JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2018-000118
En fecha 30 de octubre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda de nulidad interpuesta por la abogada LUZ MARÍA GIL COMERNA, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nro. 15.927, actuando en su propio nombre y representación contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-DSB-CJ-PA-15487 de fecha 13 de septiembre del 2018 emanado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
En fecha 13 de noviembre de 2018, se dio cuenta al Juez.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación recibió el expediente y por auto de esa misma fecha, se dejó constancia que al día de despacho siguiente a esta fecha, comienza el lapso de tres días de despacho para pronunciarse sobre la admisión de la presente demanda.
En fecha 20 de noviembre de 2018, el Juzgado de Sustanciación de la Corte declara admisible la presente demanda y ordenó las notificaciones correspondientes.
En fecha 27 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Luz María Gil Comerna, actuando en su propio nombre y representación, mediante el cual otorga poder apud acta a la ciudadanas Daniela Vargas, Jeannette Fuentes y Blanca Bonato, inscritas en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nro. 289.434 y 85.744 y 31.676, para ejercer su representación en todas las fases del presente proceso.
En fecha 18 de diciembre de 2018, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio signado con el Nº JS/CPCA-273-2018, dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 14 de diciembre de 2018 por la ciudadana Carmen Mercado.
En fecha 19 de diciembre de 2018, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación Nº JS/CPCA-274-2018, dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue debidamente recibido, sellado y firmado en el área de correspondencia de dicho órgano administrativo, en fecha 17 de diciembre de 2018.
En fecha 15 de enero de 2019, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio signado con el Nº JS/CPCA-275-2018, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 11 de enero de 2019.
En fecha 19 de febrero de 2019, el Juzgado de Sustanciación acordó librar cartel de emplazamiento dirigido a la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C. A., de conformidad a lo previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual deberá ser publicado en el diario “Últimas Noticias”.
En fecha 19 de marzo de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte, diligencia de la abogada Daniela Vargas, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Luz María Gil Comerna, mediante el cual consignó un ejemplar del diario Ultimas Noticias en su edición del 28 de febrero de 2019, en cuya página 15 fue publicado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fechas 4 de junio de 2019, notificadas como se encontraron las partes, se ordenó remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a fin de fijar la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esta misma fecha, se remite el expediente de la presente causa a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 25 de junio de 2019, se dictó auto a través del cual se dejó constancia de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez HERMES BARRIOS en fecha 4 de julio de 2017, quedando reconstituida la Junta Directiva de este Tribunal, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. Asimismo, en esa misma fecha el Tribunal se abocó al conocimiento de la causa.
En la misma fecha, se reasignó la ponencia al juez EFRÉN NAVARRO y estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fija para el día martes 2 de julio de 2019, la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.
En fecha 2 de julio de 2019, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante: las abogadas Luz Gil y Daniela Vargas y de la parte demandada: las abogadas Leidis Requena y Ariana Arias. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la representación fiscal del Ministerio Publico. De igual manera, la secretaria accidental dejó constancia que la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas; al igual que la parte demandada consignó escrito de contestación y promoción de pruebas del recurso de nulidad.
En esa misma fecha, una vez celebrada la Audiencia de Juicio en la presente causa, el Tribunal ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie sobre la admisión de las pruebas promovidas en la referida audiencia.
En fecha 17 de julio de 2019, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución N° 2019-0011, creó el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital y suprimió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aclarando que las causas actualmente en trámite seguirán su curso ante los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 30 de julio de 2019, el Juzgado de Sustanciación recibe el expediente y por auto de esa misma fecha se abrió el lapso de tres días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas.
En fecha de 6 de agosto de 2019, se dejó constancia del vencimiento del lapso de tres días para la oposición de las pruebas promovidas.
En fecha 15 de octubre de 2019, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio signado con el Nº JS/CPCA-144-2019, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 14 de octubre de 2019 por el ciudadano Henry Rodríguez Farchinetti.
En fecha 14 de noviembre de 2019, terminada como se encuentra la sustanciación del presente expediente se ordenó la remisión al Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que las partes presenten sus informes conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha de 19 de noviembre de 2019, de conformidad a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco días de despacho, para que las partas presenten los informes respectivos.
En fecha 28 de noviembre de 2019, vencido como se encuentra el lapso fijado por el auto de dictado por esta Juzgado en fecha 19 de noviembre de 2019 y de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que se dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, este Juzgado Nacional pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 30 de octubre de 2018, la abogada Luz María Gil Comerna, actuando en su propio nombre y representación interpuso demanda de nulidad, conforme a las consideraciones de hecho y derecho siguientes:
Indicó que “El 21 de julio del 2016, en horas de la noche, fui víctima del hurto de mi cartera dentro de la cual se encontraban tarjetas de crédito Banesco VISA (4110-1600-0338-1226) y MASTER CARD (5401-3930-1186-8859), tarjetas de débito, cédula de identidad y teléfono celular. Luego de lo sucedido me dirigí al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (de ahora en adelante CICPC) para realizar la denuncia respectiva (anexo "B"), y paralelo a ello, el bloqueo de las tarjetas de crédito”. (Mayúsculas del original).
Refiere que observó en la Banca Electrónica que ambas tarjetas de crédito tenían un total de 9 consumos por un total de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA OCHO EXACTOS BOLÍVARES (Bs. 224.948,00) que fueron desconocidos. Asimismo, sostuvo que todas las transacciones realizadas tenían fecha de transacción el 21 de julio del 2016 y fecha de proceso 3 días posteriores a la solicitud de bloqueo de las tarjetas afectadas.
Manifestó la parte actora que denunció los hechos ocurridos que dan lugar a la presente causa en la agencia comercial de Banesco ubicada en la oficina de Parque Cristal el 25 y 26 de de julio de 2016; y posteriormente realizo el reclamo el 12 de agosto de 2016 ante el Defensor del Cliente, el cual declaró improcedente el requerimiento de consumo no reconocido sin fundamento de hecho y derecho alguno.
Adujo que, “me dirigí a la autoridad competente, en este caso, la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario (…) para realizar la denuncia de los cargos por consumos desconocidos en mis tarjetas de crédito (…). En dicha denuncia, se solicitó, se ordenara a Banesco Banco Universal C.A que eliminara los consumos cargados a las tarjetas de crédito, o los revirtiese, puesto que tales transacciones fueron realizadas por terceros, posterior al hurto del cual fui víctima y para la fecha en que el banco pagó a los comercios con cargo a mis activos y/o por mi cuenta, ya los consumos habían sido desconocidos formalmente ante el banco”.
Manifestó que, “…el Gerente de la Oficina de Atención Ciudadana, por delegación del Superintendente según Resolución N° 227.16, Frank Miguel Sayago Rosales, mediante el acto administrativo contenido en el oficio SIB-DSB-OAC-AGRD-15209 de fecha 25 de julio del 2017, declaró la IMPROCEDENCIA TOTAL de la denuncia interpuesta, por considerar que no se puede responsabilizar a la entidad bancaria del delito cometido por la persona que utilizó las tarjetas de crédito afectadas, la cual estaba en conocimiento de datos sensibles tales como el número de cédula del tarjetahabiente, lo cual se traduce en el incumplimiento del deber de guarda y custodia de las tarjetas por parte del beneficiario”. Mayúscula del original.
Asimismo, refiere la parte demandante que “…en fecha 13 de septiembre de 2018, Antonio Morales Rodríguez, en su carácter de Superintendente (E) de las Instituciones del Sector Bancario, dictó el acto administrativo signado SIB-DSB-CJ-PA-15487, objeto del presente recurso, mediante el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de reconsideración, en el cual se consideró que se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al emitir el acto administrativo contenido en el oficio ... SIB-DSB-OAC-AGRD-15209 ..., sin la debida fundamentación de acuerdo a la situación de hecho denunciada... (Cursivas y negrillas mías), también estableció expresamente que "dicho aspecto de incumplimiento de fondo, afecta la validez del Acto Administrativo, así como encuentra perturbada la legalidad del acto Administrativo…".
Mencionó que, “…la autoridad administrativa admitió que el acto administrativo impugnado incurrió en: A) el vicio de falso supuesto de derecho, errando en la aplicación de la norma jurídica, y a su vez en B) el falso supuesto de hecho, dando como resultado el vicio en la causa; sin embargo, en sus consideraciones, sostuvo que el artículo 20 de la LOPA, establece que los actos administrativos viciados en la causa son anulables o relativamente nulos, y por ello recurriendo a la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, según el cual visto que todos los actos administrativos, por definición, atienden a un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es solo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender…”.
Sostuvo que el órgano administrador incurre en el falso supuesto de derecho al desaplicar la normativa prudencial contenida en la Resolución N° 339.08 de fecha 18 de diciembre 2008, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.112 de fecha 03 de febrero de 2009, contentiva de las normas que regulan los Procesos Administrativos relacionados a la Emisión y Uso de las Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, la cual establece que los consumos que sean realizados por terceras personas no será cobrados al tarjetahabiente si este no tiene culpabilidad en el hecho y como quiera que no se ha demostrado la culpabilidad los 9 consumos al que hace referencia la parte actora no debían ser debitados de las tarjetas de crédito.
Por último, con base a los argumentos de hecho y de derecho anteriormente solicita que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° SIB-DSB-CJ-PA-15487 de fecha 13 de septiembre del 2018 y la restitución de la cantidad de dinero correspondiente al monto de BOLIVARES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EXACTOS (Bs.224.948, 00) y que en aras de que se le restablezca la situación jurídica subjetivas lesionadas por la actividad de la SUDEBAN solicita que se acuerde la corrección monetaria.
-II-
COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originarios en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Por otro lado, el artículo 234 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, dispone lo siguiente:
“Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.
Conforme a las normas expuestas, se observa que corresponde a este Juzgado el conocimiento de las demandas de nulidad intentadas contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, respecto del caso sub examine, esta Juzgado es COMPETENTE para conocer en primera instancia la demanda de nulidad interpuesta por la abogada Luz María Gil Comerna contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SIB-DSB-CJ-PA-15487 de fecha 13 de septiembre del 2018 emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se declara.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Juzgado emitir pronunciamiento respecto a la demanda de nulidad ejercida por la ciudadana Luz Maria Gil Comerna, quien actúa en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario contenida en el oficio Nº SIB-DSB-CJ-PA-15487 de fecha 13 de septiembre del 2018, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de enero de 2018, y declaro improcedente el reclamo efectuado por la parte demandante.
La parte recurrente denuncia que el acto administrativo impugnado en la presente causa se encuentra inficionado de varios vicios que obligarían anular el referido acto administrativo.
Así las cosas, pasa este Órgano Sentenciador a constatar la legalidad del acto administrativo que se pretende anular mediante la demanda de nulidad, dictado por el Superintendente (E) de las Instituciones del Sector Bancario, en fecha 13 de septiembre de 2018, con arreglo a los alegatos y defensas sostenidos por los sujetos procesales, conforme a las siguientes consideraciones:
Vicio de falso supuesto de derecho
Alegó la demandante que, “…en el presente caso existe una lesiva actuación bancaria en contra de la tarjetahabiente quien suscribe, así como la falta de la SUDEBAN al no controlar la actividad bancaria en su objetivo de custodio y protector de los actos de los beneficiarios bancarios, a quienes conforme a los artículos 153 y 154 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, debe su actuación.” Continúa la recurrente afirmando que “…el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, que violenta su thelos, al fundamentar su decisión en un criterio cuya naturaleza jurídica responde a un fin totalmente diferente al alegado, y que está contemplado para aquellos actos que han generado consecuencias generales y su nulidad puede producir un caos social por el carácter del órgano y las decisiones que involucra.”.
Además sostuvo que, “el funcionario decisor incurre en falso supuesto de derecho al negarle la aplicación a una norma. En efecto, la normativa prudencial contenida en la Resolución Nº 339.08 de fecha 18 de septiembre de 2008 (…) contentivas de las normas que regulan los Procesos Administrativos relacionados a la Emisión y Uso de las Tarjetas de Créditos, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, establece que los contratos deben contener expresamente que los cargos productos de la utilización de tarjetas de créditos por personas diferentes al tarjetahabiente no se cobrara a este, por ser indebidos a menos que se compruebe su culpabilidad en el hecho”.
Ates la situación planteada, este Juzgado debe señalar que, en relación con el vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 1.000, de fecha 8 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente, estableciendo lo siguiente:
“…El referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente…”. (Resaltado de este Juzgado).
Asimismo, ha sido criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que si bien, el falso supuesto no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 Código de Procedimiento Civil, cuando se constata dicho vicio debe entenderse que el juez “…estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…” (Vid. Sentencia Nº 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (Caso: Lionel Rodríguez Álvarez, Vs. el Banco de Venezuela, C.A.).
De lo previamente transcrito, este Juzgado constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado A quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.
De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, se infiere que, para fundamentar la decisión del acto, primero se debe proceder a subsumir los hechos en el derecho para determinar si corresponden al supuesto de hecho consagrado en la norma legal. En este sentido, si al hacer esta operación lógica se considera que se da la adecuación de los hechos en el derecho, se procede a dictar el acto administrativo.
Hecha la consideración anterior, este Juzgado observa que las normas que sustentan jurídicamente la decisión administrativa están contenida en el artículo 12 de la normativa prudencial de la Resolución N.º 339.08 de fecha 18 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.112 de fecha 3 de febrero de 2009, contentiva de las normas que regulan los Procesos Administrativos relacionados a la Emisión y Uso de las Tarjetas de Créditos, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico.
La norma a la que se hace mención en el acápite anterior, establece que los contratos bancarios deben contener una cláusula en la cual se estipule expresamente que los cargos productos de la utilización de tarjetas de créditos por terceras personas distintas al tarjetahabiente, no serán cobradas a éste por ser indebidos, estableciendo una excepción solo cuando exista y se compruebe la culpabilidad en el hecho por parte del propietario de la tarjeta.
Lo dicho hasta aquí supone que, en todo estudio de validez de los actos administrativos, estos siempre gozan de una presunción iuris tantum de legitimidad o legalidad, que es el principio que constituye la base de la ejecutividad de la actuación de la administración. Por lo tanto, se presume que el acto es válido porque es dictado por una autoridad legitima y se ha cumplido con todos los requisitos de validez. Sin embargo, esta presunción de legalidad puede ser desvirtuada si se prueba lo contrario, si se determinar el incumplimiento de ciertas formalidades establecidas por la Ley. En consecuencia, cuando la causa o motivo esta viciada, se afirma que se produce el falso supuesto.
Esta ilegalidad del falso supuesto, se produce en una definición más general, cuando se dan por ciertos hechos que resultan falsos, o cuando se aprecian equivocadamente los hechos que constituyen la causa motivadora del acto administrativo. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. En otras palabras, el abuso o exceso de poder se produce cuando el funcionario dicta el acto modificando o tergiversando los fundamentos de hecho que le autorizan a actuar.
Llegados a este punto, este Órgano Jurisdiccional observa de las actas administrativas, específicamente en el folio 9 del expediente judicial la denuncia realizada a las 7:50 pm el día 21 de julio de 2016 ante la Subdelegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (CICPC), en la cual se puede contactar que la ciudadana Luz María Gil Comerna manifestó que fueron hurtados sus documentos personales, así como las tarjeta de crédito Visa y Máster Card contratadas por la demandante a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, C.A.
Consta en el folio 10 reclamo de fecha 25 de julio de 2016 formulado por la denunciante ante la agencia comercial de Parque Cristal, en la ciudad de caracas, donde expone detalladamente los hechos ocurridos que dan lugar a la presente causa, motivo por el cual en aras de mantener bajo custodia sus haberes solicitó en la denuncia que fueran suspendidos el pago de los consumos efectuados con cargos a sus tarjetas de créditos.
Riela en el folio 20 una comunicación del área de gestión y requerimientos y denuncias de la oficina de atención ciudadana, en representación de la ciudadana Lisseth Anais Delgado, de fecha 4 de noviembre de 2018, donde se puede observar que fueron bloqueadas la tarjeta de crédito identificada como Visa Nº 4110 1600 0338 1226 y la tarjeta de crédito Máster Card Nº 5401 3930 1186 8851, la primera en fecha 21 de julio de 2016 a las 20:54:31 y la segunda en la misma fecha a las 20:55:18, ambas inclusive fueron canceladas previa notificación realizada por la denunciante.
Riela en el folio 31 del expediente, dos notas de consumos emitidos por los puntos de venta perteneciente a Banesco Banco Universal, C, A por un total de CICUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 57.294.00).
Riela en el folio 31 y 32 seis notas de consumos realizados a través de otros puntos de ventas distintos a Banesco Banco Universal, C. A., que ascienden a un monto de DOSCIENTOS VEITICUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 224.948.00).
Por su parte, la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario en virtud de sus competencias fundamentó el acto administrativo argumentando que “…las operaciones cuestionadas fueron procesadas con instrumentos magnéticos que incorporan los microprocesadores, mejor conocidos como tecnología chip. Las tarjetas de crédito Visa y Master Card Nros. 4110-1600-0338-1226 y 5401-3930-1186-8851 respectivamente, fueron canceladas el 21 de julio de 2016, la primera a las 20:54:31 horas y la segunda 20:55:18 horas, posterior a la hora en que se realizaron las operaciones cuestionadas. La denunciante admite que hubo pérdida de posesión de los referidos productos financieros (…) Igualmente, invocó lo establecido en las cláusulas Cuarta y Quinta de las Condiciones Generales de los Servicios de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento de Banesco Banco Universal, C.A., las cuales establecen: “Cuarta: Responsabilidades: 'En caso que cualquiera de las tarjetas expedidas al cliente sea extraviada, hurtada, robada, sustraída o utilizada de cualquier forma por terceros, el cliente asume toda la responsabilidad por el uso de dichas tarjetas hasta el día en que ocurra la notificación al Banco de extravió (sic), hurto, robo, o sustracción. Esta notificación deberá hacerse inmediatamente en las oficinas del Banco o por vía telefónica, la cual no constituye ni releva al cliente de la obligación e (sic) presentar una notificación escrita. (...) Quinta: Obligaciones del Cliente: 'El Cliente se obliga a (i) resguardar y custodiar sus Tarjetas con el cuidado y prudencia de un buen padre de familia; (...) (iii) identificarse y usar en forma personal sus Tarjetas y a no mostrar, divulgar o confiar a tercera personas su Clave Secreta (…).
Ahora bien, luego del estudio individualizado de las actas mencionadas anteriormente, es necesario admitir para este Juzgado que de los elementos probatorio que reposan en las actas llevan a determinar que la denunciante fue víctima de un hurto de sus instrumentos financieros y que en protección de sus haberes actuó conforme a la diligencia debida y oportuna, para la protección de su patrimonio, toda vez que cumplió con el deber que le impone el artículo 26 de la Ley de Tarjetas de Créditos, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, esto es, reportar de manera inmediata a la institución financiera el hurto de sus instrumentos financieros.
Debe señalarse también que, de conformidad a lo establecido en las cláusulas cuarta y quinta del contrato de adhesión suscrito con Banesco Banco Universal, C. A., es responsabilidad del cliente el uso de sus instrumentos financieros hasta el día en que ocurra la notificación al banco; y además éste se obliga a identificarse y usar en forma personal sus instrumentos financieros, circunstancia que no ocurrió en los hechos denunciados ante el organismo pertinente y a la misma entidad bancaria.
Se plantea entonces el problema, que de cara al uso de los medios tecnológicos existen reclamos de los usuarios del sistema bancario que en su mayoría son definidos como fraudes. Ahora bien, frente a los riesgos propios de la misma actividad bancaria, esto es, los riesgos derivados de una fraudulenta utilización de los medios electrónicos, es necesario para este Juzgado Nacional establecer a quien le es atribuible la pérdida patrimonial producida por la intervención de un tercero que afecta la relación jurídica entre la entidad financiera y el consumidor del servicio.
Al respecto, el artículo 117 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.
De conformidad con la norma Constitucional transcrita, es la Ley quien regulará los mecanismos para el debido control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a los ciudadanos, de igual manera, establecer las responsabilidades en aras de proteger la desigualdad que existe entre quien ofrece un servicio público y el consumidor final.
En el mismo orden de ideas, se considera como consumidor toda persona natural o jurídica, que como destinatario final, obtenga, disfrute y/o utilice un determinado producto o servicio, siendo su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada o familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligado intrínsecamente a su actividad económica.
Una vez conceptualizada esta garantía constitucional, importa y por muchas razones, para la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en aras de cumplir el mandato constitucional del artículo 117 de la Constitución, y de conformidad a la norma atributiva que le faculta para actuar en la esfera jurídica del sector bancario, garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios del sector bancario nacional y del público en general.
Siendo así las cosas, resultado claro, que los Bancos prestan un servicio financiero y están obligados a brindar un servicio para los clientes en condiciones de calidad e idoneidad, interpretándose así que el servicio que ofrecen debe estar enfocado en satisfacer en su totalidad las necesidades para los cuales fueron creados.
No obstante, desenvolverse en esta actividad lleva consigo el riesgo de fraude electrónico, el cual es propio de la institución financiera por ser ésta la autorizada por la Ley para su ejercicio, motivo por el cual el ordenamiento jurídico en virtud del interés general, le impone una mayor exigencia, cargas y deberes que deben cumplir con estricto apego a las normas especiales que dicte la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario.
Visto desde esta perspectiva, hay que señalar que el rol del cliente no puede ser más que el de mero colaborador en la mitigación del riesgo propio de la actividad bancaria, y por tanto no se le puede ver como quien tiene la carga de erradicación del mismo, toda vez que, es la entidad bancaria la que desarrolla una actividad profesional y está en la mejor posición de evitar el riesgo.
Advierte este Órgano Jurisdiccional, que los argumentos explanados en los acápites anteriores, tiene sostén en la Sentencia Nº 1419 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 10 de julio de 2007, la cual expuso que en los contratos de adhesión se debe incluir en sus cláusulas, que cualquier consumo que no sean realizado por el tarjetahabiente no podrán serle cobrados, a menos que se pruebe la culpabilidad. De hecho, la Sala continua motivando que “quien corre el riesgo de la operación crediticia masiva es quien introduce en la sociedad el sistema y quien por lo tanto, es quien debe correr con los riesgos del negocio que está explotando, pues dichos riesgos no pueden trasladarse al tarjetahabiente”.
Del criterio jurisprudencial transcrito, existe un mandato que es imperativo para los órganos competentes del Estado que regulan la actividad bancaria; y que se constituye en una obligación de velar que los contratos bancarios tengan una cláusula donde se exonere de responsabilidad al tarjetahabiente cuando terceras personas realicen consumos con sus instrumentos financieros. No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece una excepción a la regla general; y esta es que solo le será atribuida esta responsabilidad al cliente cuando se prueba su culpabilidad en el hecho.
Todo esto parece confirmar y así lo pudo contactar este Juzgado, que las condiciones generales de los servicios de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico de Banesco Banco Universal, C.A. no incluye la cláusula a la que se hace mención en el acápite anterior, violando así lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N.º 1419 antes referida; y además el artículo 12 de la normativa prudencial de la Resolución N.º 339.08 de fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por la propia Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Así se declara.
Los anteriores argumentos se esclarecerán en lo que sigue, y es que este Juzgado observa que la Administración al fundamentar su decisión muy a pesar de que trajo a colación el criterio de la Sala Constitucional, no valoró el hecho de que Banesco Banco Universal, C. A., no cumpla con las normas que le impone el ordenamiento jurídico, normativa que es imperativa en la actividad que se desenvuelve y que es de estricto cumplimiento. Así se declara.
Sobre este punto concreto, hay que destacar que el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia apunta que la acción por intereses difusos incoada no fue interpuesta contra ningún banco o institución financiera en particular, sino contra órganos del Estado que regulan al sector financiero, y contra la Asociación Bancaria de Venezuela. Por lo tanto, la Sala no juzga a ningún banco, sino que analiza las prestaciones que debe el Estado, mediante los órganos competentes, realizar para proteger la calidad de vida de los ciudadanos.
En este sentido, es menester que la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario en aras de garantizar y defender los derechos e interés de los usuarios del sector bancario nacional, tenga un mayor compromiso en hacer cumplir las normas que dicta en virtud de la potestad que le otorga la Ley previamente. Todo en virtud, que el sistema crediticio bajo la modalidad de tarjetas de crédito tiene un carácter social por ser un instrumento financiero de uso masivo en la población, y es al Estado que le corresponde, mediante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario proteger los derechos de esos sectores sociales como débil jurídico.
También es preciso establecer que, entre las entidades financieras y los usuarios existe una relación de naturaleza y características particulares que lleva consigo la aplicación de estándares o parámetros, más exigentes con respecto al nivel de diligencia que aquellas deben observar normalmente en la prestación de sus productos y servicios, circunstancia que responde al deber del Estado de abogar por la protección del consumidor de conformidad a lo establecido en la Constitución.
Del examen anterior se advierte, que al momento de determinar la diligencia debida de las entidades financieras en su relaciones contractuales con los usuarios de la banca, hay que destacar que son profesionales y que se encuentran frente a estos en una posición de asimetría contractual, lo cual implica que la diligencia de actuar como un buen padre de familia debe exigirse con más ahínco a dichas instituciones en el cumplimiento de sus obligaciones por ser especializado en la actividad en la que se desempeña, motivo por el cual su conducta debe medirse con base en parámetros más severos que aquellos que son los usuarios del sistema bancario.
Hay que mencionar además, que del informe técnico realizado por Banesco Banco Universal, C.A., tal como consta en el folio 22 del expediente administrativo, se hace una distinción entre la fecha de la transacción (fecha corresponde al momento que se ejecuta los cargos) y la fecha de aplicación (que se identifica con el registro en la contabilidad), pero no se especifica de forma lacónica cuando fue efectivo el pago al comercio infractor, limitándose así la entidad bancaria solo a describir la diferencias.
Avanzando en nuestro razonamiento, es Banesco Banco Universal, C.A., quien cuenta con las herramientas y el sistema tecnológico para determinar si al momento en que la denunciante, actuando de forma diligente, tal como ocurrió, al notificar oportunamente el hurto de sus instrumentos financieros a través de la banca telefónica; este en su deber de actuar con la diligencia debida, debió levantar una alerta de forma inmediata de las nueve operaciones fraudulentas y evitar el pago al comercio; y en el caso de autos la entidad bancaria no aportó los elementos probatorios que confirmará la fecha en la cual se canceló al comercio los consumos realizados. En consecuencia, no se le puede hacer responsable de la pérdida patrimonial a la demandante porque este hizo todas las gestiones necesarias que estaban a su alcance para evitar que el riesgo de fraude se materializara.
Hecha esta aclaratoria, este Órgano Jurisdiccional exhorta a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario a corregir las fallas de los sujetos bajo su tutela y velar por los principios y reglas que rigen la protección de los consumidores financieros. Es de carácter fundamental que el órgano regulador de la actividad bancaria haga cumplir las normativas prudenciales que en el ejercicio de sus potestades dicta; así como una estricta vigilancia al principio de la diligencia debida en el ofrecimiento de los servicios a los consumidores por parte de los sujeto bajo su tutela, a fin de que estos reciban la información y/o atención oportuna en el desenvolvimiento de las relaciones que establezca con aquellas y en general, en el desenvolvimiento de sus operaciones.
También cabe señalar, que debe velar por la transparencia e información cierta, suficiente y oportuna que permita, especialmente que los usuarios del sistema bancario conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones al momento de realizar las quejas o reclamos interpuestos por los clientes; y tras la identificación de las causas generadoras de las mismas, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario debe diseñar e implementar las acciones de mejoras necesarias, oportunas y continuas para que los sujetos regulados presten un servicio de calidad a la colectividad.
Otros de los puntos y que es el fundamento en la presente causa, es que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario debe mantener una mayor vigilancia en lo relativo a las cláusulas abusivas que conculcan los derechos e interés de los usuarios en los contratos de adhesión. En este sentido, se le exhorta a realizar un control a priori y/o posteriori sobre aquellas cláusulas que limiten o implique la renuncia al ejercicio de los derechos de los usuarios, que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del cliente y cualquier otra cláusula que limite los derechos de los consumidores financiero y/o exonere, atenúe o límite la responsabilidad de las entidades financieras, y que puedan ocasionar perjuicios a los usuarios del sistema bancario nacional.
Podemos condesar lo dicho hasta aquí, que los alegatos expuestos por la parte denunciante en la presente demanda de nulidad, resultan suficientes para declarar la ilegalidad del acto, pues si bien es cierto que la norma en la que se fundamentó el acto administrativo establece una excepción, esto es, la culpabilidad del tarjetahabiente en el hecho, ello no implica en modo alguno que debía aplicarse al caso de la presente causa, toda vez que no hay declaratoria de culpabilidad por los organismos competentes que determinen que la denunciante haya actuado con culpa, y no le corresponde a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario declarar tal culpabilidad como en efecto lo hizo al fundamentar su decisión.
Por consiguiente, este Juzgado debe admitir que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario ha incurrido en la omisión de supervisar el ejercicio de la actividad que realizan los sujetos bajo su tutela; así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten y sancionar toda conducta desviada del marco legal vigente. Habría que decir también, que erró al subsumir los hechos de la presente causa en una norma errónea del universo jurídico para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivo de la parte denunciante. Así se decide.
Por toda las exposiciones de motivos que anteceden, este Órgano Jurisdiccional considera que el acto administrativo N.º SIB-DSB-CJ-PA-15487 de fecha 13 de septiembre de 2018 emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario adolece del vicio del falso supuesto de derecho y declara CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Luz María Gil Comerna; y en consecuencia declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Luz María Gil Comerna, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N.º 15.927, actuando en su propio nombre y representación, contra la SUPERITENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
2. CON LUGAR la presente demanda de nulidad.
3. Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado.
4. SE EXHORTA a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario a dar cumplimiento estricto al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N.º 1419; y hacer cumplir a los sujetos regulados bajo su tutela la normativa prudencial contenida en la Resolución N° 339.08 de fecha 18 de diciembre 2008, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.112 de fecha 03 de febrero de 2009, contentiva de las normas que regulan los Procesos Administrativos relacionados a la Emisión y Uso de las Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico.
5. SE INSTRUYE a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que ordene al Banco Banesco Banco Universal C.A., la restitución de la cantidad sustraída fraudulentamente a la ciudadana Luz María Gil Comerna y acuerde la corrección monetaria decretada en fecha 27 de julio de 2018, mediante Decreto N. º 3.548, publicado en Gaceta Oficial N. º 41.446.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil veinte (2020). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria
GRECIA LOBO ORTIZ
Exp. Nº AP42-G-2018-000118
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil veinte (2020), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria
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