TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
EXPEDIENTE NÚMERO Nº 2020-153
En fecha 6 de octubre de 2020, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Juzgados Nacionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital, el escrito contentivo de la demanda de nulidad con amparo cautelar, interpuesto por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 109.974 actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht S.A, inscrita en el CNPJ/ME bajo el N° 15.102.288/0001-82 ciudad de Sao Paulo, estado de Sao Paulo, Brasil, contra el METRO DE LOS TEQUES C.A.
El 20 de octubre de 2020, se dio cuenta al Juzgado Nacional, se designó al Juez Ponente y se ordenó pasar el expediente a dicho juez. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Tribunal Colegiado a decidir sobre la Acción de Amparo Constitucional interpuesta, en virtud de las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2020, por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO, S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht, S.A. interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra “(…) la negativa tácita en que incurrió la C.A. Metro Los Teques, al no haber resuelto el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Acto Administrativo Nº 01-2019, de fecha 11 de noviembre de 2019, notificado el 20/11/2019 (sic), que decide la resolución unilateral del Contrato Nº MLTe 12/06, cuyo objeto son los ‘TRABAJOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES DE LA LÍNEA 2, EL TAMBOR – SAN ANTONIO DE LOS ALTOS’ por un supuesto incumplimiento de la contratista y ratifica la vigencia de la medida preventiva dictada sobre bienes propiedad de CNO, S.A.”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “EL CONSORCIO LÍNEA II, es una asociación temporal de empresas (…) integrada por CNO, S.A., (…) y la empresa VINCCLER C.A., VENEZOLANA DE INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CLÉRICO, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (sic) constituido dicho consorcio para la realización de las obras civiles correspondientes a la línea II del Metro Los Teques, teniendo mi representada una participación del 70% y VINCCLER, del 30% restante”. (Mayúsculas del original)
Indicó, que “En fecha 20 de noviembre de 2019, CNO, S.A., fue notificada del acto administrativo que resolvió el procedimiento identificado con el Nº 01-2019, suscrito por el ciudadano Francisco José Garcés Da Silva, en su carácter (de) Presidente de la C.A., METRO LOS TEQUES, de fecha 11 de noviembre de 2019, que ordena la recisión del contrato Nº MLTe 12/06, cuyo objeto son los ‘TRABAJOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES DE LA LÍNEA 2, EL TAMBOR-SAN ANTONIO DE LOS ALTOS ”. (Mayúsculas del escrito).
Aseveró, que “Contra dicho acto fue ejercido por mi representada el recurso de reconsideración, no siendo decidido en el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que operó el silencio negativo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, causando la procedencia de interponer la presente demanda (…)”.
Manifestó, que “(…) el contrato de obras tenía una regulación procedimental en su cláusula 109, que no fue empleada por la administración, sino que se aplicó el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ratificando en consecuencia, que el acto cuya nulidad se ataca fue dictado en estricto cumplimiento de potestades legales que regulan el procedimiento administrativo, y las cuales fueron inobservadas. De allí las razones que sustentan la nulidad de la presente acción son las previstas en los artículos 25 constitucional y 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que se centran en la nulidad del acto administrativo sin considerar elementos contractuales (…)”.
Delató, que “(…) la ratificación de una medida administrativa practicada a expensas de la regulación legal y en franca violación de los derechos constitucionales de mi representada, como fue señalado en detalle en el escrito de oposición y el recurso de reconsideración y practicada en todos los frentes de trabajo, sin especificar a qué proyecto se refiere cada medida (…) causa que su mantenimiento implique una forma de confiscación de los bienes y archivos (documentos y servidores) propiedad de CNO S.A., que quedan afectados de forma indefinida e ilimitada, todo lo cual evidencia una lesión injustificada, indefinida e ilegal del derecho a la libertad económica y a la propiedad de mi representada previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual causa la nulidad del acto administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 constitucional, ante la evidente violación de normas, principios, valores y derechos constitucionales; en especial de libertades económicas frente a un debido proceso y así pido sea declarado”.
Aseveró, que “(…) el acto administrativo primigenio fue dictado por el Presidente del ente contratante, sin que sin que conste decisión del máximo jerarca del ente, esto es, la Junta Directiva de la C.A., Metro Los Teques y que a su vez, requería de la autorización del ente de adscripción, lo que resultaría acertado, toda vez que en este tipo de persona jurídica, el Presidente es el ejecutor de las decisiones de la Junta Directiva (…)”.
Delato, que se le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa toda vez que “Se mantuvo una restricción severa sobre la actividad probatoria de mi representada, pues al encontrarse impedida de acceder a sus archivos y servidores es claro que no pudo tener acceso a toda la documentación y arsenal probatorio necesario para realizar una defensa adecuada (…)”.
Indicó, que “(…) el acto administrativo impugnado de forma vaga, imputa otros hechos que no fueron expuestos o determinados al inicio del procedimiento administrativo, lo cual vicia el procedimiento en sede administrativa haciendo nugatorio el principio de la legalidad sancionatorio y creando una indeterminación en la imputación que hace inviable la defensa de mi representada en esos términos”.
Puntualizó, que “(…) inexplicablemente, en el acto administrativo impugnado se afirma e imputan hechos relacionados con otros contratos: Contrato MLTe-1206-1 y Contrato MLTe-1206-3, los cuales tienen obras distintas, y diferentes regulaciones contractuales, lo cual, a su vez constituye un evidente caso de indefensión”.
Sostuvo, a tenor de la figura de la notoriedad judicial que “(…) el acto administrativo impugnado al pretender hacer uso de potestades judiciales y aplicar principios que corresponden solo en los procesos judiciales y aplicar principios que corresponden solo en los procesos judiciales incurre en una incompetencia y en una pretendida usurpación de las funciones del poder judicial (…)”.
Indicó, que “Con relación al alegato formulado por CNO, S.A., de la violación de la garantía de la presunción de inocencia, el acto administrativo impugnado no la resuelve, y por el contrario pretende una inversión ilegal de la carga de la prueba en contra de mi representada”.
A tenor del vicio de falso supuesto delato, que “Imputa el acto cuestionado, un pretendido incumplimiento de obligaciones, lo cual, por una parte resultan absolutamente falso y por la otra, se tiene que tampoco demostró sin lugar a dudas, la existencia de un incumplimiento en cuanto a la responsabilidad y culpabilidad (lo que resulta de imposible prueba dada su falsedad), lo cual fue denunciado en el recurso de reconsideración interpuesto (…)”.
Manifestó, que “(…) acudo ante este honorable Juzgado (sic) Contencioso (sic) a ejercer ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, contra las Actuaciones (sic) de la C.A., METRO LOS TEQUES , sucedidas en el procedimiento administrativo que culminó con la emisión del Acto Administrativo Nº 01-2019, de fecha 11 de noviembre de 2019, que decide la rescisión unilateral del contrato Nº MLTE 12/06 cuyo objeto son los ‘TRABAJOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES DE LA LÍNEA 2, EL TAMBOR-SAN ANTONIO DE LOS ALTOS, por un supuesto incumplimiento de la contratista (…)”. (Mayúsculas y negrilla del original).
Destacó, que “(…) la C.A., METRO LOS TEQUES, no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, sino que lo hizo violando igualmente el derecho a la propiedad ordenando la ocupación de los bienes de la empresa que se encontraban en los diferentes campamentos de trabajo, sin verificar la titularidad de los bienes, su relación con la obra a ejecutar, sin el levantamiento de actas, ni ninguna otra formalidad (…)”.
Manifestó, que “En el caso de autos están presentes tanto el FUMUS BONI IURIS como el PERICULUM IN MORA y el PERICULLUM (sic) IN DAMNI , habida cuenta de la violación directa, flagrante y grosera de derechos o garantías constitucionales como acaece en este caso, donde hay violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio del juez natural”.
Indicó, que “En cuanto al FUMUS BONI IURIS, está cumplido, pues esto se evidencia ya que, conforme a la Ley, es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para comenzar el procedimiento. Que se siguió un procedimiento sumario, cuando por la naturaleza debió ser ordinario y se omitieron pronunciar sobre la mayoría pronunciar sobre la mayoría de los alegatos formulados y especialmente sobre las pruebas promovidas”.
Sostuvo, que “En cuanto al periculum in mora e incluso el periculum in damni derivan de las obvias consecuencias que del inconstitucional acto podría generarse, toda vez que mantiene ordenada se inicien otros tipos de procedimiento “.
Aseveró, que “Si bien es cierto, que ha quedado constatada la violación o amenaza de lesión constitucional y se hace innecesario analizar si existe riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (debido a la intangibilidad de los derechos humanos) sin embargo, estimo que no es exclusivo al reiterar que si no se suspenden los efectos del recurrido, en cuanto a la continuación de procedimientos ablatorios de responsabilidad, que derivan de un acto que se denuncia como absolutamente lesivo a la defensa, sin que éste se encuentre definitivamente firme, el daño ya causado seria de mucha mayor (sic) envergadura”.
Solicitó, que “(…) Se admita la presente demanda (…) Se declare con lugar el amparo cautelar (…) SE DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad (…) y en consecuencia, la nulidad absoluta del Acto Administrativo Nº 01-2019 de fecha 11 de noviembre de 2019 (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, debe este Juzgado establecer su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta con amparo cautelar de suspensión de efectos por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO, S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht, S.A., contra la negativa tácita por parte de la compañía anónima Metro Los Teques, al no haber resuelto el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Acto Administrativo Nº 01-2019, de fecha 11 de noviembre de 2019, notificado el 20 de ese mismo mes y año, que decide la resolución unilateral del Contrato Nº MLTe 12/06, cuyo objeto eran los trabajos para la construcción de las obras civiles de la línea 2, “El Tambor – San Antonio de los Altos” por un supuesto incumplimiento de la contratista
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente resaltar el contenido del artículo 9.8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dispone lo siguiente:
“Artículo 9: Los órganos de la jurisdicción Contencioso-Administrativa serán competentes para conocer de:
(…Omissis…)
8. Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, los institutos autónomos, entes públicos, empresas o cualquier otra forma de asociación en las cuales la República, los estados, los municipios o cualquiera de las personas jurídicas antes mencionadas tengan participación decisiva”.

Del artículo parcialmente citado se desprende que corresponderá a los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocer de las demandas contra las empresas en las cuales la República, los estados, los municipios tengan participación decisiva.
En tal sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido su criterio en cuanto al fuero atrayente de la jurisdicción contencioso administrativa cuando se demande a la República, los estados o los municipios o algún órgano de la Administración Pública, en cualquiera de sus formas, por tener mayoría accionaria o cuando ejerzan un control en cuanto a su dirección o administración, mediante sentencia N° 10 de fecha 21 de enero de 2016, (caso: Franny A.C.G. contra Maternidad C.P.), en la que se indicó:
“resulta oportuno recordar que los artículos 23, 24 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establecen un régimen especial de competencia a favor de la jurisdicción contencioso administrativa, para los casos en que se interpongan demandas en contra de la República, los estados, los municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público, empresa, o cualquiera otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios, u otro de los entes mencionados tengan participación decisiva, entendiéndose por ello no solo cuando posean una mayoría accionaria, sino también cuando ejerzan un control en cuanto a su dirección o administración”.
Siendo ello así, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo estima pertinente traer a colación lo estipulado en los artículos 23 numeral 5, 24 numeral 5 y 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 23: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia
Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo
De los artículos parcialmente transcritos se observa que Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, así como de los dictados por las autoridades estadales o municipales.
En consecuencia de lo expuesto, siendo que el caso de autos se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar de suspensión de efectos, contra la compañía anónima Metro Los Teques, al no haber resuelto el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Acto Administrativo Nº 01-2019, de fecha 11 de noviembre de 2019, notificado el 20 de ese mismo mes y año, que decide la resolución unilateral del Contrato Nº MLTe 12/06, cuyo objeto eran los trabajos para la construcción de las obras civiles de la línea 2, “El Tambor – San Antonio de los Altos” por un supuesto incumplimiento de la contratista este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del presente recurso, en virtud de la competencia que le está atribuida expresamente por Ley. Así se declara.
-De la admisión provisional del recurso:
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, sin embargo en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar de suspensión de efectos, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 00460 de fecha 17 de julio de 2019, en la cual acerca de las decisiones sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar ejercida conjuntamente a la demanda de nulidad de actos administrativos, dispuso lo siguiente:
“(…) En tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia Nro. 00411, publicada el 24 de abril de 2013), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).

Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la referida sentencia Nro 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de una demanda contencioso administrativa de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos (Nros. 1.050 y 1.060), con base en el criterio sentado en la indicada sentencia Nro. 402, que: (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.

Ahora bien, tal como se afirmó en la antes sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001, resulta necesario adaptar las exigencias de la Constitución a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, de allí que, partiendo del fundamento de que las medidas preventivas y, por ende, el poder cautelar del Juez contencioso-administrativo son una prolongación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, y considerando que una protección integral de tal derecho no sólo exige mecanismos cautelares eficaces sino procedimientos idóneos y expeditos; la Sala estima necesario extender a las suspensiones de efectos de actos administrativos y a las demás medidas cautelares innominadas solicitadas con las demandas de nulidad ejercidas conjuntamente con pretensiones de amparo cautelar, el mismo trámite establecido para éste, de manera que una vez admitida la causa principal, la Sala se pronunciará en la misma oportunidad sobre dichas medidas preventivas.

Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto (…)”.

Del criterio anteriormente transcrito se colige que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, se considera que el trámite de la acción de amparo ejercida conjuntamente a las demandas de nulidad debe realizarse de la forma más expedita posible, asumiéndolo en idénticos términos a una medida cautelar, con la diferencia que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Igualmente, atendiendo al criterio parcialmente transcrito, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, por lo que deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso.
A tal objeto, observa este Juzgado que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando esta Juzgado como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar incoada por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO, S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht, S.A. interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra “(…) la negativa tácita en que incurrió la C.A. Metro Los Teques, al no haber resuelto el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Acto Administrativo Nº 01-2019, de fecha 11 de noviembre de 2019, notificado el 20/11/2019 (sic), que decide la resolución unilateral del Contrato Nº MLTe 12/06, cuyo objeto son los ‘TRABAJOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES DE LA LÍNEA 2, EL TAMBOR – SAN ANTONIO DE LOS ALTOS’ por un supuesto incumplimiento de la contratista, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se declara.
-Del amparo cautelar:
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto por la parte actora, conjuntamente con la demanda de nulidad.
En este sentido, de los alegatos expuestos en el escrito libelar, esta Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo observa que lo pretendido por la parte actora es un amparo cautelar, fundamentado en la presunta violación de los siguientes derechos constitucionales: i) derecho a la defensa y al debido proceso; ii) derecho a la propiedad; y iii) vulneración del principio del juez natural.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado Nacional).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En el presente caso, el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO, S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht, S.A., ejerció el 6 de octubre de 2020 la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, por considerar que los requisitos de procedencia para dicha protección están cumplidos en tal sentido indico que “En cuanto al FUMUS BONI IURIS, está cumplido, pues esto se evidencia ya que, conforme a la Ley, es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para comenzar el procedimiento. Que se siguió un procedimiento sumario, cuando por la naturaleza debió ser ordinario y se omitieron pronunciar sobre la mayoría de los alegatos formulados y especialmente sobre las pruebas promovidas”. (Destacado de este Juzgado).
Igualmente indicó que “En cuanto al periculum in mora e incluso el periculum in damni derivan de las obvias consecuencias que del inconstitucional acto podría generarse, (…)”.
Finalmente destacó que “Si bien es cierto, que ha quedado constatada la violación o amenaza de lesión constitucional y se hace innecesario analizar si existe riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (debido a la intangibilidad de los derechos humanos) sin embargo, estimo que no es exclusivo al reiterar que si no se suspenden los efectos del recurrido, en cuanto a la continuación de procedimientos ablatorios de responsabilidad, que derivan de un acto que se denuncia como absolutamente lesivo a la defensa, sin que éste se encuentre definitivamente firme, el daño ya causado seria de mucha mayor (sic) envergadura”.
Ahora bien, circunscribiéndonos al análisis de autos este Juzgado observa que el argumento central para la solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos es el siguiente “es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para comenzar el procedimiento”.
Ahora bien, circunscribiéndonos al análisis de autos este Juzgado observa que la presente vulneración de los derechos denunciados como conculcados, fue planteada en igualdad de términos a los fines de la interposición de la demanda de nulidad, por lo que, a los fines de verificar la violación de tales derechos constitucionales, este Juzgado tendría que descender al análisis de normas de rango infraconstitucional, dado que se deben analizar los supuestos normativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento, lo cual le está vedado realizar al juzgador en amparo cautelar.
Aunado a lo anterior debe este Juzgado precisar que de un análisis de los documentos que conforman el expediente se observó que la representación judicial de la sociedad mercantil CNO S.A, antes identificada, se limitó a denunciar que la actuación de la compañía anónima Metro de los Teques, vulneró sus derechos y garantías constitucionales antes mencionados, sin aportar elemento probatorios suficientes que permitiera inferirlo, pues, si bien el amparo se perfila como la medida idónea para restablecer las presuntas violaciones constitucionales de la parte afectada con la actuación administrativa, sin embargo, la accionante tiene la obligación de comprobar la correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas y que, según su criterio, se ajustan al supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional en referencia.
En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad. En razón de ello, debe este Órgano Colegiado desestimar tales denuncias en esta etapa cautelar, razón por la cual no se evidencia la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Ahora bien, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie de la solicitud de amparo cautelar y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido; lo cual, debe ser analizado en el marco de la sentencia de mérito correspondiente, donde las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará, -se insiste- es en la etapa de dictar la sentencia definitiva.
Finalmente, corresponde a este Juzgado indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “(…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Órgano Jurisdiccional, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo ello así, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Juzgado Nacional a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva. Así decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad con amparo cautelar, interpuesto por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 109.974 actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CNO S.A. anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht S.A, inscrita en el CNPJ/ME bajo el N° 15.102.288/0001-82 ciudad de Sao Paulo, estado de Sao Paulo, Brasil, contra el METRO DE LOS TEQUES C.A.
2.- ADMITE provisionalmente el referido recurso de nulidad;
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- Se ORDENA remitir al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________ de dos mil veinte (2020). Años 210° de la Independencia y 161° de la Federación.

El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA
La Secretaria Accidental,

ESTHER CRUZ DUARTE

Exp. N° 2020-153
IEVP/10
En fecha ________ ( ) de ___________________de dos mil veinte (2020), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________.

La Secretaria Accidental.