TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000131
En fecha 9 de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el Oficio N° 0/009-18, de fecha 17 de enero de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano WILL JUNIOR DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.062.910, debidamente asistido para dicho acto por los abogados Albert Rojas y José Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 127.398 y 209.186, respectivamente, contra el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) actual, INSTITUTO AUTÒNOMO DE POLICÌA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (IAPOLENE).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta en fecha 17de enero de 2018, a través del cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 5 y 10 de octubre de 2016, por los abogados Margarita Marlene Nassane Bernouti y Albert Antonio Rojas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 41.339 y 127.398, respectivamente, la primera actuando en su condición de apoderada judicial del ente querellado y el segundo en su carácter de apoderado judicial del ciudadano querellante Will Junior Díaz, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 4 de octubre de 2016, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 20 de marzo de 2018, se dio cuenta este Juzgado Nacional en la misma oportunidad se ordenó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la misma se encontraba domiciliada en el estado Nueva Esparta, de acuerdo a lo previsto en el articulo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los fines de practicar la notificación al ciudadano Will Junior Diaz y al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE)
El 27 de Junio de 2018, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, hoy Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo, el oficio N 130-18, de fecha 14 de junio de 2018, en el cual remite las resultas de la comisión C-0049-18 (nomenclatura de este juzgado) librada por este Juzgado, debidamente cumplida.
El 3 de julio de 2018, visto las resultas de la comisión librada por este Juzgado la cual fue debidamente cumplida; asimismo, como se encontraban las partes a derecho, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose (5) días continuos correspondientes al termino de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para la fundamentación de la apelación.
El 8 de agosto de 2018, se ordenó practicar por secretaria el cómputo de los días transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo, se designò ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 22 de enero de 2020, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2019 fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia este Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba. En esa misma fecha se reasignó la ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, al cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Nacional a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 12 de noviembre de 2014, el ciudadano Will Junior Díaz, debidamente asistido para dicho acto por los abogados Albert Rojas y José Rodríguez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), hoy Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) nuestro asistido es funcionario policial de carrera al servicio del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), quien venía desempeñando sus funciones en esta institución. El referido funcionario ingreso al Instituto Neopartano (sic) de Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL) por un periodo de 04 (sic) años a partir de la fecha 17 de diciembre [de] 2002, hasta el 26 de septiembre [de] 2006 por motivos del Acto Administrativo de Retiro contenido en el oficio N 264, correspondiente al (sic) fecha del 26 de septiembre [de] 2006, emanado del Director de Recursos Humanos de la precitada institución policial, con el cargo de Distinguido, y siendo recibida el 27 de noviembre del (sic) 2006, lo cual tuvo un periodo total de duración de 4 años (…)”.(Corchetes de este Juzgado, negrillas y subrayado del original).
Afirmó, que “(...) solicito la nulidad de la RESOLUSION (sic) número 018.060 de fecha 09 (sic) de Agosto de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del instituto Neospartano de Policía (INEPOL), DEL ACTO ADMINISTRATIVO de REMOCION Y ACTO DE RETIRO. POR PRESCIDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGAMENTE ESTABLECIDO ASI COMO POR VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO. Art 19. Numeral 4 y 1(…)”. (Mayúsculas, negrita y subrayado del original,).
Alegó, que “(…) solicitamos se declare el vicio de incompetencia manifiesta que afecta los actos administrativos según EL ACTO ADMINISTRATIVO de REMOCION contenido en fecha 25 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA; y EL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO contenido en el oficio N 264 de fecha 26 de septiembre de 2006. Emanado del Director de Recursos Humanos del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Argumentó, que “(…) Omitieron los pasos mínimos a seguir en cumplimiento del procedimiento, pues, al acordar la reorganización administrativa, el Consejo Legislativo a través de la comisión de Contraloría, Orden Público y Seguridad, aprobó la autorización de la Reducción de Personal en contravención de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, vulnerando lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley del Reglamento de Carrera Administrativa vigente, toda vez que dicha autorización fue otorgada sin haber recibido los expedientes de los funcionarios sujeto a medida, tal y como se desprenden de las actas que conforman el presente expediente y como le consta al presidente del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta para el momento, NO FUERON REMITIDOS LOS EXPEDIENTE (sic) (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “(…) Solicitamos se declare el vicio de incompetencia manifiesta que afecta los actos administrativos según EL ACTO ADMINISTRTIVO de REMOCION contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificada en fecha 25 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA; y EL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO contenido en el oficio N 264 de fecha 26 de septiembre de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del INSTIUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Alegó, que “(…) La Administración Pública a través del instituto (sic) Neoespartano de Policía Incurrió en DESVIACIÒN DE PODER, por las actuaciones de quienes conforman el Comité de Reorganización Administrativa los cuales suscriben el informe técnico de la propuesta de Reorganización Administrativa del INEPOL, ya que emplearon la facultad que le otorga la ley, para decretar la medida de reducción de personal por reorganización administrativa como medio para retirar a los funcionarios de sus cargos, respondían a la organización de la estructura administrativa del INEPOL cuando en realidad lo que se hizo fue retirar a mi representado para ingresar a otros en su lugar (…)”. (Mayúsculas, negrillas del original).
Argumentó, que “(…) El informe técnico correspondiente a la nueva estructura organizativa y funcionarial de INEPOL, adolece de las exigencias descritas en la parte segunda de este escrito, al no indicar o precisar con meridiana claridad, como lo ha exigido la jurisprudencia tantas veces citadas ‘cuáles fueron las razones técnica para escoger al accionante para engrosar la lista de los retirados en forma masiva, burlando así la obligación de abrir los correspondientes procedimientos si es que fueron ‘otras’ las motivaciones que privaron en tal selección’ (…)”.
Finalmente, solicitó que “(…) que los tres Actos Administrativos sean declarado nulo de nulidad absoluta, se ordene la reincorporación inmediata al cargo que venía ejerciendo en el antiguo INEPOL ahora INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, el ciudadano WILL JUNIOR DÌAZ, O A UN CARGO DE IGUAL O SUPERIOR NIVEL y el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el Ente querellado dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la real y efectiva incorporación (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 4 de octubre de 2016, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“DISPOSITIVA
(…Omissis…)
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano WILL JUNIOR DIAZ, titular de la cedula de identidad No. 16.062.910, contra EL INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA.
SEGUNDO: Improcedente la solicitud de Nulidad, ejercida contra la Resolución Numero 018.06 de fecha 09 de agosto de 2006 dictada por la Comisión de Reestructuración del Instituto neoespartano (sic) de Policía, aprobando la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 9 de agosto de 2006, numero E-663.
TERCERO: La caducidad de la acción respeto (sic) del acto administrativo de Remoción, contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006.
CUARTO: La nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 264 de fecha 26 de septiembre de 2006, dada la incompetencia del ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, para suscribir dicho acto.
QUINTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano WILL JUNIOR DIAZ únicamente por el lapso de un (01) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondientes a dicho mes, y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fuere removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
• De la competencia.
Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual se observa que conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto de la decisión dictada el 4 de octubre de 2016 por Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se declara.
• Del desistimiento de la apelación.
Precisado lo anterior, es oportuno traer a colación el hecho que en fecha 5 de octubre de 2016, la abogada Margarita Marlene Nassane Bernouti, actuando en su condición de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), ejerció el recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, asimismo, en fecha 10 de octubre de 2016, el abogado Albert Rojas, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, ejerció el recurso de apelación sobre la sentenciada antes mencionada, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
No obstante lo anterior, siendo que en el caso de autos ninguna de las partes cumplió con la carga procesal respectiva de presentar la debida fundamentación a la apelación en la oportunidad correspondiente; este Juzgado estima necesario emprender el siguiente análisis, respecto al desistimiento de la apelación y a tal efecto observa que:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:
“Fundamentación de la apelación y contestación
Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Juzgado).
El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de presentación del escrito de fundamentación, el desistimiento tácito de la apelación.
Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial de la parte accionada ejerció el recurso de apelación en fecha 5 de octubre de 2016, y el apoderado judicial del querellante ejerció el recurso de apelación en fecha 10 de octubre del mismo año, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia el 4 de octubre de 2016, que declaró “Parcialmente Con Lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Asimismo, se observa que mediante auto de fecha 17 de enero 2017 el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, oyó los recursos de apelación interpuestos y ordenó remitir el expediente a este Juzgado, el cual fue recibido el 9 de marzo de 2018.
En atención a lo expuesto, esta Alzada observa que consta al folio 20 de la tercera pieza del expediente judicial, el cómputo realizado por ante la Secretaría de este Juzgado en fecha 8 de agosto de 2018, la cual certificó que: “(…) desde el día 10 de julio de 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 2 de agosto de 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 10,11,12,17,18,19,25,26, de julio y 1° y 2 agosto de 2018. Así mismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) (sic) días continuos al término de la distancia correspondientes a los 4, 5, 6,7 y 8 de julio de 2018”; evidenciándose que las partes apelantes no consignaron escrito en el cual indicaran las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentan sus apelaciones, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Igualmente, es importante advertir que tampoco fueron precisadas en sus recursos de apelación las razones de hecho y de derecho que sirven de basamento a sus apelaciones contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia, supuesto que haría posible la aplicación del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1350, de fecha 5 de agosto de 2011, caso: (Desarrollo Las Américas, C.A. e Inversiones 431.799, C.A.), conforme al cual “(…) la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso (…)”.
Asimismo y luego de verificado que el contenido del fallo apelado, se observa que el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental, (vid. sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Monique Fernández Izarra), razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por tanto declarar DESISTIDO los recursos de apelación interpuestos por -la primera-la abogada Margarita Marlene Nassane Bernouti, actuando en su condición de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE) y -la segunda- la apelación ejercida por el abogado Albert Rojas, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante. Así se decide.
• De la Consulta de Ley.
No obstante la declaratoria anterior, advierte esta Alzada, que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En ese mismo orden de ideas resulta oportuno señalar que la consulta como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un Órgano o Ente Público.
Sobre la acepción interés general que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, se ha sostenido cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado.
Ahora bien, en una primera aproximación se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República consideró que no podían obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: Trinidad María Betancourt Cedeño).
Tal imperativo, precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Establecido lo anterior, observa este Juzgado que en el caso de autos la parte querellada, es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Así, en atención al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del órgano recurrido, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento de los recursos de apelación ejercidos por la representación judicial del Ente querellado, se declara PROCEDENTE la consulta del fallo dictado de fecha 4 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró “Parcialmente Con Lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Will Junior Díaz, y por tanto, pasa este Juzgado a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del ente recurrido. Así se declara.
Una vez declarada la procedencia de la consulta de ley en el caso de autos, se evidencia que el fallo objeto de revisión por parte de esta Alzada se circunscribe a la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nº 264 de fecha 26 de septiembre de 2006 -la cual fue declarada el Iudex A quo en su fallo-.
• De la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nº 264 de fecha 26 de septiembre del 2006.
El Juez de primera instancia, alegó que “(...) El acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 264 de fecha 26 de septiembre de 2006, fue suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, lo cual a criterio de este Juzgador constituye una usurpación de funciones, que trae como consecuencia la nulidad del acto (...).”
Asimismo, esgrimió que “(...) El referido funcionario no es la máxima autoridad directiva ni administrativa, del referido ente, sino el Presidente, tal y como lo establece el aparte único del articulo (sic) 4 y numeral 5 del articulo (sic) 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) con lo cual en el caso que nos ocupa, el acto impugnado se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, notoria y ostensible, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el criterio jurisprudencial antes trascrito (sic)(…)”.
Finalmente, declaró que “(…) Aunado al hecho que de la revisión de la Resolución No. (sic) 018.06 de fecha 09 de agosto de 2006, no se evidencia la delegación de competencia realizada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía al ciudadano Director de Personal, solo se evidencia que fue encargado de la notificación de dicho acto (…).”
En relación al acto administrativo de retiro contenido en oficio Nº 264 de fecha 26 de septiembre del 2006, el cual fue suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, se estableció lo siguiente:
“(…) Tengo a bien dirigirme a Ud. Según las atribuciones que me confiere el artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en cumplimento del mandato ordenado en la Resolución Nro. 018.06, de fecha 09 (sic) de Agosto (sic) de 2009, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria, bajo el Nº. 754 de esa misma fecha; por lo que en atención al cumplimiento de lo pautado en el último aparte del articulo 78 Ejusdem y siendo que ha transcurrido un mes desde que usted fue notificado de haber quedado a disponibilidad a los efectos de su reubicación (25/08/2006), hago de su conocimiento que no fue posible la misma en otro organismo de la Administración Publica; por lo que a partir de la presente fecha queda usted retirado de esta Institución Policial, Órgano de administración pública e incorporado al registro de elegibles, para cargos cuyo requisitos reúna (…)”.
De lo anteriormente transcrito, se desprende que mediante este acto suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, se procedió a retirar al querellante del referido instituto policial, quedando este en situación de disponibilidad.
Respecto a lo anteriormente mencionado, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, estableció que el referido acto está viciado de incompetencia en virtud que:
“(…) observa este Juzgador que el acto administrativo de retiro contenido en el oficio No.264 de fecha 26 de septiembre de 2006, fue suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, lo cual a criterio de este Juzgador constituye una usurpación de funciones, que trae como consecuencia la nulidad del acto.
En tal sentido, el referido funcionario no es la máxima autoridad directiva ni administrativo, del referido ente, sino el Presidente, tal y como lo establece el aparte único del articulo 4 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, con lo cual en el caso que nos ocupa, el acto impugnado se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, notoria y ostensible, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el criterio jurisprudencial antes descrito. Así se decide.
(…omissis…)
el oficio de retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta, lo procedente conforme al criterio anteriormente expuesto en el caso que nos ocupa es ordenar la reincorporación del ciudadano WILL JUNIOR DIAZ únicamente por el lapso de un (01) (sic) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente (…)”.
Se observa que en relación al vicio de incompetencia el Juzgado a quo consideró que el mencionado Director de Recursos Humanos no es la máxima autoridad directiva, ni administrativa del Instituto Policial, motivo por el cual el acto administrativo impugnado debía considerarse nulo y en consecuencia debía ordenarse la reincorporación del ciudadano Will Junior Díaz, únicamente por el lapso de un mes.
Planteado lo anterior, este Juzgado Nacional debe señalar preliminarmente que la configuración del vicio de incompetencia en alguna de sus modalidades, esto es, por usurpación de autoridad, usurpación de funciones o extralimitación de funciones, ha sido analizado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: sociedad mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), señaló lo siguiente: “La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley”.
En virtud de lo señalado, se desprende que en los casos que un funcionario u órgano haya dictado un acto sin estar debida y legalmente autorizado para dictarlo, esto configuraría el vicio de incompetencia por usurpación de autoridad o funciones.
Precisado lo anterior, este Órgano Colegiado estima necesario hacer referencia a los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen:
“(…) Articulo 4. El Presidente o Presidenta de la República ejercerá la dirección de la función pública en el Poder Ejecutivo Nacional.
Los gobernadores o gobernadoras y alcaldes o alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los estados y municipios. En los institutos autónomos, serán estos nacionales, estadales o municipales, la ejercerán su máximos órganos de dirección.
Articulo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
(…omissis…)
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales (…)” (Negrilla de este Juzgado)
De las normas citadas, se observa que en los institutos autónomos ejercerán la gestión de la función pública a través de sus máximas autoridades.
Ahora bien, a los efectos de revisar exhaustivamente si en el caso bajo análisis se encuentra presente el vicio denunciado este Tribunal observa que:
• Riela del folio dos (2) al cuatro (4) del expediente administrativo, copia certificada del Decreto Nro. 662, de fecha 17 de marzo de 2006, mediante el cual se ordenó la reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL).
• Riela al folio cinco (5) del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Nº E-633, de fecha 17 de marzo de 2006 mediante el cual se ordenó la reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) y se designó la comisión encargada para su ejecución.
• Riela al folio seis (6) del expediente administrativo, copia certifica de la Resolución Nº 015.06, de fecha 8 de agosto de 2006, mediante la cual se acordó proceder a la reducción de personal en el del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), por razones de cambios en la organización administrativa y se requirió un informe técnico correspondiente al proceso de reorganización administrativa, así como el resumen del expediente de cada uno de los funcionarios afectados por la medida.
• Riela del folio siete (7) al ocho (8) del expediente administrativo, copia certifica de la Resolución Nº 016.06, de fecha 8 de agosto de 2006, mediante la cual se declaró en proceso de reorganización administrativa al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), se creó el comité de reorganización administrativa y se determino sus funciones.
• Riela al folio nueve (9) del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Nº E-753, de fecha 8 de agosto de 2006.
• Riela del folio diez (10) al ochenta y tres (83) del expediente administrativo copia certificada del Informe Técnico de la Propuesta de Reorganización Administrativa del (INEPOL), del mes de agosto 2006, de la cual se desprenden los organigramas propuestos respecto a la estructura General del Instituto Policial, en la cual se evidencia que esta presidida por la Junta Directiva y el Presidente quien ejercerá las funciones como director del cuerpo de policía y a su vez será el Presidente de la Junta Directiva.
• Riela al folio nueve (84) del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Nº E-754, de fecha 9 de agosto de 2006, en el cual se público el informe técnico en su totalidad para el proceso de reorganización administrativa del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), se facultó al Presidente del Instituto referido para que proceda a ejecutar el proceso de reorganización de personal y quedo establecido en el dispositivo séptimo “ Queda encargado de la correspondiente notificación, el Director de Personal del Instituto, por cambios en la Organización Administrativa”.
• Riela del folio ochenta y cinco (85) al ochenta y nueve (89) del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación Nº 1011-06, de fecha 10 de agosto de 2006 mediante la cual se solicitó tramitar ante el Consejo Legislativo, la solicitud de reducción de personal.
• Riela del folio noventa (90) al noventa y siete (99) del expediente administrativo, capia certificada del Acta Nº 48, de fecha 17 de agosto de 2006, suscrita por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta en donde se aprobó la reducción de personal.
• Riela en el folio ciento (100) al ciento uno (101) del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación dirigida al ciudadano Will Junior Díaz, de fecha 22 de agosto de 2006, en la cual se le notificó la aprobación de la reducción del personal, debido a cambios en la organización administrativa, medida que afecta al mencionado cuidado con el rango de agente, asimismo se le notificó que de conformidad con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública paso a estar en situación de disponibilidad por un periodo de un mes contados a partir de la fecha de notificación del presente acto.
• Riela del folio ciento tres (103) al folio ciento quince (115) copias certificadas de las comunicaciones emanadas por el Instituto Neoespartano de Policía mediante la cual “ofrezco a este organismo a digno cargo los funcionarios que se mencionan en la lista anexada de las cuales podrá determinar si está en disposición de absorber alguno de ellos”.
• Riela en el folio ciento dieciséis (116) del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación signada con el Nº 264, de fecha 26 de septiembre de 2006, suscrita por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, en el cual se le hace de su conocimiento al cuidado Will Junior Díaz, que no fue posible su reubicación en otro organismo de la Administración Pública, por lo que a partir de la mencionada fecha quedo retirado de la Institución Policial.
Conforme a lo antes expuesto, se desprende que el acto administrativo de retiro impugnado contenido en el Oficio Nº 264 de fecha 26 de septiembre de 2006, suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor, actuando como Director de Personal del Instituto Neoespartano de Policía, no tenía la competencia por parte del Presidente del Instituto Policía para suscribir el acto de retiro, sino para suscribir únicamente la notificación del mismo, tal y como se desprende de la Resolución N° 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006 emanada por la Comisión Reestructuradora, específicamente, en el “Resuelve Séptimo” estableció, que: “Queda encargado de la correspondiente notificación, el Director de Personal del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL)”.
Allí que este Juzgado deba concluir que el ciudadano Antonio José Marín Melchor, solo era competente para suscribir la notificación del acto de retiro, por tal razón este órgano colegiado coincide con lo señalado por el Juzgado a quo en cuanto a la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nº 264 de fecha 26 de septiembre del 2006, dada la incompetencia del ciudadano antes mencionado. Así se declara.
Vista la anterior declaratoria, este Juzgado Nacional ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, cancelar el monto correspondiente al mes de disponibilidad, tomando en consideración el sueldo actual del último cargo desempeñado por el querellante; asimismo, se ordena realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento en que fue ilegalmente retirado. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente.
En virtud de las consideraciones anteriores, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo estima pertinente precisar que en efecto la decisión dictada por el A quo resulto ajustados a derecho, motivo por el cual este Órgano Colegiado CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer en apelación la decisión de fecha 4 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano WILL JUNIOR DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-16.062.910, debidamente asistido por los abogados Albert Rojas y Enjery Ferrer, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 127.398 y 173.958, contra el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), actual INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (IAPOLENE).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación.
3.- PROCEDENTE la consulta de Ley.
4.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 4 de octubre de 2016.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en Caracas, a los _____________ (__) días del mes de _________________ de dos mil veinte (2020). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SANCHEZ

IEVP/52
Exp. AP42-R-2018-000131
En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil veinte (2020), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2020- ___________.
El Secretario.