TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO.
Valencia, 30 de enero de 2020
Años: 209º y 160º
Expediente Nº 16.662

Vista la Querella Funcionarial, interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo, por el ciudadano ELIO OMAR JIMENEZ OLIVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.433.567, debidamente asistido en este acto por el abogado Francisco Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 287.093, contra la Providencia Administrativa Nº PMV-DG-P-0009-07/2019, dictada por el Director General del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia (IAMPOVAL), de fecha 17 de julio de 2019 y notificado en 02 de agosto de 2019, considerando que este Tribunal es competente para conocer del asunto planteado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa administrativa y por encontrarse lleno los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sin evidenciarse en el presente caso, ninguna de las causales de Inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con excepción de la Caducidad, se Admite Provisionalmente el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad al criterio establecido por la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2019, con ponencia de la Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL, expediente Nro. 2019-0141, mediante el cual señala:
“Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiriamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto.”
Así pues, en atención al criterio anteriormente expuesto este Juzgado Superior pasa a verificar los requisitos de Ley a los fines de determinar si resulta procedente la medida Cautelar de Amparo solicitada por la parte querellante, en este sentido tenemos:
El querellante alega en su libelo, específicamente en el Título referente a “(…)” AMPARO CAUTELAR POR FUERO PARTENAL (…)”Ciudadano Juez gozo de Fuero Paternal, porque mi hijo EMIL DAVID JIMENEZ GONZALEZ nació 13 de abril de 2019 y tiene 6 meses de edad. Solicito Amparo por Fuero Paternal contra el Acto Administrativo Nº PMV-DG-P-0009-07/2019 de fecha 17 de julio de 2019,donde se me destituye de mi cargo como Oficial Agregado del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia (IAMPOVAL) a los fines que de que sean SUSPENDIDOS SUS EFECTOS DURANTE EL PROCESO. Igualmente, del contenido del Escrito de la Demanda se evidencia (…) PETITUMM (…) SOLICITO: La Nulidad Absoluta de la Providencia Administrativa Nº PMV-DG-P-0009-07/2019 de fecha 17 de julio de 2019, solicitando el demandante además de lo anteriormente expuesto, se ordene inmediatamente mi reincorporación efectiva al puesto de trabajo, como OFICIAL AGREGADO de la Policía Municipal de Valencia, o a uno de mayor jerarquía respetando la antigüedad, se me cancelen mis salarios dejados de percibir y demás beneficios socio-económicos. Se decrete el Amparo Cautelar por Fuero Paternal al Oficial Agregado (PMV) Jiménez Olivar Elio Omar y se suspendan los efectos del acto administrativo (…).
De lo anterior, resulta importante para este Juzgador hacer mención a lo que establece el segundo párrafo del artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa relativo a las Medidas Cautelares, al señalar que los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración y a los ciudadanos, “(…) y para garantizar la tutela judicial efectiva (…)”; en ese sentido, es menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual prevé:
“(…) Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. (…)”
Sobre tal disposición, en reiteradas oportunidades se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva no se agota en el libre acceso a los órganos de administración de justicia ni con la posibilidad de obtener con prontitud la decisión correspondiente o hacer efectivo un fallo favorable, sino también se requiere la protección anticipada de los derechos e intereses controvertidos mientras dura el juicio a través de las medidas cautelares consagradas en el ordenamiento jurídico. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 05653, de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
La tutela jurisdiccional cautelar es la más concreta manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva postulada en el artículo 26 de nuestra Carta Constitucional, sobre ello no existe discusión alguna. No obstante, la pretensión cautelar, atendiendo a sus diversas maneras de formalización, debe cumplir con unos requisitos y exigencias que los justiciables, ni los órganos de Administración de justicia pueden silenciar o quitarle eficacia o virtualidad.
Tales requisitos supone exponer con claridad una “posición jurídica tutelable” que los abogados y alguna jurisprudencia denominan “humo” u “olor” a buen derecho. Lo que debe evidenciarse, prima facie, es una “posición jurídica” ostentada por el solicitante de la medida, y la manera que en esa posición merece tutela jurídica preferente o urgente. En este sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado de manera pacífica que el primer requisito exigido para este tipo de medidas cautelares llamado fumus boni iuris, está referido a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, y para su determinación se exige la argumentación de hechos concretos de los cuales se evidencie la necesidad de suspender los efectos del proveimiento cuestionado (vid. sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Por su parte, el segundo requisito conocido como periculum in mora es determinable por la sola verificación de la exigencia anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos, su ejercicio pleno debe ser preservado in limine, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable al solicitante de no acordarse la protección cautelar.
Por otro lado, el peticionante de cualquier medida debe poner en evidencia un riesgo de infructuosidad en el sentido de que, la ausencia de la medida, significaría que la posición jurídica señalada, se verá afectada de tal manera por la ejecución del acto administrativo que, posteriormente, la sentencia definitiva no podrá reparar, o será de muy difícil reparación.
De acuerdo a lo anterior, pasa este Juzgado Superior a revisar los requisitos consignados por la parte querellante, a los fines de solicitar el Amparo Cautelar, a tal efecto se observa: 1. Original de la Notificación de la Decisión Nº PMV-DG-P-0009-07/2019.
Al respecto, este Juzgado Superior puede evidenciar que el querellante de autos fuera del anexo marcado A Original de la Notificación de la Decisión Nº PMV-DG-P-0009-07/2019, no acompañó junto a su escrito libelar otra documentación que lo acreditara ser titular de un derecho subjetivo que deba ser tutelado antes los órganos de administración de justicia, como en el presente caso a través del Amparo Cautelar solicitado. Pues el mismo argumenta en su escrito, tener un hijo recién nacido de seis (06) meses de edad, mas no acompaño Acta de nacimiento o una copia certificada de acta de nacimiento que corrobore la existencia del hijo que alega el querellante para el momento en que le fue aplicada la medida disciplinaria de DESTITUCION, y que por tal motivo este se encontraba amparado de fuero paternal, no pudiendo ser objeto de desmejora o retiro dentro de la Administración Pública. En este sentido, el FUERO PARTENAL, se afianza en la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, el llamado FUERO PARTENAL trae consigo la protección a la familia, la asistencia de los hijos y la obligación alimentaría, protección ésta que le concede la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Ahora bien, en cuanto a la petición de tutela cautelar, no existe prueba alguna que evidencie que al momento de su destitución se le violentara el derecho fundamental de la protección a la familia por ser el sustento de su núcleo familiar, sin embargo aunque el querellante sustenta la misma invocando la presunción del humo buen derecho necesaria para la procedencia de la misma, la jurisprudencia contencioso administrativa antes transcrita ha reiterado de manera pacífica el primer requisito exigido para este tipo de medidas cautelares es el llamado fumus boni iuris, está referido a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa, expediente Nro. 2019-0141, de fecha 17 de julio de2019). En conclusión, visto que no consigno Acta de Nacimiento o alguna otra documentación que lo acreditara ser padre de familia o tener bajo su cuidado legal alguna persona dependiente del mismo. La sola notificación de la decisión de Destitución, no constituye prueba fundamental que haga presunción grave, para que sea procedente la medida de Amparo Cautelar solicitada.
De manera que, al no cumplirse con la primera de las exigencias de evidenciar los requisitos necesarios para invocar la tutela cautelar, resulta para este Juzgado Superior razón suficiente para declarar IMPROCEDENTE la pretensión constitucional de amparo cautelar, y Así se Declara.
Ahora bien, una vez verificada la Improcedencia de la Medida de Amparo Cautelar solicitada por la parte querellante en el presente caso, este Tribunal Superior procede a verificar si la presente querella funcionarial fue interpuesta dentro de los tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y visto, que la fecha de la notificación del Acto Administrativo recurrido, fue realizado en fecha 02 de agosto de 2019 y la interposición de la presente querella fue presentada el 31 de octubre de 2019; se evidencia que la misma fue postulada dentro del lapso legalmente establecido, por lo tanto no se observa la caducidad de la acción, y en tal sentido Se Admite la acción propuesta.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cítese al ciudadano, DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTONOMO MUNICIPAL DE LA POLICIA DE VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, a los fines de que dé contestación a la presente querella funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, siguientes a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas. Remítasele al mencionado ciudadano, junto con el correspondiente oficio, copia certificada de todo el expediente.
Solicítese al ente querellado la remisión de copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso, lo cual se verificará en el lapso que hace referencia el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se advierte que la omisión o retardo de dicha remisión acarreará la sanción establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Notifíquese, a los ciudadanos: SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, PRESIDENTE DEL CONSEJO DISCIPLINARIO DEL ESTADO CARABOBO, la existencia de la presente querella. Igualmente al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ y VICEMINISTRO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICÍA, los cuales se le conceden dos (2) días continuos como término de la distancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Exp. Nro. 16.660. En la misma fecha se libró oficios Nros 0068, 0069, 0070, 0071, 0072, 0073.
FGAV/Lmg/Ao