que se le realizara ‘(…) cita para evaluación médica, por esa Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (…)’ a la referida ciudadana, conforme consta al folio 56 de la pieza I del expediente Judicial, cuyo Instituto fijó la cita para la ´EVALUACIÖN MÉDICA´ para el día 07 [sic] de junio de 2017, fecha a la cual asistió la mencionada funcionaria, tal como se desprende del oficio DNR-6148-17-DN, de fecha 20 de junio de 2017, suscrito por el Dr. Marvin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en dicha documental se evidencia que la mencionada funcionaria debía presentarse a una nueva cita la cual [le] fue pautada para el día 10 de agosto de 2017, con los recaudos conformados por la Forma 14-08 original con dos copias e informes médicos, resaltando de tal documental que la funcionari[a] ‘… no debe reintegrarse hasta después de la evaluación…’. En consecuencia de ello, la funcionaria prenombrada se encontraba bajo la dependencia de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual hasta después de emitir la evaluación final, siendo deber de la Administración agilizar el trámite a fin de evaluar el estado de salud de la querellante, que como se indicó supra se encontraba tutelada por dicha comisión al constatarse que tenía cincuenta y dos (52) semanas de reposo, y verificar si era viable su reincorporación (con la planilla 14-08) o su incapacidad permanente, y no proceder como lo hizo, a removerla y retirarla, cuando lo que seguía era la continuidad hasta su culminación del procedimiento en sede administrativa (...) [En] vista a lo precedentemente señalado y siendo que las normas relativas a la seguridad social constituyen materia de orden público, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo declara la NULIDAD absoluta de la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH/2017-E-004175 de fecha 18 de septiembre de 2017, emitido por el Ciudadano […] Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, resultando INOFICIOSO pronunciarse sobre lo demás puntos solicitados en el escrito libelar ya que el procedimiento que debió seguir la Administración fue el de incapacidad (hasta su culminación) y no proceder con la Remoción y Retiro de la querellante, tal como se explicó con anterioridad […] En atención a lo antes expuesto, este Juzgado Superior declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana SUSANA VIVIAN DE LA FUENTE, Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 9.668.359, Abogada inscrita en el inpreabogado [sic] bajo el N° 267.992, actuando en su propio nombre y representación, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la mencionada funcionaria al cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita al Sector Maracay de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central o a uno de igual jerarquía y remuneración, a los fines de que se continúe con el procedimiento de incapacidad en sede administrativa. Asimismo, se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, esto es nueve (09) de noviembre de 2017, fecha en la cual fue notificada la querellante del acto administrativo recurrido, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil […]”.[Corchetes de este Juzgado].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-Del desistimiento
Siendo así, pasa este Juzgado a determinar el cumplimiento de la carga que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto; toda vez, que la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Resaltado de este Juzgado].
Conforme al dispositivo legal precedentemente trascrito, queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al momento en el que se dé cuenta a este Órgano colegiado del recibo del expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en los que soporta dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma, (Vid. Sentencia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, “caso: Gerardo William Méndez Guerrero contra la Contraloría General del estado Táchira”).
Ello así, del presente expediente se constata que el Juzgado a quo en fecha 30 de mayo de 2019, oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 15 de enero de 2019; y por cuanto en fecha 18 de junio de 2019, se dejó constancia de la recepción del presente expediente ante este Juzgado, por lo que, de acuerdo con el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, las partes se encontraban a derecho y de acuerdo con el auto de fecha 20 de junio de 2019, mediante el cual se dio cuenta y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar el recurso de apelación, la parte apelante debió fundamentar dicho recurso dentro del lapso señalado (Vid. decisión de este Juzgado Nº 2015-465 de fecha 3 de junio de 2015, “caso: Vladimir Arturo Oliveros Blanco).
Así las cosas, observa este Juzgado que la parte apelante no fundamentó el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso legalmente establecido, lo cual se apoya en el cómputo de días de despacho practicado en fecha 17 de julio de 2019, por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio 51 del presente expediente judicial, el cual indicó que: “[…] desde el día 25 de junio de 2019, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 16 de julio de 2019, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 25, 26 y 27 de junio y 02, 03[sic], 04[sic], 09[sic], 10,11 y 16 de julio de 2019 […]”
En este mismo orden de ideas, debe señalar este Juzgado Nacional que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, (caso: Desarrollo Las Américas).
Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación ni anticipadamente, ni dentro del lapso de Ley, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el mencionado recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
.-De la procedencia de la consulta de ley.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
La consulta como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un Órgano o Ente Público.
Sobre la acepción interés general que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, se ha sostenido cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado.
Ahora bien, en una primera aproximación se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que indicara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República consideró que no podían obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: Trinidad María Betancourt Cedeño).
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Establecido lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que en el caso de autos la parte demandada se encuentra adscrita al Ministerio de Finanza, esto es, la República, a quien le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Ahora bien, en atención al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación no ejercido por la parte querellada dentro del lapso establecido para realizar dicho acto, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y por tanto, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar el mismo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se establece.
-De la nulidad del Acto Administrativo impugnado
Ello así, alegó la parte actora en su escrito recursivo que: “[…] el motivo que da fundamentó a la decisión administrativa de removerme y retirarme del cargo que ocupaba para la administración [sic] recurrida es el considerarme, de manera manifiestamente errónea, como funcionario de libre nombramiento y remoción a la luz de lo establecido en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario[...]”.
Igualmente alegó que “[…] para el caso hipotético y desde ya negado de que este juzgador considere que el cargo que desempeñaba para la administración [sic] recurrida si es de libre nombramiento y remoción, lo que nuevamente negamos sea válido jurídica y fácticamente, pedimos, de manera subsidiaria, a este tribunal, ordene a la administración [sic] recurrida proteja mi derecho constitucional a la salud y a la seguridad social en razón de que mi persona tiene una evaluación positiva de incapacidad para el trabajo conforme Forma 14-08 […] la acompañaremos en copia simple […] contentiva de las resultas de la Solicitud de Incapacidad Residual realizada el 10 de agosto de 2017, resulto por la Comisión del IVISS [sic] Autorizada por la Comisión Nacional con Diagnostico de la Incapacidad Residual Inmunodeficiencia Celular no relacionada con HIV [sic] , duelo patológico, enfermedad nodular tiroidea; Porcentaje de Pérdida de Capacidad para e Trabajo, […] me fue otorgado un sesenta y siete por ciento (67%) de Incapacidad para el Trabajo y dicha resulta fue plasmada en la Forma 14-08, cuya original fue retirada en fecha 07 [sic] de septiembre de 2017 por Emily del Carmen Olivero Bracho, […] funcionaria adscrita a la División de Recursos Humanos del SENIAT [sic]. Sin embargo, la administración [sic] recurrida decidió removerme y retirarme, no obstante haberme desempeñado como funcionaria de carrera por casi 20 años”.
Asimismo solicitó que “[…] declare la Nulidad Absoluta de la decisión administrativa hoy recurrida, a saber, el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-0041475, de fecha 187 de septiembre de 2017, notificado a mi persona el día 9 de noviembre del 2014, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributaria, y que se me reincorpore a mi cargo de Especialista Aduanero y Tributario (Grado 15), y consecuencialmente, se ordene mi reincorporación al cargo que venía desempeñando, mas el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto de remoción y retiro anulado hasta la fecha de mi efectiva reincorporación, para lo cual pido se haga la respectiva experticia complementaria del fallo […] para el caso hipotético y desde ya negado de que se asuma que el acto administrativo recurrido no es nulo de nulidad absoluta, se ordene a la administración recurrida me otorgue la incapacidad o incapacitación administrativa en tutela de mi derecho a la salud y a la seguridad social”.
Ahora bien, observa este Tribunal Nacional que el Juez a quo en la oportunidad de pronunciarse sobre la nulidad del acto administrativo impugnado, expresó lo siguiente “[…] De la revisión de las actas procesales se desprende al folio seis (06) [sic] del expediente judicial correspondiente a la pieza I, Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual, correspondiente a la ciudadana Susana De la Fuente, titular de la cédula de identidad N° V- 9.668.359, lo que nos hace presumir que dicha ciudadana permaneció cincuenta y dos (52) semanas de reposo, lo cual afecta sin duda al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Asimismo, cabe advertir que la Administración ofició al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) a fin de que se le realizara ´(…) cita para evaluación médica, por esa Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (…)´ a la referida ciudadana, conforme consta al folio 56 de la pieza I del expediente Judicial, cuyo Instituto fijó la cita para la ´EVALUACIÖN MÉDICA´ para el día 07 [sic] de junio de 2017, fecha a la cual asistió la mencionada funcionaria, tal como se desprende del oficio DNR-6148-17-DN, de fecha 20 de junio de 2017, suscrito por el Dr. Marvin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en dicha documental se evidencia que la mencionada funcionaria debía presentarse a una nueva cita la cual él fue pautada para el día 10 de agosto de 2017, con los recaudos conformados por la Forma 14-08 original con dos copias e informes médicos, resaltando de tal documental que la funcionario ´… no debe reintegrarse hasta después de la evaluación…´. En consecuencia de ello, la funcionaria prenombrada se encontraba bajo la dependencia de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual hasta después de emitir la evaluación final, siendo deber de la Administración agilizar el trámite a fin de evaluar el estado de salud de la querellante, que como se indicó supra se encontraba tutelada por dicha comisión al constatarse que tenía cincuenta y dos (52) semanas de reposo, y verificar si era viable su reincorporación (con la planilla 14-08) o su incapacidad permanente, y no proceder como lo hizo, a removerla y retirarla, cuando lo que seguía era la continuidad hasta su culminación del procedimiento en sede administrativa […]”.
De la misma forma sostuvo que “[…] [En] vista a lo precedentemente señalado y siendo que las normas relativas a la seguridad social constituyen materia de orden público, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo declara la NULIDAD absoluta de la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH/2017-E-004175 de fecha 18 de septiembre de 2017, emitido por el […] Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, resultando INOFICIOSO pronunciarse sobre lo demás puntos solicitados en el escrito libelar ya que el procedimiento que debió seguir la Administración fue el de incapacidad (hasta su culminación) y no proceder con la Remoción y Retiro de la querellante, tal como se explicó con anterioridad […] En atención a lo antes expuesto, este Juzgado Superior declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana SUSANA VIVIAN DE LA FUENTE, […] En consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la mencionada funcionaria al cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita al Sector Maracay de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central o a uno de igual jerarquía y remuneración, a los fines de que se continúe con el procedimiento de incapacidad en sede administrativa. Asimismo, se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, esto es nueve (09) [sic] de noviembre de 2017, fecha en la cual fue notificada la querellante del acto administrativo recurrido, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil […]” [Corchetes de este Juzgado].
En este orden de ideas, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación el Acto Administrativo impugnado (vid. folio 5 de la primera pieza del expediente judicial), a través del cual el órgano querellado procedió a retirar a la parte querellante del cargo que venía ocupando como Especialista Aduanero Tributario Grado 15, adscrita a ese Organismo, el cual es del tenor siguiente:
“[…] Quien suscribe, […] Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita al Sector Maracay de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de la Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005,[sic] publicada en la Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005 [sic]”.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, [sic] en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
En razón a lo anterior este Órgano Jurisdiccional estima necesario verificar si efectivamente la hoy querellante ostentaba cargo de carrera o de libre nombramiento dentro del Organismo querellado, tal y como alega en la comunicación anteriormente citada, basandose en los arículos 4 y en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Razón por la cual este Juzgado Nacional considera necesario traer a colación los artículos 4 y primera aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT; el cual es del tenor siguientes:
“Articulo 4.-son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcioanrios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel y confianza”.

“Artículo 6.- Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valopración, avalúos, justipreción, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, redacaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas […]”
De los artículos anteriormente citados se evidencia que se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos funcionarios de carrera aduanera en cuyas funciones de encuentre las de jefes de sectores y jefes de unidades se ejercen dentro del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son de libre nombramiento y remoción, razón por la que el órgano querellado puede disponer de dicho cargo en el momento que así lo disponga, cuestión que no se debió aplicar en el presente caso puesto que la hoy querellante había ingresado a dicho organismo querellado como funcionario de carrera por concurso público el día 1 de diciembre de 1997 tal y como se constató al folio 70 del expediente judicial una publicación del diario “El Nacional” de fecha 12 de noviembre de 1997, donde el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) anuncia los resultados del concurso de ingreso a la carrera tributaria y expone el primer grupo de profesionales tributarios, en el cual se encuentra el nombre de la ciudadana Susana de la Fuente, correspondiente a la Región Central.
De la misma forma se evidencia al folio 56 del expediente judicial oficio signado bajo el número SNAT/DDS/ORH/DSMSS/2017-192 de fecha 21 de abril de 2017 emitido por el ciudadano Jorge Luis Marín Montero, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido a la Doctora Marvin Flores Directora Nacional de Rehabilitación y Salud para el Trabajo del Instituto venezolano de los Seguros Sociales mediante la cual solicito a la misma que se le otorgara una cita para evaluación médica a la ciudadana Susana de la Fuente, de conformidad a lo establecido en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; en el mismo documento se evidencia sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de la Comisión Nacional de Evaluación, donde se le otorga la referida cita para el día 7 de junio de 2017.
Seguido a ello se evidencia al folio 57 del expediente comunicación N°DNR-6148-17-DN de fecha 20 de junio de 2017 enviada por la Doctora Marvin Flores González Directora Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, al Ciudadano Jorge Marín Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se hace de su conocimiento que a la ciudadana Susana de la Fuente, se le fue otorgada la cita para ser evaluada, por lo cual debe regresar a dicha oficina con los recaudos de la forma 14-08, manifestado en la misma que no debía reintegrarse al trabajo hasta después de que se le fuera practicada para la evaluación, la misma que había sido pautado para el día 10 de agosto de 2017 a la 8:00 de la mañana.
Asimismo riela al folio 6 del expediente judicial solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 7 de agosto de 2017 en la que se tenía como diagnosticó trastorno depresivos, por lo cual no podía ejercer sus funciones.
De las documentales anteriormente transcritas se evidencia que la ciudadana Susana Vivian de la Fuente al momento que fue notificada de la decisión tomada por el ciudadano José David Cabello Rondón en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 18 de septiembre de 2017 de retirarla y removerla del cargo que desempeñaba en el referido organismo como Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita al sector Maracay de la Gerencia Regional se encontraba incapacitada por la Comisión Evaluadora del Instituto Nacional de los Seguros Sociales (IVSS), tal y como se pudo constatar en la parte posterior solicitud de incapacidad residual, la misma que le fue otorgada por dicha comisión en fecha 10 de agosto de 2017.
En virtud a lo anteriormente expuesto este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital debe de manera forzosa revocar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua en fecha 15 de enero de 2019, solo en lo que respecta a la incorporación de la querellante al trabajo a los fines de que la misma continuara tramitando su incapacidad puesto que se evidencio en la parte posterior de la solicitud de evaluación de incapacidad residual que los miembros de la Comisión Nacional de Evaluación le había otorgado su incapacidad residual, en la que alegaron inmunodeficiencia celular y enfermedad modular tiroidea (vid folio 6 del expediente judicial), condición que le impide a la hoy querellante el libre ejercicio de sus labores dentro del el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, por lo cual el funcionario tendrá derecho a percibir una pensión la cual le permita vivir una vida digna con la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión, en razón a ello se Ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a verificar si la referida ciudadana goza de la pensión por incapacidad que le corresponde luego de que se le fuera aprobado la incapacidad residual.
En consecuencia, este órgano jurisdiccional revoca parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en su decisión de fecha 15 de enero de 2019, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los términos expuestos, en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el referido Juzgado. Así se declara.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada el 14 de febrero de 2019, contra la decisión dictada por el Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial el estado Aragua, en fecha 15 de enero de 2019, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SUSANA VIVIAN DE LA FUENTE, actuando en su propio nombre y representación contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
4.- Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado en fecha 15 de enero de 2019 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, solo a lo que respecta a la reincorporación de la ciudadana Susana Vivian de la Fuente.
5.- Se ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a informar si la referida ciudadana goza de la pensión por incapacidad que le corresponde luego de que se le fuera aprobado la incapacidad residual.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de este Tribunal Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______ ( ) días del mes de __________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA.

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO.
La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA.
Ponente
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.
Exp. 2019-240
MSS/94
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario.