REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO
Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
209º y 160º
ASUNTO: 2019-9843
MATERIA: CONSTITUCIONAL
PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: Sociedad Mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., debidamente constituida ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de septiembre de 2012, bajo el No. 6, Tomo 967-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PRESUNTA AGRAVIADA: CARLOS DOMINGUEZ HERNANDEZ, MARK A. MELILLI SILVA, ANDRES LINARES BENZO, LISETTE GARCIA GANDICA, ANDRES RAFAEL CHACON, ELIAS TARBAY REVERON, FERNANDO DELGADO RIVAS, ANTHONY MUÑOZ PONCE, ANDRES ACOSTA LORA y RICHARD RAMOS BENAVIDES, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.491, 79.506, 106.695, 194.360, 216.506, 296.960, 296.920 y 289.301, respectivamente.
PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: JUZGADO SEPTIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
TERCEROS INTERESADOS: Sociedad Mercantil VISINET SOLUCIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de noviembre de 2007, bajo el No. 71, Tomo 1718-A, y el ciudadano LUIS FELIPE GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-9.987.830.
APODERADO JUDICIAL DE LOS TERCEROS INTERESADOS: CARLOS EDUARDO BACHRICH NAGY, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.122.
MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente acción, mediante escrito presentado en fecha 19 de agosto de dos mil diecinueve (2019), ante la Secretaría de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (el cual se encuentra de guardia en virtud del receso judicial) mediante la cual la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., interpuso ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra el JUZGADO SEPTIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y contra el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, por presunta violación del derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el libre ejercicio económico y el orden público constitucional, contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de agosto de 2019, previa consignación de los recados fundamentales de la presente acción, este Despacho Superior admitió la presente acción de amparo constitucional, ordenando la notificación mediante oficio a los Juzgados presuntamente agraviantes, a la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público y mediante boletas a las partes del juicio ,a fin de hacerles saber que una vez constara en autos la última de las notificaciones practicadas, comenzaría a correr el lapso de NOVENTA Y SEIS (96) HORAS, dentro del cual se fijaría la audiencia pública constitucional. En la misma fecha se exhortó a la quejosa a consignar los fotostatos correspondientes y acordó proveer por auto separado lo relativo a la medida cautelar solicitada.
En fecha 20 de agosto de 2019, la representación judicial de la parte presuntamente agraviada, consignó los fotostatos requeridos para las notificaciones ordenadas por este Juzgado Superior y para la apertura del cuaderno de medidas, ordenando por auto de esa misma fecha este Juzgado, la apertura del mencionado cuaderno.
Por diligencia de fecha 21 de agosto de 2019 la representación judicial de la parte accionante consignó las copias faltantes necesarias para practicar la notificación tanto del Ministerio Público como de las partes del juicio. Por auto de esa misma fecha se acordó librar oficios y boletas de notificación.
En fecha 27 de agosto de 2019, la ciudadana ANA TOVAR, en su condición de Alguacil adscrita a este Despacho Superior, dio cuenta de haber hecho efectivas las notificaciones del presente asunto a los terceros interesados y al Ministerio Público. Y en cuanto a las notificaciones de los juzgados presuntamente agraviantes, dicha funcionaria dejó constancia de haber entregado los oficios por ante la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados de Municipio y de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, respectivamente, razón por la cual este Juzgado por auto de fecha 28 de agosto de 2019 ordenó notificar nuevamente a dichos Juzgados.
Por auto de fecha 16 de septiembre de 2019 este Juzgado Superior instó a la parte presuntamente agraviada a consignar las copias necesarias a los fines de dar cumplimiento a la notificación de la parte presuntamente agraviante. En fecha 18 de septiembre de 2019 se libraron los respectivos oficios.
Por auto de fecha 18 de septiembre de 2019 se dio por recibido escrito de opinión fiscal, presentado por el abogado JUAN PABLO BENCOMO SANTANDER, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Novena Nacional en Materia Contencioso Administrativo y Tributario del Ministerio Público.
Mediante diligencia presentada en fecha 18 de septiembre de 2019 la representación judicial de la parte accionante consignó los fotostatos requeridos para la práctica de la notificación de los juzgados presuntamente agraviantes.
En fecha 19 de septiembre de 2019 se dio por recibido oficio número 232 proveniente del Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando de esa forma tácitamente notificada de la oportunidad para la fijación de la audiencia de amparo constitucional.
En fecha 19 de septiembre de 2019, la ciudadana ANA TOVAR, en su condición de Alguacil adscrita a este Despacho Superior, dio cuenta de haber hecho efectiva la notificación del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 19 de septiembre de 2019 este Juzgado Superior fijó para el día lunes veintitrés (23) de septiembre de 2019, a las 10:00 am, la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral y pública en la presente causa.
En fecha 20 de septiembre de 2019, la representación judicial de la parte accionante informó a esta Alzada que procedió a recusar al Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando que la vía del amparo sigue siendo la única vía a través de la cual su representada puede ver respetados sus derechos constitucionales.
En fecha 23 de septiembre de 2019, tuvo lugar la AUDIENCIA ORAL y PÚBLICA en la presente acción, a la cual comparecieron la parte presuntamente agraviada, representada por sus apoderados judiciales y la representación judicial de los terceros interesados, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte presuntamente agraviante y de la representación del Ministerio Publico y concluida como fue la misma, luego de oídos los comparecientes mediante una breve exposición oral, en virtud de la complejidad de los argumentos expuestos por ambas partes, este juzgador se reservó un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para dictar el dispositivo de la presente acción.
En fecha 25 de septiembre de 2019, este Juzgado Superior Noveno mediante acta levantada a tal efecto procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando CON LUGAR la presente acción de amparo constitucional, ordenando al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que notifique a la Procuraduría General de la República sobre la medida cautelar anticipada decretada por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debiendo abstenerse de practicar cualquier acto de ejecución de la misma hasta tanto se cumplan los presupuestos procesales contenidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, fueron declarados nulos todos los trámites de ejecución realizados a partir de la hora de la publicación del decreto de la medida cautelar anticipada antes señalada. Finalmente, se advirtió a las partes que el extenso del presente fallo sería publicado al quinto (5to) día siguiente a esa fecha.
Ahora bien, siendo esta la oportunidad para dictar el extenso de la decisión adoptada por esta Alzada en fecha 25 de septiembre de 2019, pasa a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
DE LA COMPETENCIA
En primer lugar, debe este Juzgado Superior, pese a haber ya previamente establecido su competencia para conocer el presente asunto en la decisión que lo admitió, dadas las especiales características de los sujetos procesales que integran la acción propuesta, pronunciarse en este fallo con mayor amplitud respecto de la misma, y para ello observa:
Establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales lo siguiente:
Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo. En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia. Si un juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia. Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta ley.
En tal sentido, se evidencia de lo precedente, que la competencia para conocer de la acción de amparo constitucional desde una perspectiva general, es decir, cuando la misma se propone como una acción autónoma, estará atribuida a un tribunal de primera instancia de la materia afín con la naturaleza de la presunta vulneración.
Ahora bien, en el caso de tratarse de un amparo contra sentencia, la citada Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el artículo 4, dispuso en relación a la competencia lo siguiente:
Articulo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.
Por su parte, por los autores Allan Brewer-Carías, Carlos Ayala Corao y Rafael Chavero Gazdik, en la doctrina establecida en relación a la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Séptima Edición, pág. 346, establecieron en relación con la competencia para conocer de la materia bajo estudio que “(…) Igualmente, el régimen de competencia para los amparos constitucionales que se intenten contra decisiones judiciales es distinto a los criterios rectores que rigen la competencia de los amparos autónomos ejercidos contra el resto de los actos, hechos u omisiones que emanen de los otros órganos del Poder Público o de los particulares. Lo anterior obedece a la lógica de que debe ser un órgano judicial de superior jerarquía el que revise una supuesta vulneración de derecho o garantías constitucionales que pudiera causar un determinado fallo, pues de aplicar los criterios normales de atribución de competencia en los amparos autónomos, serían los Tribunales de Primera Instancia según la materia afín, los que juzgarían la denuncia de violación constitucional de un determinado fallo.” (Destacado del presente fallo).
De manera que a tenor de lo antes descrito, la competencia en el caso de tratarse de un amparo propuesto contra una sentencia, resolución o actuación de un tribunal, estará atribuida en forma específica al órgano jurisdiccional superior al que presuntamente cometió la vulneración de orden constitucional, quien deberá tramitar la misma a los fines de restablecer la situación jurídica infringida.
Ahora bien, del escrito libelar del amparo constitucional in commento, se advierte que la pretensión de la presunta agraviada, es un amparo por violación de la tutela judicial efectiva, materializada en distintos momentos por la falta de pronunciamiento sobre la solicitud de notificación a la Procuraduría General de la República, previo a la ejecución de la medida preventiva decretada con fundamento al artículo 112 de la Ley Sobre de Derecho de Autor, por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como medida anticipada al proceso de cognición que se ventila ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº AP11-X-FALLAS.2019-00325, juzgado este último al cual, la parte presuntamente agraviada alega le solicitó igualmente la notificación in comento, al considerar que la medida anticipada decretada afecta la prestación de un servicio público, encuadrando tal supuesto de hecho a decir de la presuntamente agraviante en la norma contenida en el artículo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo cual conmina a este sentenciador a analizar la forma de integración de los juzgados señalados como presuntamente agraviantes en torno a la actuación que se señala como lesiva de los derechos de la parte solicitante, y a tal efecto observa:
En primer lugar, considera fundamental esta alzada para ello, precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de la tutela cautelar sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva del momento procesal hipotético de la resolución sobre el fondo del asunto sometido a consideración de la jurisdicción o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la eventual decisión definitiva, lo cual frustraría las legítimas expectativas de derecho del posible vencedor, en razón de la tardanza de esa decisión. En tal sentido, las medidas cautelares varían según la naturaleza del bien jurídico que se pretende tutelar y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.
De la misma forma, es conocido en el foro procesal que para el dictamen de las medidas cautelares, salvo las excepciones de ley (medidas cautelares en amparo), el administrador de justicia a quien le fuera conferida por el ordenamiento jurídico tal potestad, debe verificar la existencia en autos de los presupuestos procesales de procedencia contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, (fumus boni iuris, periculum in mora, y en el caso de las medidas innominadas adicionalmente a los dos anteriores el periculum in damni), siendo clara la jurisprudencia al establecer que tal potestad es realmente un deber al verificarse de las actas el cumplimiento concurrente de los requisitos antes señalados.
Ahora bien, cabe destacar en este estado, que sin distingo de la medida que se trate (nominadas, innominadas, anticipadas, etc.) salvo el caso de las medidas autosatisfactivas, ha sido conteste tanto la doctrina extranjera como la nacional, así como la propia jurisprudencia patria, en sostener de manera incontrovertida que las mismas no representan un fin en sí mismo, y por ende no pueden ser interpretadas como ajenas o aisladas del juicio principal, razón por la cual, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, sobre la cual la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2003, estableciera que en efecto “(…) no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva”
En este sentido, el autor Javier Vecina Cifuentes, en su libro titulado “Las Medidas Cautelares en los Procesos ante el Tribunal Constitucional”, señalo al referirse a la característica de instrumental propia de las medidas cautelares:
“(…) La nota de instrumentalidad, es considerada como la nota verdaderamente típica de las medidas cautelares, hace referencia, por tanto, en el pensamiento de CALAMANDREI a la dependencia o subordinación de las mismas respecto de la resolución definitiva sobre el fondo, cuya efectividad práctica tratan de garantizar; de tal modo que –como arguye SERRA- . Esta relación necesaria de dependencia que una a las medidas cautelares con la resolución definitiva, con la que constituyen .” (Destacado del presente fallo).
Desprendiéndose con evidente claridad de la cita antes referida, la vinculación inseparable de la tutela cautelar con relación al proceso de cognición que la misma busca garantizar, lo cual resulta bastante claro en las acciones en las que las medidas cautelares son dictadas una vez iniciado el propio proceso para dirimirlas, no obstante a ello, tal y como ocurre en el caso sometido a consideración de este órgano superior, pudieran en aplicación del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, surgir situaciones distintas a estas, como es el caso de las medidas acordadas previo a la iniciación del propio proceso de cognición.
En ese sentido, debe señalarse que las medidas cautelares anticipadas, son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. Calamandrei Piero, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, Pág. 53 y ss.), señalando el maestro HENRÍQUEZ LA ROCHE al comentar la tutela cautelar anticipada que en este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; pues está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. (Vid. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, 2009, Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela, Tomo 4, Pág. 244), constituyendo así la tutela cautelar anticipada una excepción al requisito de pendente lite de toda medida cautelar.
Ejemplo de esta tutela cautelar anticipada o preconstituida, lo encontramos en el artículo 112 de la Ley Sobre Derecho de Autor, que ante casos de urgencia, como la alegada en el caso de marras, faculta al Juez de Municipio para decretar las medidas previstas en el artículo 111 de la mencionada ley, aun antes de haberse instaurado un juicio entre las partes, con el deber de levantarlas, de oficio o a solicitud de parte, si no se acredita dentro de los treinta (30) días continuos la iniciación del juicio principal.
En ese mismo orden de ideas, con motivo de la incidencia de medidas de protección cautelar anticipadas en una acción ejercida a la luz de la Ley de Derecho de Autor, la Sala de Casación Civil en sentencia dictada el 30 de septiembre de 2004, Caso: WARNER LAMBERT COMPANY contra LABORATORIOS LETI, S.A.V., GENÉRICOS VENEZOLANOS S.A. (GENVEN S.A.), LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A. y MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS, S.A., con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, dejó sentado el siguiente criterio:
“(…) Mediante la Decisión 486, vigente desde el 1° de diciembre de 2000, la Comunidad Andina aprobó el Régimen Común de Propiedad Industrial para los países signatarios del Acuerdo de Cartagena de 26 de mayo 1969 (Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia y Venezuela). Este instrumento es parte integrante del ordenamiento jurídico venezolano y de aplicación directa y preferente respecto de la legislación interna, como lo prescribe el artículo 153 de la Constitución de la República, por haberse adoptado en el marco de un acuerdo de integración.
El referido ordenamiento jurídico comunitario, dictado en sustitución de la Decisión 344, diseñó toda la normativa sobre patentes de invención, diseños industriales, marcas, denominación de origen, competencia desleal vinculada con la propiedad industrial, procedimientos para el registro, licencia, cancelación y nulidad de derechos, así como el régimen de protección cautelar en caso de infracción de los derechos de propiedad industrial, entre otras cuestiones, con la finalidad de ajustarse a los lineamientos establecidos por la Organización Mundial de Comercio.
En relación con este último aspecto, la Decisión 486 regula el procedimiento en apenas cinco disposiciones. El artículo 245 prevé lo que en doctrina se ha denominado protección cautelar anticipada, que no es más que una providencia innovadora mediante la cual se faculta al titular de los derechos protegidos por el ordenamiento comunitario, para solicitar de la autoridad nacional competente que ordene medidas cautelares inmediatas “…con el objeto de impedir la comisión de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios”. Dicha norma establece, en efecto, lo siguiente:
“...Quien inicie o vaya a iniciar una acción por infracción podrá pedir a la autoridad nacional competente que ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la comisión de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios.
Las medidas cautelares podrán pedirse antes de iniciar la acción, conjuntamente con ella o con posterioridad a su inicio...”.
(…Omissis…)
Como puede observarse, en el ámbito de la propiedad industrial este tipo de diligencia anticipada de naturaleza precautelativa, si bien garantiza la protección de los derechos a quien ostenta su legítima titularidad, la sujeta al cumplimiento de rigurosos extremos para su procedencia, desde luego que exige del peticionario de las medidas que “...acredite su legitimación para actuar, la existencia del derecho infringido y presente pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia...”, al tiempo que establece una cortapisa o limitación de su vigencia, al requerir la interposición de la acción por infracción de derechos dentro de los diez días siguientes contados desde la ejecución de la providencia, bajo pena de que las mismas queden sin efecto, de pleno derecho.
No obstante, el legislador comunitario dejó a cargo de la legislación interna de cada país la regulación de todos los asuntos sobre propiedad industrial no comprendidos en la Decisión 486 (artículo 276) y ello abarca, como es evidente, tanto lo relativo al juez competente para tramitar y resolver sobre la ejecución, notificación y revisión de las medidas de esta especie, así como el procedimiento que ha de seguirse a tal fin, puesto que sobre tales aspectos nada dispuso el referido ordenamiento jurídico andino.
(…Omissis…)
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela incluyó dentro de los derechos culturales y educativos la libertad en la creación cultural, tanto en su inversión como en su producción y divulgación. De modo conjunto, garantizó la protección del derecho del autor sobre sus obras, como sobre la propiedad industrial respecto de las científicas, literarias y artísticas, invenciones, innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas, de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia (artículo 98).
Al incluir ambos derechos en una misma norma, el constituyente de 1999 no hizo más que reconocer como especies de un mismo género el derecho de autor y la propiedad industrial sobre obras, en un todo conforme con la doctrina especializada en la materia; de allí que resulte posible acudir a la legislación sobre el derecho de autor para llenar el vacío existente en asuntos como el que hoy toca resolver a esta Sala.
En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de autor se encuentra regulado por la Ley sobre el Derecho de Autor de 1° de octubre de 1993. En el Título VI de dicha ley, denominado “Acciones Civiles y Administrativas”, se confiere al juez que conoce de la acción por violación del derecho de explotación de una obra, poderes generales para decretar el secuestro de todo lo que constituya violación del derecho de explotación y el embargo de los proventos que correspondan al titular del derecho, siempre que se aporten pruebas que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, a menos que dicha presunción surja en la práctica de alguna de las pruebas indicadas en el encabezamiento de la norma, esto es, la inspección judicial, la experticia y cualesquiera otras de las previstas en el Código de Procedimiento Civil (artículo 111). (Destacado del presente fallo).
El artículo 112 de dicho cuerpo normativo establece lo siguiente:
“...Si hubiere litigio entre las partes, las pruebas y medidas previstas en el artículo precedente serán decretadas por el juez de la causa. Pero si la urgencia lo exigiere, podrán ser decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutarlas, cualquiera que sea la cuantía. En tal caso, la parte contra quien obre podrá reclamar de la misma ante el Juez de la causa, sin que ello obste a la práctica de la prueba o a la ejecución de la medida.
Si no hubiere litigio entre las partes, dichas pruebas y medidas serán decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, sin que el propietario poseedor, responsable, administrador u ocupante del lugar donde deban efectuarse pueda oponerse a su práctica o ejecución. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte contra quien obren, al vencimiento de treinta (30) días continuos desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado la iniciación del juicio...”. (Negritas de la Sala).
(…Omissis…)
El artículo citado también regula el supuesto contrario, es decir, aquel en el cual no haya litigio pendiente entre las partes. En este caso, las medidas serán decretadas por el juez de Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, pero el mismo Juez deberá levantarlas a solicitud de la parte contra quien obren, si el beneficiario de las medidas no comprobare la iniciación del juicio vencidos que sean treinta (30) días continuos desde su ejecución.
Es claro que la competencia atribuida al juez de Municipio en esta materia constituye una excepción al principio general, pues esta sólo es posible cuando existan razones de urgencia en que se acuerden y practiquen las medidas cautelares solicitadas, cuestión que en criterio de la Sala, cuando se trate de asuntos relacionados con la violación de los derechos de propiedad industrial, deberá ser alegado y acreditado por el solicitante de modo concurrente con lo exigido por el artículo 247 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
(…Omissis…)
Considera la Sala, asimismo, que por cuanto el artículo 111 de la señalada ley remite al Código de Procedimiento en lo que se refiere a las pruebas a evacuar a los efectos del ejercicio de las acciones civiles y administrativas, nada obsta para considerar que tal remisión también es posible para determinar el procedimiento a seguir respecto del trámite de la incidencia, que no es otro que el previsto en los artículos 602 y siguientes de dicho código, pero en virtud de que sólo por vía de excepción el Juez de Municipio puede decretar y ejecutar medidas cautelares, una vez iniciado el juicio ante el juez competente en razón de la materia, el tribunal de Municipio le deberá enviar a este último el cuaderno de medidas, quien deberá dar plazo para que se haga oposición y se produzcan las pruebas que las partes consideren convenientes a sus intereses, luego de lo cual “...podrá modificar, revocar o confirmar la medida cautelar”, como lo prescribe el artículo 248 tercer aparte de la Decisión 486.” (Destacado del presente fallo).
Desprendiéndose de la cita jurisprudencial antes trascrita el carácter excepcional de la actuación desarrollada por el tribunal de Municipio al decretar una medida anticipada como la que dio lugar a la acción que ocupa a este órgano judicial, cuando se alegue la urgencia y se aporten pruebas que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
Ahora bien, en relación con la competencia ejercida por los distintos tribunales que participan en el caso del otorgamiento de una medida anticipada, el autor Manuel Ortells Ramos, en su libro “Las Medidas Cautelares”, pag. 216, señalo que:
“(…) Si las medidas cautelares se solicitan cuando el proceso principal ya está pendiente, la competencia corresponde al tribunal que está conociendo de aquél, concretamente de la primera instancia, de ser ésta la etapa procesal en la que se halle el proceso.
Esta regla solo tiene 2 excepciones: que el litigio principal esté sometido a arbitraje (…Omissis…) y que el proceso principal este pendiente ante un tribunal extranjero (…Omissis…). Lo establecido para los supuestos de solicitud previa a la iniciación del procedimiento principal no es una excepción sino una regla diferente. La atribución al que conoce de la primera instancia, o de la segunda o de los recursos extraordinarios es una matización dentro de la regla que no ocupa. Los supuestos en los que debe aplicarse esta regla no son nada dudosos. Sin embargo conviene profundizar en la naturaleza jurídica de esta atribución competencial, porque ésta es una cuestión con consecuencias prácticas sobre el tratamiento procesal aplicable a esta competencia.
(…Omissis…)
La competencia funcional no consiste en una atribución de asuntos sino, presupuesta esta última por aplicación de las reglas de la competencia objetiva y territorial, en la atribución de la clase de actividad procesal que un órgano jurisdiccional puede válidamente realizar respecto al objeto procesal del que está conociendo. Competencia funcional la tiene, en concreto, el órgano jurisdiccional competente objetiva y territorialmente, para realizar las actividades que integran la primera instancia del proceso y conocer de los incidentes que durante aquella se planteen, salvo excepciones; también otro órganos jurisdiccionales, relacionados con el anterior según la estructura de la organización judicial, por lo que se refiere al conocimiento de incidentes no atribuidos al primero” (Destacado del presente fallo).
Desprendiéndose con meridiana claridad de la precitada postura doctrinal, análoga a la jurisprudencia ya analizada, a los fines de aplicar las correctas consecuencias procesales sobre esta competencia que partiendo de la premisa según la cual, el órgano judicial que decreta en forma anticipada la medida cautelar solicitada en base a la urgencia alegada y probada provisionalmente, se encuentra ejerciendo en tal acto una competencia funcional, pues aplica las reglas de competencia objetiva que le corresponden al órgano que por ley debe dirimir el fondo de la controversia, la cual se debe intentar en el lapso perentorio de 30 días siguientes al decreto de la tutela anticipada, resultando forzoso para este sentenciador establecer en un sano ejercicio de derecho que ambos órganos jurisdiccionales desarrollan las competencias de una misma instancia, la cual se materializa a través de la delegación legal en el Tribunal de Municipio de una facultad del órgano de Primera Instancia, al punto tal, que el control judicial que pueden invocar las partes contra el ejercicio excepcional de tal facultad (oposición a la medida), le corresponde dirimirlo al órgano natural para tutelar la acción principal, es decir, al Juzgado de Primera instancia en lo Civil. Y así se establece.
En consideración de las razones antes expuestas, siendo que como antes se dijo, el presente amparo constitucional fue interpuesto por la presunta violación de la tutela judicial efectiva, materializada en distintos momentos por la falta de pronunciamiento sobre la solicitud de notificación a la Procuraduría General de la República, previo a la ejecución de la medida preventiva decretada con fundamento al artículo 112 de la Ley Sobre Derecho de Autor, por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como medida anticipada al proceso de cognición que se ventila ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que tal y como fue establecido anteriormente en el texto del presente fallo, “(…) ambos órganos jurisdiccionales desarrollan las competencias de una misma instancia, la cual se materializa a través de la delegación legal en el Tribunal de Municipio de una facultad del órgano de Primera Instancia”, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas resulta competente para conocer y decidir el presente amparo constitucional. Y así se establece.
Determinada como ha sido la competencia de este Juzgado para conocer de la presente acción de amparo, pasa a pronunciarse sobre la tutela judicial invocada, y para ello observa:
DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL INVOCADA:
La representación judicial de la parte accionante, en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 23 de septiembre de 2019, sintetizó lo narrado en el escrito de amparo constitucional bajo análisis, indicando que su representada es una sociedad anónima dedicada a la fabricación, importación, comercialización, arrendamiento o préstamo de equipos de puntos de venta electrónicos a personas naturales o jurídicas para la realización de transacciones financieras de pago de sus bienes y servicios, con sus consumidores o usuarios finales.
Que con ocasión de su actividad comercial, su representada procedió a importar una cantidad determinada de puntos de venta a los fines de su comercialización y préstamo a sus clientes, con el objeto de que estos pudieran ser utilizados y conectarse con una entidad bancaria determinada, en este caso, al Banco Occidental de Descuento.
Que a los fines de la instalación y adecuación de los referidos puntos de venta a la plataforma tecnológica del banco, su representada contrató los servicios de asistencia y consultoría especializada del ciudadano Luis Felipe González, a quien encargó la actualización, adaptación e instalación de un programa de computación o software necesario para que los equipos comercializados por esta pudieran conectarse y transferir la data a la plataforma del Banco mediante la configuración de una Plataforma Transaccional que permite procesar transacciones financieras usando los referidos puntos de venta tradicionales y virtuales con los estándares bancarios mundiales TLV (EMV) e ISO8583.
Que conforme a lo acordado, el software fue encargado por su representada al referido ciudadano, siendo por tanto una obra de carácter intelectual solicitada por encargo.
Que en virtud que el programa fue una obra encargada o encomendada por su representada a Luis Felipe González, tal circunstancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Sobre el Derecho de Autor, trae consigo la cesión de los derechos de explotación a favor de su representada, siendo por tanto actualmente ella la titular de los derechos de explotación o patrimoniales del referido programa de computación.
Que las relaciones comerciales entre su representada y el desarrollador del software se desenvolvieron sin ningún percance hasta que en fecha 18 de diciembre de 2018, el ciudadano Luis Felipe González, por medio de sus abogados, le hizo saber a su representada una serie de propuestas para la continuación de la relación comercial entre ambas partes, ratificando en esa oportunidad la posible firma de un supuesto contrato de licencia sobre el software, y remitiendo el borrador de propuesta de contrato de licencia donde puede apreciarse que la licencia es otorgada por la sociedad mercantil Visinet Soluciones.
Que en fecha 14 de marzo de 2019, visto que su representada no había manifestado su acuerdo con ninguna de las propuestas de Luis Felipe González, éste procedió a comunicarle su intención de dejar sin efecto alguno la supuesta “(…) autorización temporal que nuestra cliente ha consentido a su compañía para el uso del software”, amenazando sin fundamento alguno en desconocer los derechos que tiene su representada respecto de la explotación del referido programa o aplicación de computación en virtud de la cesión producida.
Que en fecha 13 de junio de 2019 los apoderados judiciales del ciudadano Luis Felipe González y de la sociedad mercantil Visinet Soluciones, presentaron una solicitud de Inspección Judicial ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual solicitaron el decreto de una serie de medidas cautelares innominadas a favor de sus mandantes, las cuales consistían en que se hiciera cesar a su representada en el uso de la obra o programa de computación identificado como Visibank.
Que el conocimiento de la referida solicitud de inspección recayó en el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 27 de junio de 2019 dictó sentencia por medio del cual decretó medida cautelar anticipada en protección de los derechos del ciudadano LUIS FELIPE GONZALEZ TORRES, sobre la obra programa de computación o software VISIBANK, prohibiéndose en consecuencia a la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., usar, utilizar, gozar, exponer, reproducir, comunicar, explotar, difundir o distribuir el software VISIBANK, mientras dure el correspondiente juicio de fondo que deberá interponer la parte solicitante dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecución de la medida, a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley sobre Derecho de Autor. Igualmente se prohibió a la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., el retiro de sus puntos de venta de toda copia del mencionado software VISIBANK, y finalmente se le prohibió a la mencionada sociedad mercantil introducir en los circuitos comerciales del país cualquier equipo tecnológico que tenga instalado el software VISIBANK.
Que en virtud del decreto de las medidas, en fecha 02 de julio de 2019, esa representación judicial consignó ante el Juzgado Séptimo de Municipio escrito de oposición al decreto de las medidas cautelares decretadas por el referido Tribunal, señalando igualmente en esa oportunidad que dichas medidas afectaban a terceros, al verse amenazada la prestación de un servicio de interés público, como lo es la interconexión entre puntos de venta y los Bancos.
Que en fecha 02 de julio de 2019, los apoderados judiciales de los solicitantes de las medidas anticipadas consignaron ante la URDD de los Juzgados de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial escrito contentivo de la demanda de Derechos de Autor incoada contra la hoy quejosa.
Que en fecha 04 de julio de 2019 la representación judicial de la hoy accionante en amparo, consignó diligencia por ante el Juzgado Séptimo de Municipio ratificando ante el referido Juzgado la solicitud de revocatoria de la medida cautelar dictada por ese Tribunal toda vez que las medidas afectaban a terceros y concretamente a cualquier usuario de puntos de venta, dado que la prohibición del uso de programa o aplicación interrumpiría la interconexión de los puntos de venta con los Bancos y afectaba un servicio privado de interés público.
Que en fecha 08 de julio de 2019 el Juzgado Séptimo de Municipio negó la solicitud de revocatoria presentada por su representada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, al cual le correspondió conocer de la causa en virtud de la distribución realizada por la URDD de los Tribunales de Primera Instancia, habiendo sido admitida la demanda en fecha 10 de julio de 2019.
Que en fecha 15 de julio de 2019 consignaron diligencia por medio de la cual ratificaron su oposición al decreto de la medida cautelar decretada por el Juzgado Séptimo de Municipio, diligencia que fue ratificada nuevamente por esa representación judicial en fecha 18 de julio de 2019.
Que en virtud de la anterior oposición, comenzó a transcurrir el lapso de promoción de pruebas previsto en el artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, habiendo esa representación promovido pruebas en fecha 19 de julio de 2019 y los apoderados judiciales de los solicitantes de las medidas en fecha 25 de julio de 2019, las cuales fueron admitidas en fecha 01 de agosto de 2019, acordando el Juzgado Segundo en ese mismo auto una prórroga del lapso de promoción de pruebas por ocho días de despacho.
Que el 01 de agosto de 2019 consignaron diligencia por medio del cual ratificaron una vez más la solicitud de revocatoria de medida debido a que se estaba poniendo en riesgo la prestación de un servicio privado de interés público y que además afecta a terceros, realizando en dicha oportunidad la petición que se ordenara la notificación del Procurador General de la República, a fin que se tomaran las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio, siendo ratificada dicha solicitud en fecha 07 de agosto de 2019.
Que a pesar de las solicitudes anteriormente mencionadas, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en fecha 09 de agosto de 2019 dictó auto mediante el cual dictaminó que se pronunciaría con respecto a la solicitud de notificación del Procurador General de la República como punto previo en la interlocutoria que resolviera la incidencia cautelar.
Que de lo anteriormente expuesto se evidencia que si bien en diversas oportunidades esa representación judicial ha advertido y pedido que se garanticen no solo los derechos de su mandante sino inclusive los derechos de terceros y que se garantice la prestación de un servicio privado de interés público, realizando insistentemente la solicitud de revocatoria de las medidas cautelares dictadas, además de la notificación de la Procuraduría General de la República, tal como lo impone el artículo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Juez que decretó las medidas como al que le ha correspondido conocer de la causa, lejos de cumplir con el mandato legal dado por la norma o de llevar a cabo la revocatoria de las medidas cautelares, al observar el gravamen que estas medidas causan a un servicio privado de interés público, en fecha 09 de agosto de 2019 dictó el auto antes mencionado, siendo que dicha actuación fue realizada el último día en que el Juzgado Segundo dio despacho previo al inicio del receso judicial, razón por la cual queda evidenciado que la acción de amparo constitucional es la vía idónea para llevar a cabo la presente solicitud, pues las vías ordinarias no resultan efectivas y eficientes a los fines de precaver la vulneración o garantizar la restauración de los derechos constitucionales no solo de la hoy accionante sino de terceros que se están viendo o pudieran verse afectados por las medidas cautelares.
Que su representada cumplió y ha cumplido con todas sus obligaciones procesales y ha actuado de forma diligente en cada etapa del proceso hasta la fecha previa al inicio del receso judicial, sin embargo ni el Juzgado de Municipio ni el Juzgado de Primera Instancia se han pronunciado sobre su petición de notificación de la Procuraduría General de la República, con lo cual no hace sino afectar los derechos de su representada y de terceros quienes se encuentran perjudicados con el decreto de las medidas cautelares.
Que siendo que con la medida cautelar dictada en fecha 27 de junio de 2019 por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se afectan derechos constitucionales de su representada, de terceros e incluso se podría estar afectando el orden público constitucional, al atentar contra personas jurídicas de derecho privado y más específicamente contra bienes que permiten el desarrollo de una actividad de interés público, por lo cual de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario son considerados de utilidad pública, y siendo de la misma forma que a través de la vía ordinaria no solo no ha sido posible el restablecimiento de las garantías constitucionales de su representada y de los terceros que están siendo afectados por las medidas cautelares, sino que inclusive, producto de la prórroga acordada al lapso probatorio de la incidencia de oposición cautelar, no será posible arribar a un pronunciamiento en relación con los argumentos vertidos en dicha incidencia, lo cual indudablemente patentiza la necesidad de auxilio judicial urgente, toda vez que su representada debe garantizar la prestación de un servicio privado que resulta necesario para la prestación del servicio, el cual es inherente a la actividad comercial que desempeña, razón por la cual sostuvo que acudieron a la vía extraordinaria de amparo por ser el único remedio posible que pudiera solventar la grave situación que padece su representada.
DEL DESCARGO DEL JUZGADO SÉPTIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
Por su parte, la ciudadana Arelis Gabriela Falcón Lizarraga, actuando en su condición de Juez Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, denunciado como agraviante en este asunto constitucional, en fecha 17 de septiembre de 2019 libró oficio a esta Alzada, por medio del cual informó que ese Tribunal ordenó la remisión de la solicitud de Medida Cautelar Anticipada de Derecho de Autor presentada por el ciudadano Luis Felipe González Torres y la sociedad mercantil Visinet Soluciones C.A., al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que fuera acumulada a la demanda de Derecho de Autor incoada por el ciudadano Luis Felipe González Torres y la sociedad mercantil Visinet Soluciones C.A., dando estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 112 de la Ley Sobre Derecho de Autor y en acatamiento a la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2004 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente número AA20-C-2003-001204, por tratarse de una providencia cautelar especificada, de carácter instructorio anticipado, vinculada con la demanda de derecho autor, por mandato de la ley especial que rige la materia.
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En este orden de ideas, cabe señalar que el ciudadano JUAN PABLO BENCOMO SANTANDER, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno Nacional en Materia Contencioso Administrativo y Tributario, consignó en fecha 18 de septiembre de 2019, antes de la celebración de la Audiencia Constitucional, escrito de opinión fiscal, por medio del cual realizó un resumen de los antecedentes del caso, para luego pasar a fundamentar su opinión en nombre del Ministerio Público, exponiendo entre otras cosas que siendo que la solicitud de tutela constitucional versa sobre la presunta violación del artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no se ha pronunciado sobre la oposición a la medida cautelar anticipada de derecho de autor a favor del ciudadano Luis Felipe González Torres, decretado por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas y en vista del inicio de las actividades judiciales, la vía ordinaria prevista en el artículo 608 (sic) del Código de Procedimiento Civil se mantiene vigente, lo cual hace procedente la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
DEL RECHAZO DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES A LA TUTELA INVOCADA.
Así las cosas, la representación judicial de los terceros intervinientes consignó en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional escrito contentivo de los argumentos de inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, los cuales fueron expresados de manera oral en la audiencia y pueden sintetizarse de la siguiente manera:
En primer lugar, dicha representación judicial realizó un recuento de todas las actuaciones judiciales que tuvieron lugar con anterioridad a la interposición de la presente acción de amparo constitucional. Igualmente señaló cual es el objeto de la mencionada acción y los fundamentos en los cuales se basa la misma.
Seguidamente, la representación judicial de los terceros intervinientes hizo referencia al informe presentado por el Juzgado Séptimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, denunciado como agraviante, el cual alegó que dando estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 112 de la Ley sobre Derecho de Autor y en acatamiento de la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2004, ordenó la remisión de la solicitud cautelar anticipada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su acumulación al expediente número AP31-V-FALLAS-2019-000325, por tratarse de una providencia cautelar específica de carácter instructorio anticipado vinculada a ese proceso principal.
En tal sentido, señaló dicha representación judicial que en garantía de la unidad del proceso, el criterio jurisprudencial del alto Tribunal de la República es pacífico en cuanto a la interpretación del artículo 112 de la Ley Sobre Derecho de Autor y la sentencia líder sobre la materia es la del 30 de septiembre de 2004, dictada en el expediente Nº AA20-C-2003-001204, por la Sala de Casación Civil, caso Warner Lambert Company contra Laboratorios Leti, S.A.V, Genéricos Venezolanos S.A. (Genven S.A.), Laboratorios VivaXPharmaceuticals C.A. y Meyer Productos Terapéuticos S.A, con ponencia del magistrado Tulio Álvarez Ledo.
Que conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que garantiza la unidad del proceso, y el informe presentado por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas, solicitaron a esta Alzada que declare la inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, y en consecuencia se revoquen las medidas cautelares innominadas dictadas por este órgano superior el 20 de agosto de 2019.
Acto seguido, la representación judicial de los terceros intervinientes hizo referencia al informe presentado en fecha 17 de septiembre de 2019 por la Vindicta Pública, y en tal sentido, procedió a citar varias sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, las cuales hacen referencia a la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional cuando el accionante hubiere hecho uso de otras vías, y que en el presente caso, al encontrarse pendiente de decisión la oposición a la medida cautelar decretada el 27 de junio de 2019, no puede hacerse uso del amparo, y que las razones sobrevenidas que pudieron haber justificado la decisión de interponer la presente acción de amparo constitucional han decaído, por cuanto concluyó el receso judicial y en consecuencia se mantiene vigente la vía ordinaria, razón por la cual la presente acción de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal quinto del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Asimismo, la representación judicial de los terceros intervinientes señaló las razones por las cuales deben revocarse las medidas cautelares innominadas decretadas por esta Alzada en fecha 20 de agosto de 2019, y a tal efecto expuso que este Juzgado Superior suspende los efectos de la medida cautelar dictada el 27 de junio de 2019 para garantizar el derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el libre ejercicio económico y el orden público constitucional, sacrificando el derecho constitucional y humano que garantiza la propiedad sobre el derecho de autor de la obra programa de computación o software Visibank que le asiste a su representado Luis Felipe González Torres, a pesar de estar garantizado el derecho constitucional de la hoy accionante mediante el ejercicio de los recursos ordinarios establecidos en la norma adjetiva, los cuales había elegido desde el 02 de julio de 2019.
Por otra parte, la representación judicial de los terceros intervinientes alegó que en el presente caso no existe un contrato por escrito sobre el software denominado Visibank, por lo tanto, el ciudadano Luis Felipe González Torres es el autor de la mencionada obra programa, teniendo éste de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre Derecho de Autor, por el solo hecho de su creación, derechos sobre la misma, tanto de orden moral como patrimonial, como el derecho de explotación, razón por la cual las medidas decretadas por esta Alzada deben ser revocadas.
Finalmente, dicha representación judicial alegó que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A, no está comprendida dentro de los supuestos de hecho previstos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, especialmente porque no emite ni administra tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, limitándose únicamente a alquilar o vender puntos de venta a establecimientos comerciales que conectan esos puntos de venta con el Banco Occidental de Descuento, por lo que mal podría el software Visibank estar sometido a la disposición del artículo 8 del mencionado Decreto.
Por todos los argumentos anteriormente expuestos, solicitó dicha representación judicial a esta Alzada que la presente acción de amparo fuese declarada inadmisible.
De la audiencia de amparo
El día 23 de septiembre de 2019, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), tuvo lugar la Audiencia oral y pública en la presente acción de amparo, y a tal efecto se levantó el acta correspondiente, la cual se transcribe a continuación:
“(…)En el día de hoy, veintitrés (23) de septiembre del año dos mil diecinueve (2019),siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad y hora fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA en la presente acción de amparo constitucional, se anunció el acto a las puertas del Tribunal conforme a la Ley, compareciendo los abogados MARK A. MELILLI SILVA,ANTHONY MUÑOZ PONCE y ANDRES RAFAEL CHACON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.506, 296.960 y 194.360, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A., debidamente constituida ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de septiembre de 2012, bajo el Nº 6, tomo 967-A, parte presuntamente agraviada. En este estado, el Tribunal deja constancia que se encuentra presente el abogado CARLOS EDUARDO BACHRICH NAGY, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.122, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VISINET SOLUCIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de noviembre de 2007, bajo el No. 71, Tomo 1718-A, y del ciudadano LUIS FELIPE GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-9.987.830, terceros interesados en la presente causa. Asimismo se deja constancia de la incomparecencia de los Tribunales presuntamente agraviantes, así como la del Fiscal del Ministerio Publico. Acto seguido, a fin de la celebración de la presente Audiencia, el Tribunal procede a fijar las pautas a seguir para su desarrollo. A tal efecto, se le concedió a cada uno de los intervinientes a fin que expusieran los alegatos que estimen pertinentes, correspondiendo a los apoderados judiciales de la quejosa la primera oportunidad, quienes en primero lugar expusieron al tribunal la relevancia del servicio que presta su representada y su relación con la prestación de un servicio público como lo es la actividad bancaria, lo cual en su criterio ha sido completamente omitido por los juzgados de instancia que han conocido de la causa. Destacaron la idoneidad del la vía de amparo para tutelar los derechos conculcados a su representada al omitirse notificar de la medida dictada y ejecutada a la Procuraduría General de la República, ya que las mismas afectan un servicio público, para lo cual citaron criterios reiterados de la máxima interprete constitucional. De la misma forma la parte presuntamente agraviada informó a este órgano superior que en primera instancia se están tramitando dos juicios relacionados con el presente amparo, el primero por presunta violación de derecho de autor, y el segundo circunscrito a una acción merodeclarativa de derecho de explotación sobre el derecho de autor antes referido. Que han venido afirmando que las medidas están afectando a terceros y a la banca, omitiendo todo pronunciamiento en ese sentido el juzgado de municipio, mientras que el Juzgado Segundo no resolvió inmediatamente el pedimento de notificación y estableció que se pronunciaría al momento de dictar sentencia sobre la oposición, lo cual dicha representación no comparte. De la misma forma la representación de la presuntamente agraviada señalo que el software comunica a los puntos de venta que están ubicados en los locales comerciales, y en consecuencia sí se impide el uso del mismo, no podrían realizarse operaciones comerciales en todos aquellos locales que tengan puntos de venta de Carroferta. Que en tal sentido, la vía ordinaria no está siendo efectiva porque ambos jueces deben garantizar la tutela judicial efectiva, pronunciándose de inmediato. Es por lo que alega que no comparte el criterio del Juzgado 2º de Primera Instancia, al cual recusaron. Volviendo sobre el tema de la importancia del software y su aplicación, alegó que para sustituir el software, se requiere realizar una serie de trámites además debe contar con la aprobación del banco, lo cual no es rápido, por lo que ambos Juzgados no le han prestado la debida importancia a la violación de derechos constitucionales de nuestra representada, ni tampoco al servicio público que presta el Banco Occidental de Descuento (BOD). Es por ello que alega acudieron a la vía del amparo por cuanto las vías ordinarias no son suficientes, y ratificaron los alegatos expuestos en el escrito de amparo.”Acto seguido, el apoderado judicial de los terceros interesados procede a exponer lo siguiente: “Ciudadano Juez, yo represento al ciudadano Luis Felipe González y a la sociedad mercantil Visinet. En efecto existe un software denominado Visibank que fue creado en el año 2006 y ha sido comercializado por mi representada Visinet. En el año 2018 se inició una relación comercial por medio del cual Visinet permitió que Carroferta Media Group instalara el software en sus puntos de venta, y venían haciendo pagos por el uso del mismo hasta que en el mes de marzo de 2019 dejaron de hacerlo alegando que se trataba de una obra por encargo, lo cual no está probado en la presente causa. La ley exige que debe existir un contrato escrito para verificar la existencia de obras por encargo. Cuando se trata de obras por encargo, debe existir un contrato escrito donde se determine el monto a pagar, así como una serie de instrucciones, por lo tanto Carroferta no puede arrogarse en el derecho sobre el software. Tampoco estamos hablando de un servicio público, ya que la actividad de Carroferta no está prevista en el Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Instituciones Bancarias y debe tratarse de actividades reguladas por la ley especial, siendo que Carroferta escapa del ámbito de aplicación de dicho Decreto. Estamos refiriendo a un software que está instalado en los servidores de Carroferta pero no es un servicio público per se. Con respecto al procedimiento de amparo, el artículo 112 de la Ley de Derecho de Autor establece que pueden decretarse medidas cautelares en los supuestos allí establecidos, y solamente puede suspender esas medidas si dentro del lapso de 30 días la parte no presenta demanda contra el infractor del derecho de autor. La medida fue decretada el 27 de junio de 2019 y el 2 de julio ya se estaba presentando la demanda ante el Juzgado 2º. La oposición formulada por Carroferta ante el juzgado de municipio es extemporánea. Solicitaron que el expediente fuese remitido al Juzgado 5to donde ellos habían intentado una demanda. Sin embargo, el mismo 2 de julio su representada presento demanda la cual fue admitida. El expediente que se encontraba en el Juzgado 7mo de Municipio al Juzgado 2º de Primera Instancia, y luego Carroferta que presentó su oposición, transcurrieron los lapsos de oposición y de articulación probatoria. En cuanto a la prórroga de la articulación probatoria ambas partes la solicitaron, y posteriormente el Juzgado 2º se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes y sobre la solicitud de prórroga de la articulación probatoria por ocho (8) días. Consigno copia certificada de ambas solicitudes y del auto que proveyó sobre las mismas. De las testimoniales evacuadas no se desprende que el cambio del software demore 6 meses. Lo cierto es que los puntos de venta de Carroferta pueden utilizar cualquier otro software, así mismo dicho software puede ser utilizado con cualquier banco, adaptándose a sus exigencias, previa certificación del banco, pero ello no implica que se trate de una obra por encargo, solo se trata de una relación comercial que se creó entre las partes. Lamentablemente se llegó a un juicio innecesario y hubo negociaciones para continuar con la relación hasta que en el mes de marzo de 2019 se negaron a pagar por el uso del mismo. Incluso hubo negociaciones a raíz de la medida decretada por esta Alzada. Se emitió un presupuesto que fue aceptado por Carroferta y luego fue desistida la solicitud de mantenimiento por Carroferta. Mis representados han sido respetuosos con las medidas decretadas. Me sumo al criterio del Fiscal, ya que ellos ejercieron una vía ordinaria donde ejercieron todos los medios de defensa. Cuando ellos intentan la acción de amparo faltaban dos días de despacho para que venciera la articulación probatoria. Es cierto que ellos pidieron que se notificara al Procurador. Si el Juez hubiera notificado al Procurador ello hubiera implicado un pronunciamiento previo, que hubiera dado lugar a recusarlo. Sin embargo, el Juez 2do acertadamente expuso que se pronunciaría con respecto a la solicitud en la oportunidad de dictar la sentencia que resuelva la incidencia cautelar. Por este motivo, me llama poderosamente la atención que en el escrito de amparo no se solicitó la notificación del Procurador, simplemente lograron la suspensión de la cautelar. Considero que ellos hicieron uso de la vía ordinaria, que la misma resulta idónea para resolver lo debatido y que no existe un servicio público afectado, por lo tanto solicito se declare inadmisible la acción de amparo. Es todo.” En este estado, los apoderados judiciales de la presunta agraviada, proceden a dar uso a los 5 minutos de replica: “En primer lugar, entre los argumentos del tercero interesado se hace mención al tema cualidad, lo cual se está debatiendo tanto por ante el Juzgado 5to y el Juzgado 2do., alegando que en el caso de los programas de computación no se requiere contrato por escrito. Se opusieron cuestiones previas pero ambas partes hemos dejado ver que el punto fuerte es la cualidad de las partes para declarar con lugar o no el derecho. Aquí se está debatiendo violación al debido proceso, por lo que no debemos acreditar cualidad para ello, sino que formo parte de ese proceso. En segundo lugar, debemos decir que sí se trata de un servicio público, ya que las empresas que manejan puntos de venta se encuentran afectadas por una serie de medidas emitidas por la Sudeban. Carroferta necesita unos permisos para operar que requieren ser emitidos por la Sudeban. Es un servicio que se asimila a la intermediación bancaria por lo que no compartimos la opinión de la representación de los terceros interesados. En tercer lugar, lo que se está discutiendo es que la Procuraduría debe estar al tanto de la existencia de ambos juicios, es importante que se cumpla con esta formalidad. Es aquí donde está la violación. Solicitamos a ambos tribunales la notificación y el Juzgado 7mo de Municipio no emitió pronunciamiento alguno mientras que el Juzgado 2do señaló que se pronunciaría en la definitiva. Una cosa son los argumentos de la oposición y otra cosa son los argumentos relativos a violaciones de derechos constitucionales, incluso de terceros. Finalmente, se alega que con respecto al cambio de software alegamos que la certificación por parte del banco requiere unas pruebas, afectándose con ello a terceros. Es todo” En este estado, el apoderado judicial de los terceros interesados, procede hacer uso de sus 5 minutos de contrarréplica: “Con respecto a la cualidad, insisto que la Ley requiere un documento escrito que demuestre que Carroferta encargó un software a Luis Felipe González. Ese es el documento fundamental de la demanda y el mismo no existe. Debió haberse presentado en todas las causas. No existe porque no es una obra por encargo. Por otra parte, estamos hablando de un software propiedad de Luis Felipe González, el cual fue licenciado a Visinet, empresa que ha venido comercializando dicho software, siendo permitido el uso a Carroferta mediante el pago de un monto acordado. Ahora bien, la inspección se practicó en la sede de Daycohost donde se encuentran ubicados los servidores de Carroferta. También se practicó en un kiosco porque allí se encontraba un punto de venta. Asimismo señaló que no todos los puntos de venta del BOD son de Carroferta. Insisto que estamos en un procedimiento ordinario, que se va a demorar más por la recusación interpuesta con el Juez 2do. No hubiera ocurrido ningún daño a tercero si el Juez 2do se hubiese pronunciado con respecto a la oposición de Carroferta, y no se trata de un servicio público.” En este estado el Juez procede a plantear la siguiente interrogante, consistente en que si la medida que dictó el Juzgado 7º de Municipio fue ejecutada, a lo cual las partes alegaron que la misma materialmente no se ejecutó porque hay medidas que se contraponen. En este estado el Juez con apoyo de las partes procede a realizar un resumen de las acciones que han sido interpuestas por las partes. En primer lugar, la medida cautelar innominada tramitada por ante el Juzgado 7º de Municipio; una acción merodeclarativa de derecho de autor y daño material interpuesta por ante el Juzgado 2º de Primera Instancia que es la que genera esta acción de amparo; y una acción merodeclarativa de derechos de explotación, interpuesta por ante el Juzgado 5º de Primera Instancia, presentada en el mes de abril de 2019.” En este estado el Juez señaló a las partes que en virtud de la complejidad de los argumentos expuestos por ambas partes, que no se encuentran contenidos en las actas, este tribunal superior se reserva un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para dictar el dispositivo de la presente acción, siguiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 01 de febrero de 2000. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 12:30 p.m.”.
-II-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Estando en la oportunidad legal para dictar el extenso de la decisión adoptada por este órgano jurisdiccional en fecha 25 de septiembre de 2019, este Juzgado pasa a hacerlo de la siguiente manera:
La presente causa versa sobre una acción de amparo propuesta por la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., contra el JUZGADO SEPTIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y contra el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, por la presunta violación por parte de ambos juzgados del derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haberse pronunciado en forma oportuna en relación con la solicitud de notificación a la Procuraduría General de La República sobre el decreto cautelar anticipado dictado en fecha 27 de junio de 2019 por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y su correspondiente oposición, medida que fuera otorgada en virtud de la solicitud presentada por el ciudadano Luis Felipe González Torres y la sociedad mercantil Visinet Soluciones C.A.
En este sentido, la representación judicial de la parte presuntamente agraviada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, en primer lugar destacó la idoneidad de la vía de amparo para tutelar los derechos que alega fueron conculcados a su representada, al omitirse notificar de la medida a la Procuraduría General de la República, a pesar de haberlo solicitado ante los Juzgados hoy denunciado como agraviantes. Igualmente reiteró que las medidas dictadas por el Juzgado Séptimo de Municipio están afectando tanto a terceros como a la banca en general, y que al impedirse la utilización del software Visibank, se imposibilitaría la celebración de operaciones comerciales en todos aquellos locales comerciales que cuenten con puntos de venta suministrados por la empresa Carroferta Media Group C.A.
Al respecto, la representación judicial de los terceros interesados señaló que el software Visibank fue creado por el ciudadano Luis Felipe González en el año 2006, el cual es comercializado por la sociedad mercantil Visinet Soluciones C.A.; que en la presente causa no existe un contrato por escrito donde se acredite que la obra o creación del software fue realizada bajo encargo, por lo tanto, la hoy accionante no puede arrogarse derecho alguno sobre el mismo. Asimismo, indicó que la quejosa no presta un servicio público, por cuanto la actividad desempeñada por ésta no se encuentra regulada por la norma que rige a las instituciones bancarias. Además, dicha representación judicial solicitó a esta Alzada la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción de amparo, al haber acudido la hoy quejosa a la vía ordinaria, la cual a su decir, resulta idónea para resolver lo debatido.
Así las cosas, debe esta Alzada pronunciarse en primer lugar con respecto al alegato de inadmisibilidad de la presente acción de amparo, formulado tanto por la representación del Ministerio Público como por la representación judicial de los terceros interesados, ello en razón de haber acudido la hoy quejosa a las vías judiciales ordinarias, es decir, haber intentado la oposición a la medida (extemporánea en criterio de la representación judicial de los terceros interesados) la cual aún se encuentra pendiente por decidir ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, todo de conformidad con lo establecido en el numeral quinto del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En este sentido, observa este Sentenciador que ciertamente la representación judicial de la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A., en fecha 02 de julio de 2019 consignó por ante el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito de oposición a la medida cautelar anticipada de derecho de autor, que fuera decretada por el Juzgado anteriormente mencionado en fecha 27 de junio de 2019.
Dicha oposición puede resumirse de la siguiente manera:
En primer lugar, la representación judicial de la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A. alegó que la sociedad mercantil Visinet Soluciones C.A, y el ciudadano Luis Felipe González Torres no tenía cualidad activa para llevar a cabo el ejercicio de la acción y menos aún para realizar la solicitud del decreto de medidas cautelares innominadas. A tal efecto, señalaron que la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A., encargó al ciudadano Luis Felipe González y a la sociedad mercantil Visinet Soluciones C.A., la creación e instalación del programa de computación o software denominado Visibank, el cual resulta necesario para que los equipos comercializados por su representada pudieran conectarse con la Plataforma del Banco mediante la configuración de una Plataforma Transaccional que permite procesar transacciones financieras usando los puntos de venta tradicionales y virtuales con los estándares mundiales TLV (EMV) e ISO8583. Y en ese sentido, dado que el programa fue una obra encargada o encomendada por su representada al ciudadano Luis Felipe González, tal circunstancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Sobre Derecho de Autor, trae consigo la cesión de los derechos de explotación a favor de su representada, siendo por tanto actualmente ella la titular de los derechos de explotación o patrimoniales del referido programa de computación. Y por lo tanto, afirman que ni el ciudadano Luis Felipe González ni la sociedad mercantil Visinet Soluciones C.A., cuentan con un derecho que les asista, no existiendo una presunción de buen derecho a su favor que deba ser protegida mediante el decreto de medidas cautelares innominadas.
En segundo lugar, alegó la representación judicial de la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A., que los apoderados judiciales de los solicitantes de la medida procedieron a argumentar la existencia de un supuesto riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, el cual fundamentaron alegando que, mientras durara el juicio de fondo, se estaría permitiendo el aprovechamiento económico por el uso no autorizado del software, lo cual a su decir, convertiría en inútil e ilusoria cualquier sentencia de fondo que pudiera declarar con lugar la reclamación de uso no autorizada y prohibiera la explotación de la obra. Asimismo argumentaron que el riesgo de que quedara ilusoria la ejecución del fallo se veía materializado en que pese a su representada fue notificada formalmente del cese en el uso del software, lo continúa utilizando en el mercado mediante la reproducción no autorizada en sus puntos de pago, señalando que además su representada ésta obteniendo un provecho o beneficio económico por la reproducción de una obra que según argumentan, no es de su propiedad. Finalmente, señalan que la supuesta autorización pacífica con la que gozaba su representada se extinguió desde el momento en que se incumplió con el acuerdo económico. En tal sentido, resaltaron que su representada no incumplió con acuerdo económico alguno por falta de remuneración del uso del software, como lo hacen ver los solicitantes, ya que su representada no tiene motivos para cancelar ninguna cantidad de dinero por el uso de un software, y es justamente por ello que cursa demanda por Acción Mero Declarativa sobre los derechos de explotación referentes al programa de computación denominado Visibank, el cual cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia. Asimismo, señalaron que la representación judicial de los solicitantes de la medida alegó la existencia del periculum in mora, sin embargo en ningún momento ha procedido a probar los supuestos vicios o daños, la mala fe o la conducta poco correcta de su representada, razón por la cual no existe un solo indicio de que se cumpla con este extremo de procedencia de la solicitud cautelar.
En tercer lugar, la representación judicial de la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A., alegó con respecto a la inexistencia del periculum in damni que el ciudadano Luis Felipe González quien está causando un daño a su representada como a terceros, ya que con las medidas decretadas por este no solo se afecta al Banco que usa el software, sino que se afecta también a todos los comercios que lícitamente obtuvieron sus puntos de venta y peor aún se afecta a todos los usuarios del sector bancario que tengan tarjetas de débito y de crédito del banco, poniéndose en riesgo la prestación de un servicio público.
Por último, la representación judicial de la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A. solicitó la remisión inmediata del expediente al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que la presente causa sea acumulada con la que se sustancia ante dicho tribunal y que contiene la nomenclatura interna AP11-VF-2019-000123, y asimismo insistieron en que se revoque la medida cautelar decretada.
Cabe señalar que dicha oposición que inicialmente fue presentada por ante el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue ratificada los días 18 de julio de 2018 y 01 de agosto de 2019, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra conociendo actualmente de la demanda de Derecho de Autor que sigue el ciudadano Luis Felipe González Torres y la sociedad mercantil Visinet Soluciones C.A. contra la sociedad mercantil Carroferta Media Group, -siendo evidente para quien suscribe que yerra la representación judicial de los terceros interesados al sostener que la misma resultaba extemporánea dado el criterio pacífico y reiterado de las distintas salas de nuestro máximo Tribunal, en relación con la tempestividad por anticipado del ejercicio de los recursos procesales que concede la Ley. (Vid. Sentencia Nº 1310, Sala Constitucional del 9 de octubre de 2014, caso: HERMO DE VENEZUELA, S.A., reiterada en sentencia Nº 0318 por la misma Sala en fecha 10 de mayo de 2018, caso FRANCO STUMPO y CIA, S.A.)-.
En efecto, se evidencia de autos diligencia presentada en fecha 18 de julio de 2019, por el abogado Anthony Muñoz Ponce, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A., la cual se transcribe a continuación:
“(…)En este acto, ratificó escrito de oposición consignado por esta representación en fecha 08 de julio de 2019, así como la diligencia de fecha 15 de julio 2019 jurando la urgencia del caso de que este digno tribunal se pronuncie en torno a la oposición toda vez que se está afectado un servicio público. Es todo.”
Asimismo observa esta Alzada que en fecha 01 de agosto de 2019, el mencionado apoderado judicial consignó diligencia (ratificada el día 07 de agosto de 2019) por medio de la cual expuso lo siguiente:
“(…)1. Visto que con la medida decretada en la presente causa se está afectando la prestación de un servicio público, reconocido como tal en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, solicito la revocatoria de la medida decretada en fecha 27 de junio de 2019, para lo cual ratifico los argumentos indicados por esta representación en los escritos consignados en fecha 02 y 19 de julio de 2019.
2. De igual forma, en virtud de que la presente medida recae sobre un servicio privado de interés público, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza De Ley Orgánica De La Procuraduría General De La República, solicito respetuosamente se sirva de librar boleta de notificación a la Procuraduría General de la República, a los fines de que el Procurador manifieste su opinión respecto al decreto de la presente medida.”
Así las cosas, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 09 de agosto de 2019, señaló lo siguiente:
“(…) Por diligencia presentada por la representación judicial de la parte demandada en fecha 1º de agosto del año en curso, solicita se libre oficio dirigido a la Procuraduría general de la República, para que manifieste su opinión respecto del caso que nos ocupa.
Ahora bien, de la revisión de las actas se observa que uno de los argumentos desarrollados por la parte demandada en su oposición cautelar, que -a su juicio- justifica el levantamiento de la medida innominada decretada por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de junio de 2019, es precisamente que dicha cautela afecta derechos de terceros, por cuanto el software está involucrado en la prestación de un servicio público, dado que permite que los puntos de venta operen y sigan conectados al sistema bancario, para que los usuarios de la banca puedan realizar pagos sin inconvenientes, siendo que la suspensión del uso del software en los términos de la medida decretada, pone en riesgo la prestación de un servicio público, pudiendo constituir sabotaje del sector financiero, con consecuencias penales.
Como consecuencia de lo anterior, la parte demandada solicitó que una vez que dichas medidas fueron revocadas se notificara a la SUDEBAN y al Banco Occidental de Descuentos (BOD), por cuanto alega que el decreto cautelar afecta innegablemente a todos los usuarios del sector bancario y a los puntos de venta, por lo que se encuentran involucrados intereses generales que deben ser resguardados mas allá de los intereses particulares de las partes.
Ahora bien, habida cuenta que: (i) la eventual obligación en cabeza del Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, prevista en el artículo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de notificar a dicho organismo del decreto cautelar dictado por aquel juzgado en fecha 27 de junio de 2019, antes de la ejecución; y (ii) la determinación de las consecuencias procesales que comportaría la omisión de dicha notificación; constituyen alegatos de la oposición cautelar, que deberán ser analizados y resueltos al dirimir dicho controvertido incidental, con posibles efectos determinantes respecto de la suerte del derecho cautelar objeto de oposición, se hace constar que tales pedimentos serán analizados y proveído como punto previo en la interlocutoria que resolverá esta incidencia cautelar.
Finalmente, se hace constar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, dicha decisión interlocutoria deberá dictarse dentro de los dos días de despacho siguientes al término de esta articulación probatoria de ocho días de despacho correspondientes a esta incidencia, siendo hoy el día sexto día de los mismos. Así se establece y se hace constar.”
Ahora bien, expuestos los argumentos facticos precedentes, resulta evidente para quien suscribe, que la parte presuntamente agraviada una vez fue decretada la medida por parte del Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de oposición contra la misma, en el cual se enfocó únicamente en la ausencia en actas de los presupuestos procesales que exige la ley para su decreto, advirtiendo por separado al precitado Juzgado de Municipio la necesidad de notificar a la Procuraduría General de la República, a lo cual respondió estableciendo que contra su decreto el ordenamiento jurídico concedía recurso de oposición era frente al juzgado de Primera Instancia, una vez iniciado el proceso de cognición, remitiendo las actas al Juzgado Segundo de Primera Instancia en la oportunidad respectiva.
De la misma forma, arribadas las actas al Tribunal de cognición, la parte accionante en amparo ratificó en varias oportunidades su escrito de oposición, advirtiendo como punto separado de lo anterior, la necesidad de notificar al Procurador de la República, toda vez la medida decretada afectaba, tal y como ya fuera establecido en el texto del presente fallo, un servicio público, vinculando el Juez de Instancia, a juicio de quien suscribe en forma errada, dicha solicitud a los argumentos de oposición a la medida cautelar (ausencia de requisitos de procedencia para el decreto), sin tomar en consideración que se trataba de un argumento distinto, como lo es el cumplimiento de un presupuesto procesal previo a la ejecución de la medida cautelar anticipada decretada (notificación contenida en el artículo 111 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), que en ningún caso lo haría juzgar anticipadamente sobre la oposición ejercida en paralelo. Y así se establece.
En tal sentido, en criterio de este administrador de justicia, si bien es cierto que contra la oposición a la medida cautelar anticipada no solo existía recurso sino que inclusive la parte afectada por ella lo ejerció en forma tempestiva, solicitando incluso prorroga de su articulación probatoria, la cual fue acordada en beneficio de los intereses procesales de ambas partes, resulta innegable que contra la ejecución de una medida cautelar que en criterio de la parte presuntamente agraviada afecta un servicio público, sin el cumplimiento del presupuesto procesal de ejecución contenido en el artículo 111 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la ley no ha descrito recurso alguno, razón por la cual, habiendo hecho la parte agraviada las correspondientes advertencias, junto con las solicitudes de notificación respectiva sin que recibiera una respuesta oportuna de parte de ninguno de los dos órganos jurisdiccionales involucrados, la vía del amparo constitucional no solo era y es la vía más idónea sino inclusive la única existente para restablecer el derecho que se aduce conculcado, razón por la cual es deber de quien suscribe apartarse del criterio sostenido por la representación del Ministerio Publico y ratificar la admisibilidad del presente amparo constitucional. Y así se decide.
Ratificada la admisibilidad de la presente acción, pasa este Sentenciador a analizar, la naturaleza de la actividad desempeñada por la sociedad mercantil Carroferta Media Group C.A., ello a los fines de determinar si realmente existía la necesidad de ordenar y practicar la notificación de la Procuraduría General de la República, previo a la ejecución de la medida cautelar decretada.
Ahora bien, observa este juzgador constitucional que a decir de los apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviada, sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A., la misma se dedica a la fabricación, importación, comercialización, arrendamiento o préstamo de equipos de puntos de venta electrónicos a personas naturales o jurídicas para la realización de transacciones financieras bancarias de pagos de bienes y servicios a sus consumidores finales.
En tal sentido, a los fines de determinar el tipo de servicio que presuntamente brinda la accionante, es necesario primeramente analizar la clasificación que otorga la normativa que regula la actividad del sector bancario, contenida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones Bancarias y a tal efecto, el artículo 3, establece:
Artículo 3.- El sector bancario privado comprende el conjunto de las instituciones privadas, que previa autorización del ente regulador se dedican a realizar actividades de intermediación financiera que se denominan en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones Bancarias.
El sector bancario público, comprende el conjunto de entidades bancarias en cuyo capital social la República Bolivariana de Venezuela posee la mayoría accionaria, que estarán reguladas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones Bancarias.
También forma parte del sector bancario, público o privado según corresponda, las sociedades de garantías reciprocas, fondos nacionales de garantías reciprocas, casas de cambio y los operadores cambiarios fronterizos, así como las personas naturales o jurídicas que prestan sus servicios financieros auxiliares, los cuales se denominan como instituciones no bancarias definidas en los artículos 13, 14 y 15 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.
Los institutos municipales de crédito quedan sometidos a las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en cuanto a su funcionamiento, supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción; a la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y a las que dicte el Banco Central de Venezuela sobre el encaje y tasas de interés; pero se regirán por la correspondiente ordenanza municipal en cuanto a su administración.
El citado artículo presupone la denominación prevista por la ley especial para la conformación del sector bancario bien sea público o privado, destacando a los fines del presente fallo, el señalamiento según el cual, también forman parte del citado sector las sociedades de garantías reciprocas, fondos nacionales de garantías reciprocas, casas de cambio y los operadores cambiarios fronterizos, así como las personas naturales o jurídicas que prestan sus servicios financieros auxiliares, los cuales se denominan como instituciones no bancarias definidas en los artículos 13, 14 y 15 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Por su parte, los artículos 13, 14 y 15 del citado Decreto Ley disponen:
Artículo 13.- Las casas de cambio no tendrán el carácter de instituciones bancarias y su objeto es realizar operaciones de cambio vinculadas al servicio de encomienda electrónica y aquellas operaciones cambiarías que hayan sido autorizadas por el Banco Central de Venezuela, con las limitaciones que este organismo establezca. Incluirán en su denominación social la indicación "Casa de Cambio", la cual es de su uso exclusivo. Para operar se requiere un capital social mínimo suscrito y pagado de un millón doscientos mil bolívares. Las casas de cambio constituirán y mantendrán una fianza de fiel cumplimiento expedida por una institución bancaria o una empresa de seguros, conforme lo determine la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante normas de carácter general, con el objeto de garantizar las operaciones que realice. La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, elevará periódicamente el monto de la mencionada garantía, y requerir su sustitución y ampliación, cuando a su juicio sea conveniente.
Artículo 14.- Los operadores cambiarlos fronterizos no tienen carácter de instituciones bancarias y tienen por objeto la compra y venta de divisas en efectivo, así como las demás operaciones cambiarías compatibles con su naturaleza, que hayan sido autorizadas por el Banco Central de Venezuela. Solamente operarán en las zonas fronterizas terrestres del país y en las regiones insulares fronterizas autorizadas por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional. Se les exige para su constitución un capital mínimo suscrito y pagado de doscientos mil bolívares. Corresponde al Banco Central de Venezuela, la potestad de asignar la cantidad de sujetos que podrán actuar como operadores cambiarlos fronterizos en cada localidad de las zonas fronterizas; satisfecha la cantidad de sujetos que se establezca, no podrá tramitarse ninguna solicitud para actuar como operador cambiarlo fronterizo. Los operadores cambiarios fronterizos constituirán y mantendrán una fianza de fiel cumplimiento expedida por una institución bancaria o una empresa de seguros, conforme lo determine la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante normas de carácter general, con el objeto de garantizar las operaciones que realice. La garantía será depositada en un banco universal domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela. El monto de la fianza será del veinticinco por ciento (25%) del capital mínimo o de novecientas Unidades Tributarias (900 U.T.), cuando se trate de personas naturales. La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, elevará periódicamente el monto de la mencionada garantía, y requerirán su sustitución y ampliación, cuando a su juicio sea conveniente.
Artículo 15.- Forman también parte del sector bancario las personas naturales o jurídicas que presten servicios financieros o servicios auxiliares a las instituciones del sector bancario, entendiéndose por estas las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, debido, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico. Igualmente, quedan sometidas a este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en cuanto les sean aplicables, las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósitos, las sociedades de garantías reciprocas y los fondos nacionales de garantías reciprocas.
La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario dictará normas aplicables a este tipo de instituciones en cuanto a su funcionamiento y sus relaciones entre sí y con las instituciones bancarias, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos.
Desprendiéndose de las normas antes transcritas la gama de instituciones no bancarias que forman parte a su vez del Sector Bancario, bien por prestar servicio financiero o erigirse como auxiliares de las instituciones del sector bancario, entendiéndose por estas las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, debido, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, siendo tal referencia al pago electrónico abordada por la propia Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en la resolución N°116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017, mediante la cual dictó las “Normas que regulan la contratación de proveedores que efectúen la comercialización de puntos de venta”, sustentada en que las tarjetas de crédito, debido y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico se han convertido en uno de los medios de pago más usados por los consumidores, incidiendo en la evolución del uso de los terminales de punto de venta y las ventajas que da a los clientes, usuarios y usuarias de las instituciones bancarias de comprar con ese sistema, el cual simplifica el pago coadyuva en la reducción del manejo de efectivo.
Así pues, la mencionada resolución en su capítulo de disposiciones generales estableció lo siguiente:
Artículo 1: Estas normas tienen por objeto establecer los aspectos que las instituciones bancarias y las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico deben considerar, para contratar con proveedores que efectúen la comercialización de puntos de venta y la prestación de servicios relacionados con éstos.
Artículo 2: Las presentes normas están dirigidas a las instituciones bancarias y a las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico que se encuentran sometidas a la supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; así como, las reguladas por leyes especiales y las que se encuentren en proceso de transformación o fusión a la entrada en vigencia de esta Resolución, de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Artículo 3: A los efectos de estas normas, se definen los términos que se mencionan a continuación, los cuales tendrán el significado que aquí se indique, pudiendo ser utilizados tanto en plural como en singular, masculino, femenino o cualquier forma verbal según el contexto en que se presente:
1. Institución Bancaria: Todos los bancos sometidos a la supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
2. Compañías Emisoras o Administradoras: Aquellas que prestan servicios financieros o servicios auxiliares a las instituciones bancarias relacionados con la emisión y administración de tarjetas de crédito, debito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, sometidas a la supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
3. Registro: Representa la inscripción de las personas jurídicas de carácter público o privado y personas naturales con firma personal registrada, que efectúen la comercialización de puntos de venta y la prestación de servicios relacionados con éstos, que al efecto lleva esta Superintendencia.
4. Proveedor: Toda persona jurídica de carácter público o privado y persona natural con firma personal registrada, nacionales o extranjeros, que efectúen la comercialización de puntos de venta y la prestación de servicios relacionados éstos.
5. Agencias, oficinas y sucursales: Son extensiones de una institución bancaria que funcionan en un establecimiento, que pueden ofrecer productos y servicios o realizar actividades administrativas y operativas para el cumplimiento y desarrollo de su razón social.
6. Cliente: Toda persona natural o jurídica que contrata productos y/o servicios financieros de una institución bancaria.
7. Servicio de punto de venta: Canal de pago facilitado por la institución bancaria al negocio o persona afiliada con la finalidad que éstos dispongan en su cuenta de los montos cancelados mediante pagos realizados mediante pagos realizados con tarjetas de débito, crédito y demás tarjetas de debito, crédito y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, por sus consumidores al momento en que adquieran los bienes o servicios que prestan.
8. Punto de venta: Dispositivo electrónico suministrado por la institución bancaria, con el fin que sea utilizado por los negocios y personas afiliadas para transmitir y autorizar operaciones de pago que efectúan los consumidores con tarjetas de débito, crédito y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, por la adquisición de bienes o servicios.
9. Contrato: Convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.
10. Negocio afiliado: Persona jurídica expendedora de bienes o prestador de servicios autorizados por una institución bancaria, para procesar los consumos del o la tarjetahabiente en los puntos de venta que se encuentren instalados en dicho establecimiento.
11. Persona afiliada: Persona natural constituida en firma personal o profesional de libre ejercicio, expendedor de bienes o prestador de servicios, autorizadas por una institución bancaria, para procesar los consumos del o la tarjetahabiente en los puntos de venta que éstas dispongan.
12. Tarjeta: Instrumento financiero que facilita la adquisición y consumo de bienes y/o servicios a nivel nacional o internacional en puntos de venta. Ésta puede ser tarjeta de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico.
13. Tarjetahabiente: Persona natural o jurídica que previo contrato con el emisor es habilitado para el uso de un crédito, línea de crédito o cargo en cuenta, a través de las tarjetas de crédito, débito y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico.
Coligiéndose de la precitada normativa no solo el objeto de las mismas, sino inclusive una serie de definiciones dentro de las cuales destaca el concepto de proveedor, concebido como toda persona jurídica de carácter público o privado y persona natural con firma personal registrada, nacionales o extranjeros, que efectúen la comercialización de puntos de venta y la prestación de servicios relacionados con éstos.
Así, en criterio de quien suscribe, si bien es cierto que la parte presuntamente agraviada no resulta ser a la luz del contenido textual del artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones Bancarias, parte propiamente del sector bancario propiamente, en vigencia de la resolución N°116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en razón a la actividad que desarrolla -fabricación, importación, comercialización, arrendamiento o préstamo de equipos de puntos de venta electrónicos a bancos comerciales- en el caso de marras, alquiler de puntos de venta al Banco occidental de Descuento (BOD), debe ser considerada como un proveedor de un servicio de puntos de venta relacionado con una institución bancaria, el cual se encuentra subordinada no solo al registro creado por la precitada normativa emanada de la Sudeban, sino inclusive a su supervisión y vigilancia, ello en razón de que dicha actividad privada interesa al derecho de la población venezolana de disfrutar de servicios bancarios modernos y de calidad en el sistema bancario nacional. Y así se decide.
Ejemplo de lo anterior, resulta ser el contenido de la nota de prensa NP (2019-08-30), la cual resulta de dominio público al haber sido un hecho público y notorio, y puede ser verificado en el portal web de la precitada institución, a través del siguiente link: http://www.sudeban.gob.ve/wp-content/uploads/Historico_Notas_Prensa/NP_(2019-08-30).pdf, la cual textualmente informó lo siguiente:
“Sudeban sanciona a proveedores de Puntos de Venta por incumplimiento de la normativa legal vigente
La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (Sudeban) establece sanciones a los proveedores de puntos de venta que no se ajusten al contenido de las disposiciones establecidas en la Resolución N° 116.17 dictada por esta Entidad.
En atención la inobservancia de las instrucciones emanadas por esta Superintendencia; así como las instrucciones previstas en la Resolución relativa a los medios de pago y proveedores no bancarios y el aviso oficial del Banco Central de Venezuela sobre los proveedores de puntos de venta y las comisiones que deben cobrarse por ese concepto, fue sancionada la Sociedad Mercantil Carroferta Media Group, C.A., conocida como Carropago, por el cobro directamente a los establecimientos afiliados a las entidades bancarias, a los cuales les comercializó equipos de punto de venta.
Por tal motivo, el 18 de julio de 2019, se dictó medida administrativa de suspensión por un lapso de doce (12) meses, del registro como proveedor de puntos de venta, a la Sociedad Mercantil Carroferta Media Group, C.A., de la comercialización de puntos de venta durante ese lapso.
Sin embargo, en aras de proteger a los usuarios del servicio de punto de venta, así como, en pro de fortalecer el uso de los medios de pago electrónico y de la estabilidad del sistema, la referida medida estableció expresamente que la empresa Carropago deberá garantizar la continuidad en la prestación de los servicios relacionados con los puntos de venta que se hayan comercializado y activado antes de la suspensión, así como cualquier otro servicio que fuese necesario para mantener el normal funcionamiento de los dispositivos electrónicos.
De igual forma, fue sancionada la empresa Inversiones Gross, C.A., conocida como 1000pagos, por la situación irregular en relación a sus contratos de arrendamiento de los equipos de punto de venta con los establecimientos afiliados directamente, generando el cobro de comisiones excesivas por este concepto no contemplado en la normativa que rige la materia.
En consecuencia, el 23 de agosto de 2019 se suspendió por un lapso de doce (12) meses, el registro como proveedor de puntos de venta a la Sociedad Mercantil Inversiones Gross, C.A y por ende la comercialización de los mismos.
Adicionalmente, la Sociedad Mercantil Inversión Gross, C.A deberá, de manera inmediata con las instituciones bancarias y la sociedad mercantil Tarjetas y Transacciones en Red TRANRED, C.A., gestionar la regularización contractual inmediata de dicha actividades bajo los parámetros del marco normativo vigente.
La finalidad de estas acciones va dirigida a regularizar la operatividad y comercialización de los puntos de ventas, así como también suprimir el cobro de entre el 10 y 12% de las ventas, establecidos por estas compañías sin afectar el uso de esos equipos por parte de sus usuarios y usuarias, y a la vez adecuar las tarifas de cobro por el uso de esos aparatos a las tasas establecidas por el BCV.
De igual forma, pesan medidas administrativas, emanadas por este Ente Supervisor, sobre las empresas Ubiipagos, C.A. y Rapid Pago, C.A., a fin de que las mismas se adecuen a la normativa legal vigente establecida por esta institución y el Banco Central de Venezuela.
Basados en las políticas de nuestro Presidente Constitucional de la República bolivariana de Venezuela, Nicolás Maduro Moros, emanadas en el marco del Plan de Recuperación, Crecimiento y Prosperidad Económica, la Sudeban continuará garantizando la operatividad, seguridad y funcionalidad de los sistemas de pago electrónicos, en defensa de los intereses de los ciudadanos.” (Destacado del presente fallo).
Observándose de la precitada nota de prensa no solo la condición de proveedor de punto de venta de la sociedad mercantil presuntamente agraviada, atribuida por la propia Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, sino más importante aún a los fines del presente fallo, el criterio de resguardo y preservación que hiciera valer la Sudeban sobre el servicio que la misma presta a las instituciones bancarias, pese a la sanción impuesta, en virtud de la importancia del normal funcionamiento de tales dispositivos para el servicio bancario, lo cual adminiculado a al contenido del artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones Bancarias que “(…) Las personas jurídicas de derecho privado y los bienes de cualquier naturaleza, que permitan o sean utilizados para el desarrollo de tales actividades, serán considerados de utilidad pública”, llevan a quien aquí administra justicia a la convicción que la actividad desarrollada por la parte presuntamente agraviada, dada sus características, representa un servicio privado que tiene incidencia directa a mayor o menor escala, sobre un servicio público y por ende resulta de interés público. Y así se establece.
Establecido lo anterior, corresponde a este sentenciador verificar si en el caso de marras, tal y como lo arguyó la parte presuntamente agraviada se hacía necesaria la notificación de la Procuraduría General de la República, para lo cual considera pertinente traer a colación tanto el dispositivo de la medida anticipada decretada como las normas afines a la presente controversia constitucional, contenidas en el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza De Ley Orgánica De La Procuraduría General De La República.
En tal sentido, se observa que en el caso de marras en fecha 27 de junio de 2019, el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, decretó medida cautelar anticipada en la cual se prohibió a la accionante “(…) usar, utilizar, gozar, exponer, reproducir, comunicar, explotar, difundir o distribuir la obra de programa de computación o software VISIBANK.”, asimismo ordenó “(…) el retiro de los circuitos comerciales en los cuales participe, en especial de sus puntos de venta, de toda copia de obra programa de computación o software VISIBANK.” y finalmente, prohibió “(… introducir en los circuitos comerciales del país cualquier tipo de equipo tecnológico que tenga instalado la obra programa de computación o software VISIBANK”, con lo cual evidentemente en criterio de este sentenciador, la medida anticipada decretada, impide la materialización del servicio privado que presta la parte presuntamente, afectando en consecuencia el servicio público que brinda el Banco Occidental de Descuento (BOD).Y así se establece.
Ahora bien, el artículo 111 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza De Ley Orgánica De La Procuraduría General de la República, dispone:
Artículo 111.- Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que la entidad pública o privada que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que este afectado el bien. En estos casos el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco días (45) continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. El Procurador o Procuradora General de la República o quien actué en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso tendrá igualmente por notificado.
Adoptadas las previsiones del caso el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa.
Cuando se decrete, la ejecución voluntaria o forzosa de sentencias contra los entes que integran la Administración Pública Descentralizada, el tribunal encargado procederá conforme al procedimiento establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica. (Destacado del presente fallo).
Se aprecia de la norma transcrita, el efecto procesal inmediato que tiene la misma al establecer la obligación de los jueces de notificar a la Procuraduría General de la República, antes de proceder a la ejecución de una medida preventiva o definitiva en la se viere afectado una actividad de utilidad pública o un servicio privado de interés público, debiendo en tal sentido, remitir mediante oficio las copias certificadas conducentes a efecto de que el Procurador pueda formarse un criterio del objeto del asunto y tome las previsiones respectivas, debiendo suspenderse la causa por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos computados desde la constancia en autos del cumplimiento de la notificación con el fin, de que se tomen las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio.
De modo que resulta evidente para quien aquí decide, que la medida decretada por el tribunal accionado debió imprescindiblemente haber sido notificada antes de su ejecución a la Procuraduría General de la República, en razón a que la actividad desarrollada por la parte presuntamente agraviada, pese a ser privado, conforme se estableció previamente, tiene incidencia directa en un servicio público. Y así se establece.
Determinada la naturaleza del servicio que presta la parte accionante en amparo y de la misma forma la necesidad de notificar a la Procuraduría de la República antes de proceder a ejecutar la medida decretada, en este punto considera necesario esta Alzada hacer referencia a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Carta Magna, el cual reza lo siguiente:
Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
Desprendiéndose de la precitada norma la consagración a nivel constitucional de la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual ha sido definida por la mayoría de la doctrina patria como el derecho que tiene toda persona, no solo de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso previamente establecido, en el que se garanticen a los sujetos procesales el ejercicio pleno de su derecho a le defensa, con el fin de cumplidos los presupuestos procesales de establecidos en la ley para cada procedimiento, arribar a una sentencia fundada en derecho y en tiempo oportuno.
En tal sentido, resulta pertinente traer a colación la sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional, en la cual como criterio vinculante, en lo atinente a la naturaleza de la tutela judicial efectiva, se estableció lo siguiente:
“(…)El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”
En tal sentido pueden distinguirse cuatro momentos o características de la tutela judicial efectiva los cuales a saber serian:
1. Derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales.
2. A obtener protección anticipada de sus derechos. (medidas cautelares).
3. A la sustanciación de un proceso debido conforme a las garantías procesales fundamentales, con el fin de obtener una sentencia justa en tiempo oportuno, cualquiera sea su contenido.
4. A la ejecución de lo sentenciado.
Por todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, este órgano jurisdiccional de alzada, ratificada como ha sido tanto su competencia para conocer de la presente acción como su admisibilidad; establecida la naturaleza del servicio que presta la parte presuntamente agraviada y la consecuente necesidad de previo a la ejecución de la medida preventiva anticipada decretada en fecha 27 de junio de 2019 por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, notificar al Procurador General de la República, por afectar la misma un servicio de interés público, y visto que ninguno de los dos órganos jurisdiccionales dio respuesta oportuna a la solicitud reiterada de notificación de la parte accionante en amparo, resulta forzoso concluir que se ha verificado la violación de la tutela judicial efectiva denunciada por la accionante en amparo, al vulnerar ambos tribunales su derecho a una respuesta oportuna de conformidad con el texto expreso del artículo 26 de la Carta Política del año 1999, y al ejecutar el Tribunal de Municipio una medida sin el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 111 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, siendo deber de quien aquí administra justicia declarar CON LUGAR la acción de amparo propuesta, debiendo ordenarse en la parte dispositiva del presente fallo, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dar estricto cumplimiento a la norma contenida en el artículo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial N° 6 220 Extraordinario de fecha 15 de marzo de 2016, y en consecuencia notificar mediante oficio a la Procuraduría General de la República sobre la MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA decretada por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de junio de 2019, la cual deberá permanecer en vigencia y subordinada a las resultas de la oposición ejercida en su contra por los agraviados accionantes en amparo, absteniéndose de practicar cualquier acto de ejecución de la misma hasta tanto se cumplan los presupuestos procesales contenidos en la Ley antes referida. De la misma forma, deberán ser declarados NULOS todos los trámites de ejecución realizados a partir de la hora de la publicación del decreto de la medida cautelar anticipada dictada por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución Bolivariana de la República Venezuela y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara: PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional, incoada por la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., debidamente constituida ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de septiembre de 2012, bajo el No. 6, Tomo 967-A, contra las actuaciones del Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y delJuzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dar estricto cumplimiento a la norma contenida en el artículo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial N° 6 220 Extraordinario de fecha 15 de marzo de 2016, y en consecuencia notificar mediante oficio a la Procuraduría General de la República sobre la MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA decretada por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de junio de 2019, la cual permanece en vigencia y subordinada a las resultas de la oposición ejercida en su contra por los agraviados accionantes en amparo, absteniéndose de practicar cualquier acto de ejecución de la misma hasta tanto se cumplan los presupuestos procesales contenidos en la Ley antes referida. TERCERO: NULOS todos los trámites de ejecución realizados a partir de la hora de la publicación del decreto de la medida cautelar anticipada dictada por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
EL JUEZ,
WILSON GERARDO MENDOZA PEDRAZA
LA SECRETARIA,
AURORA MONTERO BOUTCHER
En esta misma fecha, siendo las doce del mediodía (12:00 m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA,
AURORA MONTERO BOUTCHER
WGMP/AJMB
ASUNTO: 2019-9843
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