TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº 2020-149
En fecha 6 de octubre de 2020, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Juzgados Nacionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital, el escrito contentivo de la demanda de nulidad con amparo cautelar, interpuesto por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 109.974 actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht S.A, inscrita en el CNPJ/ME bajo el N° 15.102.288/0001-82 ciudad de Sao Paulo, estado de Sao Paulo, Brasil, contra el METRO DE CARACAS C.A.
El 20 de octubre de 2020, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Segundo, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, y se pasó el expediente a dicho juez, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Tribunal Colegiado a decidir, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2020, por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO, S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht, S.A. interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra “(…) el Acto Administrativo, emanado de la Presidencia de la C.A Metro de Caracas, identificado con el N° MC-4893-JUR-2019-RR de fecha 04 de diciembre de 2019, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Acto Administrativo N° 07-2019, de fecha 24 de octubre de 2019, que decide la Rescisión Unilateral del Contrato MC-4893, celebrado en fecha 28 de octubre de 2013, por supuesto incumplimiento”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “(…) el acto administrativo impugnado al declarar sin lugar el recurso de reconsideración, confirma la medida administrativa de toma de los bienes propiedad de CNO, S.A., al afirmar erróneamente que la oposición a la referida medida formulada en fecha 24 de septiembre de 2019, fue ‘extemporánea (…)’ ”.
Indicó, que tal afirmación es “(…) una interpretación que implica un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) por lo que el acto de apertura del procedimiento al no señalar el lapso para la oposición, no puede reputarse como válida la notificación respecto a la medida administrativa”.
Aseveró, que “(…) el acto impugnado incurre en una errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley de Contrataciones Públicas ya que si bien la referida norma establece un plazo para ejercer la oposición a la medida; sin embargo, el acto ahora impugnado, aplica una consecuencia jurídica la cual no tiene previsión legal al supuestamente no ejercer la oposición en el plazo indicado en la referida norma (…)”.
Aseveró, que “(…) no se levantó acta alguna, quedando en consecuencia afectado ilegalmente el patrimonio de mi representada, sin que existiera ninguna garantía en la práctica de la medida, tendiente a protegerlos bienes afectados y el estado de los mismos, e incluso el estado de las obras (…)”.
Indicó, que “(…) la ratificación de una medida administrativa practicada a expensas de la regulación legal y en franca violación de los derechos constitucionales de mi representada, como fue señalado en detalle en el escrito de oposición, sin el levantamiento de actas y practicada en todos los frentes de trabajo, sin especificar a qué proyecto se refiere cada medida, los bienes retenidos y su estado, el estado de las obras, en contravención al texto mismo del auto de apertura causa que su mantenimiento implique una forma de confiscación de los bienes y archivos (documentos, servidores) propiedad de CNO, S.A., que quedan afectados de forma indefinida e ilimitada; todo lo cual evidencia una lesión injustificada e ilegal al derecho a la libertad económica y a la propiedad de mi representada previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual causa la nulidad del acto administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) ante la evidente violación de (…) derechos constitucionales en especial, de libertades económicas frente a un debido proceso así pido sea declarado”.
Manifestó, que “(…) la actuación descrita implica extralimitación en el ejercicio de la potestad prevista en el artículo 161 de la Ley de Contrataciones Públicas lo cual vulnera el principio de competencia previsto en los artículos 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, incurriendo en una extralimitación de atribuciones por parte la administración”.
Puntualizó que “(…) el acto administrativo primigenio fue dictado por el Presidente del ente contratante en cumplimiento supuestamente de la decisión de la Junta Directiva de la C.A., Metro de Caracas, signado con el Nº 1.438 de fecha 3 de julio de 2019, (no obstante) requería de la autorización del ente de adscripción”.
Delato, que se le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa toda vez que “Se mantuvo una restricción severa sobre la actividad probatoria de mí representada, pues al encontrarse impedida de acceder a sus archivos y servidores es claro que no pudo tener acceso a toda la documentación y arsenal probatorio necesario para realizar una defensa adecuada (…)”.
Expuso, que “(…) habiendo sido el Contrato de Obras suscrito con el CONSORCIO LINEA V, conformado por varias empresas, solo se haya notificado y responsabilizado a mi representada de los hechos imputados, con lo cual desde el inicio del procedimiento la C.A. Metro de Caracas, demostró una intención anticipada de imputar y sancionar a CNO, S.A., y haciendo recaer únicamente sobre ella los efectos de la medida administrativa dictada, de donde se demuestra el desconocimiento pleno de la presunción de inocencia como garantía de los procedimientos administrativos”.
Puntualizó, que “(…) cuando la C.A., Metro de Caracas dicta el acto impugnado, no aporta los correspondientes medios de probatorios que demuestren la culpabilidad de mi representada (…)”.
Destacó, que “El acto impugnado se encuentra viciado por un falso supuesto ya que la administración emitió una decisión en base a hechos inciertos, no comprobados durante el procedimiento administrativo, y soportados en pruebas ilegales cursantes en un proceso judicial que no tiene carácter de firmeza, en cuya elaboración no participó mi representada (…)”.
Manifestó, que ejercen “(…) ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR contra las Actuaciones de la C.A. METRO DE CARACAS, sucedidas en el procedimiento administrativo que culminó con la emisión del Acto Administrativo, emanado de la Presidencia de la C.A Metro de Caracas identificado con el N° MC-4893-JUR-2019-RR de fecha 04 de diciembre de 2019, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo N° 07-2019, de fecha 24 de octubre de 2019, que decide la recisión unilateral del Contrato MC-4893, (…) por haber violado en forma directa, flagrante, inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales a la propiedad, defensa y debido proceso (…)”.
Indicó que la compañía anónima Metro de Caracas “(…) se apersonó acompañado de la fuerza pública y disponiendo de los bienes, sin levantar el correspondiente inventario que garantizara posteriormente cualquier reclamo o recuperación de los mismos. No atendió a lo que la propia Ley de Contrataciones dispone al respecto, como debido proceso, lo cual determina que la misma dejo a mi representada en estado de indefensión y le violo de forma directa su derecho a la defensa”.
Solicitó que “(…) el juez descienda a darle lectura al cúmulo probatorio que se pone a disposición del juzgador que evidencia la forma de actuar acto recurrido (sic) que en copia se acompaña a este escrito como elemento decantador del fumus boni iuris, para que prima facie observe que la agraviante tomó las obras violando el debido proceso (…)”.
Aseveró, que “En el caso de autos están patentes tanto el FUMUS BONI IURIS como el PERICULUM IN MORA y el PERICULUM IN DAMNI, habida cuenta de la violación directa (…) de derechos o garantías constitucionales (…)”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo que “En cuanto al FUMUS BONI IURIS, está cumplido pues esto se evidencia conforme a la Ley, es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para comenzar el procedimiento. Que siguió un procedimiento sumario, cuando por la naturaleza debió ser ordinario y omitieron pronunciar (sic) sobre la mayoría de los alegatos formulados y especialmente sobre las pruebas promovidas”.
Manifestó que “En cuanto al periculum in mora e incluso el periculum in damni derivan de obvias consecuencias que del inconstitucional acto podrían generarse, toda vez que, ordena se inicien otros tipos de procedimientos”.
Solicitó, que “(…) se decrete la medida de amparo cautelar, consistente en la suspensión de los efectos del Acto Administrativo cuestionado hasta que se decida sobre la presente demanda”.
Finalmente solicitó, que “SE DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad (…) y en consecuencia la nulidad absoluta del Acto Administrativo identificado con el N° MC-4893-JUR-2019-RR de fecha 04 de diciembre de 2019, emanado de la Presidencia de la C.A Metro de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo N° 07-2019, de fecha 24 de octubre de 2019, que decide la Recisión Unilateral del Contrato MC-4893, celebrado en fecha 28 de octubre de 2013 (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, debe este Juzgado establecer su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta con amparo cautelar de suspensión de efectos por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO, S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht, S.A., contra el Acto Administrativo identificado con el N° MC-4893-JUR-2019-RR de fecha 04 de diciembre de 2019, emanado de la Presidencia de la C.A Metro de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo N° 07-2019, de fecha 24 de octubre de 2019, que decide la recisión unilateral del Contrato MC-4893, celebrado en fecha 28 de octubre de 2013.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente resaltar el contenido del artículo 9.8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dispone lo siguiente:
“Artículo 9: Los órganos de la jurisdicción Contencioso-Administrativa serán competentes para conocer de:
(…Omissis…)
8. Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, los institutos autónomos, entes públicos, empresas o cualquier otra forma de asociación en las cuales la República, los estados, los municipios o cualquiera de las personas jurídicas antes mencionadas tengan participación decisiva”.

Del artículo parcialmente citado se desprende que corresponderá a los órganos de la jurisdicción Contencioso Administrativa conocer de las demandas contra las empresas en las cuales la República, los estados, los municipios tengan participación decisiva.
En tal sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido su criterio en cuanto al fuero atrayente de la jurisdicción contencioso administrativa cuando se demande a la República, los estados o los municipios o algún órgano de la Administración Pública, en cualquiera de sus formas, por tener mayoría accionaria o cuando ejerzan un control en cuanto a su dirección o administración, mediante sentencia N° 10 de fecha 21 de enero de 2016, (caso: Franny A.C.G. contra Maternidad C.P.), en la que se indicó:
“resulta oportuno recordar que los artículos 23, 24 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establecen un régimen especial de competencia a favor de la jurisdicción contencioso administrativa, para los casos en que se interpongan demandas en contra de la República, los estados, los municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público, empresa, o cualquiera otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios, u otro de los entes mencionados tengan participación decisiva, entendiéndose por ello no solo cuando posean una mayoría accionaria, sino también cuando ejerzan un control en cuanto a su dirección o administración”.
Siendo ello así, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo estima pertinente traer a colación lo estipulado en los artículos 23 numeral 5, 24 numeral 5 y 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 23: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia
Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo
De los artículos parcialmente transcritos se observa que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, así como delos dictados por las autoridades estadales o municipales.
En consecuencia de lo expuesto, siendo que el caso de autos se trata de una demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar de suspensión de efectos, contra el Acto Administrativo identificado con el N° MC-4893-JUR-2019-RR de fecha 4 de diciembre de 2019, emanado de la Presidencia de la C.A Metro de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo N° 07-2019, de fecha 24 de octubre de 2019, que decide la recisión unilateral del Contrato MC-4893, celebrado en fecha 28 de octubre de 2013, por un supuesto incumplimiento de la contratista este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del presente recurso, en virtud de la competencia que le está atribuida expresamente por Ley. Así se declara.
-De la admisión provisional del recurso:
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, sin embargo en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar de suspensión de efectos, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 00460 de fecha 17 de julio de 2019, en la cual acerca de las decisiones sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar ejercida conjuntamente a la demanda de nulidad de actos administrativos, dispuso lo siguiente:
“(…) En tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia Nro. 00411, publicada el 24 de abril de 2013), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).
Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la referida sentencia Nro 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de una demanda contencioso administrativa de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos fallos (Nros. 1.050 y 1.060), con base en el criterio sentado en la indicada sentencia Nro. 402, que: (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
Ahora bien, tal como se afirmó en la antes sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001, resulta necesario adaptar las exigencias de la Constitución a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, de allí que, partiendo del fundamento de que las medidas preventivas y, por ende, el poder cautelar del Juez contencioso-administrativo son una prolongación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, y considerando que una protección integral de tal derecho no sólo exige mecanismos cautelares eficaces sino procedimientos idóneos y expeditos; la Sala estima necesario extender a las suspensiones de efectos de actos administrativos y a las demás medidas cautelares innominadas solicitadas con las demandas de nulidad ejercidas conjuntamente con pretensiones de amparo cautelar, el mismo trámite establecido para éste, de manera que una vez admitida la causa principal, la Sala se pronunciará en la misma oportunidad sobre dichas medidas preventivas.
Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto (…)”.
Del criterio anteriormente transcrito se colige que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, se considera que el trámite de la acción de amparo ejercida conjuntamente a las demandas de nulidad debe realizarse de la forma más expedita posible, asumiéndolo en idénticos términos a una medida cautelar, con la diferencia que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Igualmente, atendiendo al criterio parcialmente transcrito, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, por lo que deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso.
A tal objeto, observa este Órgano Jurisdiccional que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando este Juzgado como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar incoada por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO, S.A. contra el N° MC-4893-JUR-2019-RR de fecha 4 de diciembre de 2019, emanado de la Presidencia de la C.A Metro de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo N° 07-2019, de fecha 24 de octubre de 2019, que decide la recisión unilateral del Contrato MC-4893 celebrado en fecha 28 octubre de 2013 en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se declara.
-Del amparo cautelar:
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto por la parte actora, conjuntamente con la demanda de nulidad.
En este sentido, de los alegatos expuestos en el escrito libelar, esta Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo observa que lo pretendido por la parte actora es un amparo cautelar, fundamentado en la presunta violación de los siguientes derechos constitucionales: i) derecho a la defensa y al debido proceso; ii) derecho a la propiedad; y iii) vulneración del principio del juez natural.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado)
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En el presente caso, el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO, S.A. ejerció el 6 de octubre de 2020, demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, por considerar que los requisitos de procedencia para dicha protección están cumplidos en tal sentido indicó que “En cuanto al FUMUS BONI IURIS, está cumplido, pues esto se evidencia que, conforme a la Ley, es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para comenzar el procedimiento. Que siguió un procedimiento sumario, cuando por la naturaleza debió ser ordinario y se omitieron pronunciar (sic) sobre la mayoría de los alegatos formulados y especialmente sobre las pruebas promovidas”.
Igualmente, señaló que “En cuanto al periculum in mora e incluso el periculum in damni derivan de obvias consecuencias que del inconstitucional acto podrían generarse, toda vez que, ordena se inicien otros tipos de procedimientos”.
Ahora bien, circunscribiéndonos al análisis de autos este Juzgado observa que el argumento central para la solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos es el siguiente “es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para comenzar el procedimiento”.
Ante tal planteamiento, cabe destacar del análisis de autos, este Juzgado observa que la presunta vulneración de los derechos denunciados como conculcados, fue planteada en igualdad de términos a los fines de la interposición de la demanda de nulidad, por lo que, a los fines de verificar la violación de tales derechos constitucionales, este Órgano Jurisdiccional tendría que descender al análisis de normas de rango infraconstitucional, dado que se deben analizar los supuestos normativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento, lo cual le está vedado realizar al juzgador en amparo cautelar.
Aunado a lo anterior, debe este Juzgado precisar que de un análisis de los documentos que conforman el expediente, se observó que la representación judicial de la sociedad mercantil CNO S.A, antes identificada, se limitó a denunciar que la actuación la actuación de la compañía anónima Metro de Caracas, vulneró sus derechos y garantías constitucionales antes mencionados, sin aportar elementos probatorios suficientes que permitieran inferirlo, pues, si bien el amparo se perfila como la medida idónea para restablecer las presuntas violaciones constitucionales de la parte afectada con la actuación administrativa, sin embargo, la accionante tiene la obligación de comprobar la correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas y que, según su criterio, se ajustan al supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional.
En razón de lo anterior, resulta oportuno precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad. En razón de ello, debe este Órgano Colegiado desestimar tales denuncias en esta etapa cautelar, razón por la cual no se evidencia la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Ahora bien, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie de la solicitud de amparo cautelar y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido; lo cual, debe ser analizado en el marco de la sentencia de mérito correspondiente, donde las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará, -se insiste- es en la etapa de dictar la sentencia definitiva.
Finalmente, corresponde a este Juzgado indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “(…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Órgano Jurisdiccional, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo ello así, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Juzgado Nacional a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva. Así decide.

III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad con amparo cautelar, interpuesto por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 109.974 actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht S.A, inscrita en el CNPJ/ME bajo el N° 15.102.288/0001-82 ciudad de Sao Paulo, estado de Sao Paulo, Brasil, contra el METRO DE CARACAS C.A.
2.- ADMITE provisionalmente el referido recurso de nulidad;
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- Se ORDENA remitir al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________ de dos mil veinte (2020). Años 210° de la Independencia y 161° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA
La Secretaria Accidental,

ESTHER CRUZ DUARTE

Exp. N° 2020-149
FVB/43
En fecha ________ ( ) de ___________________de dos mil veinte (2020), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________.
La Secretaria Accidental.