JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº 2019-480
En fecha 19 de septiembre de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo de la demanda por abstención y carencia interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano Roger Antonio Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 11.351.834, actuando en este acto como Gerente General de la SOCIEDAD MERCANTIL GLOBAL PAYMENT C,A respectivamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda bajo el Nº 16, Tomo 226-A Registro de Información (RIF) Nº J-40634098-7 debidamente asistido por los abogados Aracelis Aguilera y Cesar Augusto Tillero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 282.893 y 296.416 contra la presunta abstención desplegada por la SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN.), ante la solicitud realizada en fecha 26 de febrero de 2019, con ocasión a las resoluciones dictadas bajo los números 115.17 y 116.17.
En fecha 3 de octubre de 2019, se dio cuenta a este Juzgado. En esta misma fecha, se designó Juez Ponente a HERMES BARRIOS FRONTADO y se ordenó pasar el expediente a los fines que el Juzgado dicte la decisión correspondiente.
En fecha 24 de octubre de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado diligencia del apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Global Payment C.A.
En fecha 28 de enero de 2020, se recibió diligencia y anexos de la abogada Aracelis Aguilera, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Global Payment C.A., en la cual enunció que “…se reitera el requerimiento de amparo en fase cautelar a los fines de que se oficie no solamente al Banco Mercantil sino a su vez al Banco Occidental de Descuento (como requerimiento ampliatorio que se hace en este acto) con el objeto de que autorice este órgano(sic) jurisdiccional (sic) de manera provisional a que dichas entidades bancarias operen o puedan realizar contrataciones con mi empresa hasta tanto sea dictada la definitiva en la presente causa o en su defecto sea inscrito por la SUDEBAN la compañía que represento en el aludido Registro…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
I
DEMANDA POR ABSTENCIÓN Y CARENCIA CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 19 de septiembre de 2019, el ciudadano Roger Fernández, actuando con el carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil Global Payment, C.A., debidamente asistido por los abogados Aracelis Aguilera y Cesar Tillero interpusieron demanda por abstención y carencia conjuntamente con amparo cautelar innominado, contra la presunta abstención desplegada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con base a las siguientes consideraciones de hecho y derecho:
1. De los hechos
Alega que, “En fecha 21 de noviembre de 2017, atendiendo a la necesidad financiera y de transacciones comerciales existentes en la economía venezolana, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) dicta sendas resoluciones signadas con los Nros. 115.17 y 116.17, (…) en las cuales se regula elementos necesarios para garantizar los derechos de los usuarios y usuarios del sector bancario nacional que permitan el normal y controlado funcionamiento del uso de punto de ventas a los fines de regular la contratación, instalación y activación en establecimientos comerciales de estos puntos de venta para consagrar el cumplimiento de normas mínimas de seguridad jurídica, física y tecnológica, que permitirían el mejor control y supervisión por parte de este ente regulador.”.
Arguye que “En tal sentido, y resaltando la normativa que nos ocupa, Resolución 116.17 del 21 de noviembre de 2017, se dicta la misma con ocasión a las ventajas que han generado en el comercio el uso de punto de venta en contraposición al uso del dinero base –en su categoría de efectivo- por las condiciones que actualmente existen de guerra y crisis económica y con relación al ataque financiero en el cual se ha visto sometido la economía venezolana, mas aun con relación al efectivo puesto la alta demanda de este y la escasez del mismo, ha ocasionado que los puntos de venta sean elementos informáticos y tecnológicos que han permitido un mejor desenvolvimiento en las transacciones financieras, comerciales y de negocio…”.
Explicó, que “…La resolución in comento, la misma señala en su Capítulo III intitulado “DEL REGISTRO DE PROVEEDORES QUE EFECTUEN LA COMERCIALIZACION DE PUNTOS DE VENTA´ la necesidad de crear un registro de (sic) permita la regularización y control de las empresas que proveen y tienen como objeto de los negocios y comercios que se encuentran registrados en la banca pública y privada, a los fines de que no se comentan (sic) excesos en la contratación, instalación y prestación de este servicio”.
Aseveró que la empresa que representa recopilo la documentación exigida en el articulo 7 numerales 1 y 2 literal b de esa Resolución.
Declaró, que “…Ante la documentación presentada, la SUDEBAN considero realizar visita de Inspección que fue realizada el 20 de febrero del año en curso, de la cual derivaron dos Actas, la primera que se consigna en copia simple marcada con la letra “N” constante de un (1) folio útil, en la que se realizaron las siguientes observaciones “Se efectuó reunión con los ciudadanos Nabetse Lozada y Esteban Lozada, administradora y gerente de ventas, respectivamente, se realizo requerimientos de información relativa a la empresa y comercialización de equipos, documentos que se complementaran en su entrega el día 21 de febrero de 2019” y la segunda que se consigna en copia simple marcada con la letra “O” constante de un (1) folio útil, relativa a requerimiento de información por la SUDEBAN y otros recaudos adicionales pertinentes…”.
2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONFIGURACION DE LA ABSTENCION POR PARTE DE LA SUDEBAN.
Expuso, que “La situación que se trae a colación (…) deriva en una inactividad de la Administración Pública (en este caso la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), puesto que, una vez consignado todos los recaudos solicitados (…) el 26 de febrero de 2019, han transcurrido con creces los veinte (20) días continuos que señala el artículo 10 de la aludida Resolución 116.17 sin que hasta la fecha de la presente interposición de esta demanda haya sido incorporada mi representada en el Registro de Proveedores de Puntos de Venta, a pesar de las distintas comunicaciones posteriores (…) que se han realizado ” a la SUDEBAN para estos fines”
Asimismo, es de destacar, que a pesar de la necesidad de pronunciamiento por parte de la Superintendencia, el artículo 10 de la Resolución 116.17, no solamente hace que nos encontraremos en presencia de una falta de pronunciamiento por parte de este ente de la Administración Pública descentralizada, y que nos encontraremos en una violación flagrante de lo contemplado en el artículo 51 constitucional relacionado con el derecho a petición. Sino que además, estemos en presencia de lo que originalmente fue concebida la presente acción, el cual es el derecho subjetivo por parte de mi representada de que se incorpore al mencionado registro de Proveedores, puesto que el mismo artículo 10 tantas veces mencionado de la Resolución, obliga a ese ente de control de la actividad bancaria, a que entregado los requerimientos estatuidos en la Resolución y los que considerare la Superintendencia en su actividad contralora, como fue en el presente caso al solicitar información derivada de la Visita de Inspección respectiva y mencionada supra, debía obligatoriamente dentro de los veinte (20) días mencionados incorporar al Registro respectivo a la empresa que represento.”.
3. DEL AMPARO CAUTELAR
Declaró que, “ Se denuncia en la presente solicitud de amparo cautelar la violación del artículo112 relativo al derecho económico de mi representada a su ejercicio libre económico y el de mi persona como accionista único y representante legal de la compañía, por cuanto mi empresa se encarga exclusivamente de comercializar puntos de ventas a instituciones bancarias y otras instituciones que lo requieran, a lo cual vista la inactividad de la SUDEBAN en la debida inscripción (…) en el mencionado Registro de Proveedores, de conformidad con el artículo 10 de la Resolución 116.17 parcialmente transcrito supra, a pesar de cumplir con todos los requisitos para continuar ejerciendo la actividad económica inherente, las Instituciones Bancarias, y en especial Banco Mercantil como cliente principal de mi actividad comercial, me ha manifestado y así lo ha expresado en su manera de actuar, que dejara de solicitarme y comprarme puntos de venta porque no me encuentro en el Registro de Proveedores.”.
Alegó que “Asimismo, y de manera indirecta se está afectando el derecho al trabajo establecido en el artículo 87 Constitucional de los más de 15 trabajadores que operan en mi compañía, tal y como se evidencia de la nomina que acompaño en copia simple marcada “S”, puesto que ya se hace insostenible la situación de incertidumbre en la que se encuentra mi compañía”.
Por último arguyó, “que vista la situación crítica de la empresa, es por ello que solicitó el amparo cautelar ya que como se demostró se evidencia que la compañía cumplió con todos sus requisitos para la inscripción en el Registro de Proveedores de puntos de ventas y hasta ahora no se ha realizado por parte de la Superintendencia de la Instituciones del sector bancario.”.
Solicitó, que “…se oficie al Banco Mercantil a los fines de que autorice este órgano jurisdiccional de manera provisional a que dicha entidad bancaria opere o pueda realizar contrataciones con mi empresa hasta tanto sea dictada la definitiva en la presente causa o en su defecto sea inscrito por la SUDEBAN (sic) la compañía que represento en el aludido Registro, de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa...”.
4. PETITUM
Peticionó, la admisión y se sustancie “… la presente DEMANDA DE ABSTENCION Y CARENCIA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR IMNOMINADO, CONTRA LA ABSTENCION Y CARENCIA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN PARA LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE PROVEEDORES QUE EFECTUEN LA COMERCIALIZACION DE PUNTOS DE VENTA, DE ACUERDO A LA RESOLUCION Nº 116.17 DEL 21 DE NOVIEMBRE DEL 2017…
Declare PROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y en consecuencia, proceda a oficiar a la entidad bancaria Banco Mercantil a los fines de permitir provisionalmente realizar mi actividad comercial (…) hasta tanto haya un pronunciamiento definitivo por parte de este Órgano Jurisdiccional Contencioso Administrativo
Declare CON LUGAR la presente Demanda de Abstención y Carencia, en consecuencia, SE OBLIGUE a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) a la incorporación en el Registro de Proveedores que efectúan la comercialización de Puntos de Venta de la empresa GLOBAL PAYMENT, C,A., que represento, o en su defecto sea entendida la sentencia definitiva que se dicte como instrumento probatorio de mi incorporación al aludido registro para continuar con mi actividad comercial.”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. De la competencia de este Juzgado
Corresponde a esta Juzgado pronunciarse acerca de la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción de la demanda por abstención o carencia planteada en autos y en este sentido se tiene que:
En primer término, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de abstención o carencia, interpuesto por el por el ciudadano Roger Antonio Fernández, titular de la cedula de identidad Nº 11.351.834, contra la SUPERINTENDENCIA SECTOR BANCARIO (SUDEBAN),para lo cual observa este Órgano Jurisdiccional, lo establecido en el artículo 24, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en los términos siguientes:
“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer:
(...omissis...)
3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta ley.”.
Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todos aquellos recursos de abstención o negativa de autoridades distintas a: i)las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de dicha Ley; y de ii)las señaladas en el numeral 4 del artículo 25 del mismo texto normativo.
Aplicando lo anterior, en el presente caso se observa, que el presente recurso fue interpuesto por el ciudadano Roger Antonio Fernández, actuando en este acto como Gerente General de la SOCIEDAD MERCANTIL GLOBAL PAYMENT C,A asistido por los abogados Aracelis Aguilera y Cesar Augusto Tillero contra la SUPERINTENDENCIA DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN.), autoridad que no se encuentra dentro de las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23, y en el numeral 4 del artículo 25, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, del presente recurso de abstención. Así se declara.
2 De la Admisión.
Declarada la competencia para conocer de la presente causa, debe indicarse que no le es dado a este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde a los administradores de justicia garantizar el proceso y su estabilidad. Por ende, salvo los casos de petición de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento conexo a las pretensiones o solicitudes de las partes, debe ser realizado una vez se haya admitido la causa y que, en los casos de tratarse de un Órgano Colegiado, como en el presente caso, ello corresponderá al Juzgado de Sustanciación (vid. Sentencia Nº 1.050 del 3 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Luis Marcano”).
Por tanto, siendo que la presente causa fue interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Instancia pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de abstención o carencia interpuesto, sin hacer examen sobre la causal de la caducidad. A tal efecto, deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así las cosas, evidencia este Juzgado que en el sub examine, no se verifica alguna de las restantes causales de inadmisibilidad establecidas en el mencionado artículo, en virtud que, i) no se han acumulado acciones excluyentes; ii) se ha acompañado, a criterio de esta Juzgado Nacional, la documentación necesaria a los fines de realizar el examen de admisión; iii) no existe evidencia de infracción de la cosa juzgada; vi) no se aprecia de la redacción del escrito libelar conceptos irrespetuosos, v) ni contradicción con el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.
En consecuencia, al no incurrir la demanda bajo análisis en alguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.
Realizada la admisión por este Juzgado Nacional, se reitera que el procedimiento a aplicar es el establecido en el numeral 3, artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010. Se ordena la notificación de la presente admisión al ciudadano Roger Antonio Fernández López en su condición de Gerente General de la sociedad mercantil Global Payment, C.A., de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y del Procurador General de la República. Así se decide.
4. Del Amparo Cautelar
Sobre la interposición de amparo cautelar de manera accesoria a la demanda principal la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, ante la interposición de una demanda por abstención o carencia con solicitud de amparo cautelar, el Juez Contencioso-Administrativo, debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda en relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Norma Fundamental, que es la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Es así, como el fumusboni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Contencioso-Administrativo constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En cuanto al periculum in mora, éste se entiende verificado con la existencia del requisito anterior, a la entidad y naturaleza de los derechos protegidos con el amparo cautelar.
Solicitó la parte recurrente se decretara amparo cautelar, de manera que se ordene a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario la incorporación de la Sociedad Mercantil Global Payment, C.A., en el Registro de Proveedores que efectúan la Comercialización de Puntos de Venta para poder seguir su actividad comercial, denunciando como derechos vulnerado (i El derecho a la libertad económica y (ii el derecho al trabajo.
Sobre la vulneración al derecho a la libertad económica denunciado:
En ese sentido, la parte accionante señala la violación del derecho a su libre ejercicio económico “(…) Lo cual vista la inactividad de la SUDEBAN (sic) en la debida inscripción (…) en el mencionado Registro de proveedores (…) a pesar de cumplir con todos los requisitos para continuar ejerciendo la actividad económica inherente ” (…)” puesto que su principal cliente (Banco Mercantil y Banco Occidental de Descuento) dejara de solicitarle y comprarle puntos de venta en vista de que no se encuentra en el Registro de Proveedores.(Corchetes de este Juzgado).
Declaró que, “ Se denuncia en la presente solicitud de amparo cautelar la violación del artículo112 relativo al derecho económico de mi representada a su libre ejercicio económico y el de mi persona como accionista único y representante legal de la compañía, por cuanto mi empresa se encarga exclusivamente de comercializar puntos de ventas a instituciones bancarias y otras instituciones que lo requieran, a lo cual vista la inactividad de la SUDEBAN en la debida inscripción (…) en el mencionado Registro de Proveedores, de conformidad con el artículo 10 de la Resolución 116.17 parcialmente transcrito supra, a pesar de cumplir con todos los requisitos para continuar ejerciendo la actividad económica inherente, las Instituciones Bancarias, y en especial Banco Mercantil como cliente principal de mi actividad comercial, me ha manifestado y así lo ha expresado en su manera de actuar, que dejara de solicitarme y comprarme puntos de venta porque no me encuentro en el Registro de Proveedores.”.
Sobre este particular, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la libertad económica como parte de uno de los derechos fundamentales previstos en la Constitución y el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos ratificado por la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, este Juzgado Nacional trae a colación el criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia establecido en su decisión Nº 0619 del 13 de mayo del 2009, mediante la cual señaló con respecto al derecho a la libertad económica que:
“… el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una manifestación específica de la libertad general de los ciudadanos, proyectada en su ámbito o aspecto económico, y consiste en la posibilidad legítima de emprender y mantener en libertad la actividad empresarial, esto es, de entrar, permanecer y retirarse del mercado de su preferencia
Conforme se aprecia de la citada disposición, el Texto Constitucional no sólo consagra el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad económica de su predilección, sino que garantiza que ese derecho podrá ser restringido únicamente por otras disposiciones de la misma Constitución o de la Ley; de manera que el derecho económico in commento no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, sino que, por el contrario, está expresamente condicionado por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social, en los términos que se establezcan en la propia Constitución o en las leyes.
Lo que interesa destacar con esto es que los órganos del Poder Público están habilitados, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, para regular el ejercicio de la libertad económica, con el fin primordial y último de alcanzar determinados propósitos de “interés social”. De esa manera, y así lo ha expresado este Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades, el reconocimiento del derecho en referencia debe concertarse con otras normas elementales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución de nuestro país reconoce el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, la existencia de un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en la que el Estado funge como simple programador de aquélla, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como una suerte de “empresario superior”).
En armonía con lo anterior, debe destacarse que no toda medida que incida en la libertad de empresa es, per se, contraria al derecho en referencia, salvo que persiga -por un mero voluntarismo-obstaculizar el ejercicio de tal derecho o dé lugar a rémoras que no guarden relación alguna con el fin constitucionalmente perseguido…”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2641 de fecha 13 de noviembre de Caso: P.A.Z. y Otros)”, señaló:
“La libertad económica no debe ser interpretada como un derecho absoluto e ilimitado. En efecto, las actividades económicas de los particulares deben ser reglamentadas en la medida en que las mismas puedan alterar al orden público e incidan sobre la vida y desenvolvimiento que desempeñe el resto de la colectividad, por lo que en la mayoría de los casos, debe necesariamente condicionarse su ejercicio al control y expedición de autorizaciones por parte de la Administración, imponiéndose un régimen estrecho sobre ciertas actividades de empresa, siendo en razón de ello permisible, la intervención económica de las entidades públicas.”
Asimismo, la doctrina indica que desde una perspectiva jurídica, el derecho a la libertad económica constituye un conjunto de libertades personales que reconocen a los individuos derechos concernientes al área económica y que reglan su conducta respecto de todos aquellos asuntos en los que entra en juego el orden público o tengan incidencia sobre la vida del resto de la colectividad.
En relación a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1158 de fecha 18 de Agosto de 2014, expuso:
“En este contexto, los derechos relativos a las libertades económicas, se encuentran sujetos a una regulación que determina y canaliza su ejercicio en sociedad, en aras de garantizar una adecuada convivencia social y su articulación dentro del todo armónico que debe representar el Estado; encontrándose por ende sometidos a una serie de limitaciones para su adecuado ejercicio; limitaciones éstas que vienen impuestas y determinadas en la Constitución y las Leyes, y por razones de desarrollo humano y de interés social, lo que permite que el Estado posea un régimen de intervención en la economía, resultando ello del todo comprensible, bajo el entendido de que precisamente el conjunto de actividades de tal naturaleza, implican una de las principales formas a través de las cuáles éste alcanza su desarrollo y la consecución de sus fines.
Ese régimen de intervención que posee el Estado, comprende lógicamente el desarrollo económico establecido en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la promoción de la iniciativa privada mediante la cual se obliga al Estado en el artículo 112 eiusdem, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad de comercio, la libertad de industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país, bajo el entendido de que en definitiva el Estado, en su condición de principal garante del orden público, del interés general, de la paz y de la justicia, detenta una serie de deberes respecto de sus habitantes, concebidos como cuerpo social, con miras hacia la consecución de los altos fines que rigen y condicionan su existir, en función de la consolidación de una sociedad justa, próspera y digna.
De esta manera, en el contexto del sistema económico bajo la c.d.E.S., el Estado debe no tan sólo intervenir en la dinámica económica para regular y fiscalizar las relaciones que tengan lugar en el seno de la misma, así como los derechos de los ciudadanos; sino también, se encuentra obligado a la creación de las condiciones y a la adopción de medidas de acción, que sean necesarias para establecer la vigencia de sus postulados, y configurar un nuevo orden en las relaciones económicas, que responda a los valores de igualdad, justicia, responsabilidad social, humanismo y dignidad, entre otros, que es en definitiva la finalidad de las normas contempladas en los artículos 2, 3, 112, 113, 114, 115, 117, 299, 300 y 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisamente en razón de ello, esta Sala observa que el propio artículo 112 constitucional, establece los parámetros sobre los cuáles el Estado desempeña su actuación en relación con el derecho de la libertad económica, cuando de manera expresa señala que “El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, de empresa, de comercio, industria…”. Esto además comporta, como también lo expresa el artículo en referencia, el que en base a la serie de factores recién mencionados, el Estado se encuentre en la capacidad de “…dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”
(…Omissis…)
En atención a todo ello, como ha expuesto esta Sala Constitucional en su doctrina jurisprudencial, el ejercicio de los derechos económicos resulta necesariamente susceptible de detentar limitaciones establecidas sobre la base del desarrollo de los postulados constitucionales, según ha sido indicado en sentencia n° 2254 de fecha 13 de noviembre de 2001, Caso: “Inversiones Camirra S.A.”, en la que se expuso:
‘Sobre este particular, esta Sala debe destacar que el principio de la libertad económica, no debe ser entendida como un derecho que esté consagrado en términos absolutos, sino que el mismo puede ser susceptible de ciertas limitaciones, las cuales pueden venir dadas por ley o por manifestaciones provenientes de la administración, las cuales, previa atención al principio de legalidad, pueden regular, limitar y controlar las actividades económicas que desempeñen los particulares.
A diferencia de la consagración correlativa del texto fundamental de 1961, la previsión antes transcrita contiene una mayor precisión tanto en lo referido a las limitaciones de índole legal al ejercicio de las actividades económicas como a la definición del rol del Estado promotor. Es así como puede inferirse de la relación seguida en la norma, que la restricción a la actividad económica, además de estar contemplada en una Ley, es necesario que obedezca a razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.(…)”.
Este Juzgado considera que el Estado está en la obligación de regular la actividad económica estando así en el deber de dar oportuna respuesta a las peticiones del administrado.
Visto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que, el derecho a la libertad económica es aquel que tienen los particulares y está plasmada en la Carta Magna por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad u otras de interés social. Asimismo el Estado debe ofrecer un equilibrio entre la iniciativa privada y la libertad de empresa y comercio, por otro lado también para racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo del país.
Por consiguiente es importante para este Juzgado Nacional citar extracto del artículo 7, de la resolución N° 116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en la cual se establecen los recaudos que deben consignar los proveedores interesados en inscribirse o renovar el Registro para la comercialización de puntos de venta, al respecto el mencionado artículo establece que:
“Artículo 7: A los fines de solicitar la inscripción o renovación en el Registro, el proveedor interesado deberá consignar la documentación requerida, sin encuadernación y dentro de un sobre, quedando expresamente entendido que este Ente Supervisor no procesará dicha solicitud si ésta no se encuentra acompañada de todos los recaudos que a continuación se indican
1. Formulario denominado ‘Solicitud de Inscripción, Registro de Proveedores – Puntos de Venta’, o ‘Solicitud de Renovación, Registro de Proveedores – Puntos de Venta’, según corresponda, con los campos llenos en su totalidad.
El formulario a que hace referencia este numeral puede ser retirado en la Oficina de Atención Ciudadana de este Superintendencia, o se impreso de la página web de este Organismo, cuya dirección electrónica es: www.sudeban.gob.ve.
2. Timbres fiscales correspondientes conforme con lo establecido en la Ley de Timbre Fiscal.
Dicho formulario se debe acompañar como mínimo de los siguientes recaudos:
(…Omissis…)
b) Persona Jurídica:
b.1) Copia del Registro Único de Información Fiscal (R.I.F) vigente, cuya dirección debe coincidir con la manifestada en la solicitud.
b.2) Copia del documento constitutivo y/o estatutos sociales con sus últimas modificaciones debidamente registradas.
b.3) Copia de la cédula de identidad del o los representante(s) legal(es) y la documentación que acredite su legitimidad.
b.4) Estado de resultado y balance general de dos (2) períodos contables anteriores elaborados por un contador público a la fecha del petitorio.
b.5) Copia del contrato de arrendamiento, documento de propiedad u otro título sobre el local o oficina donde se ejerce la actividad y de la sede principal, en los casos que corresponda.
b.6) Dos (2) referencias bancarias y/o comerciales de reciente emisión.
b.7) Declaración de Impuesto Sobre la Renta (I.S.L.R.) de los últimos dos (2) años y los soportes que evidencian la cancelación correspondiente. Si la declaración fue realizada vía internet deberá mantener el certificado electrónico de recepción de la declaración.
b.8) Solvencias de impuestos municipales o estatales de la región a la que pertenezca el solicitante...” (Negrillas del texto original).
Como corolario de lo anteriormente citado, es importante para este Juzgado Nacional evaluar los recaudos consignados en autos por la representación de la sociedad mercantil Global Payment C.A., y así verificar si cumple con lo establecido articulo 7, de la resolución N° 116.17 citada ut supra.
Al respecto tenemos que, en fecha 12 de marzo de 2018 la representación de Global Payment C.A. consignó ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN): - copia de la declaración de impuesto sobre la renta 2016 de Global Payment C.A., - copia de la declaración de impuesto sobre la renta 2017 de Global Payment C.A. y, - copia de referencia bancaria del banco mercantil. En fecha 14 de junio de 2018, consignaron ante la Superintendencia los siguientes recaudos: - Timbres fiscales por 2,02 unidades tributarias, - Copia del contrato de arrendamiento, - Declaración del impuesto sobre la renta 2017 y comprobante de pago, - Balances, cierre del ejercicio del año 2017, estado de ganancias y pérdidas, -Nota de entrega de documentos del 12/03/2016, -Referencia bancaria y - las últimas (3) planillas de pago de impuestos a la alcaldía de caracas y soportes de pago; en fecha 23 de julio de 2018 la representación de Global Payment C.A. consigno ante la referida Superintendencia: - Contrato de arrendamiento completo y - referencia comercial; en fecha 9 de octubre de 2018 hicieron entrega ante SUDEBAN de Documento compra venta de oficina;
De lo desarrollado anteriormente, se observa que la parte recurrente consignó ante la Superintendencia una serie de recaudos para así dar cumplimiento a la resolución N° 116.17 citada ut supra.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la apoderada judicial de la sociedad mercantil Global Payment C.A., consignó en autos (Vid. folio 62 del expediente judicial), una serie de documentos en la cual se encuentran los siguientes: i) copia del Registro Único de Información Fiscal de la empresa (Vid. folio 63 del expediente judicial), ii) copia del documento constitutivo de la empresa y sus últimas modificaciones (Vid. folio desde el 64 al 83 del expediente judicial), iii) copia de la cédula de identidad del representante legal de la empresa (Vid. folio 84 del expediente judicial), iv) original del estado de resultado y balance general de dos (2) periodos contables anteriores elaborados por un contador público (Vid. folio desde el 85 al 92 del expediente judicial), v) copia del contrato de arrendamiento y copia del contrato de opción de compra venta del local donde realiza su actividad comercial (Vid. folio desde el 93 al 108 del expediente judicial), vi) original de (2) referencias bancarias (Vid. folios 109 y 110 del expediente judicial), vii) declaración del impuesto sobre la renta de los últimos dos años (Vid. folio desde el 111 al 127 del expediente judicial) y viii) solvencia de impuestos municipales (Vid. folio desde el 128 al 134 del expediente judicial). Dando de esta manera cumplimiento a lo establecido en el artículo 7, de la resolución N° 116.17 emanada de la Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) para que la recurrente pueda efectuar la comercialización de puntos de venta.
Como parte de los anexos consignados al presente expediente por parte de la Sociedad Mercantil Global Payment C.A., se observa que riela en el folio veintiocho (28) del expediente judicial, una carta por parte de la Sociedad Mercantil Global Payment C.A. con fecha del nueve (9) de julio de 2018 dirigida a la mencionada Superintendencia mediante la cual el demandante solicitó “…una audiencia con el propósito de impulsar y completar la gestión de inscripción que, a la fecha cuenta ya con un tiempo considerable en estatus de ‘En Proceso’.”. Además consignaron un Acta de Visita de Inspección realizada el 20 de febrero del 2019 la cual riela en el folio treinta y dos (32) y un Acta de Requerimiento de Información (Vid. folio 33) la cual fue realizada en la misma fecha a la anterior por parte de la Superintendencia.
Y bien, como parte de los anexos consignados en el expediente por la representación de la Sociedad Mercantil Global Payment C.A., es fundamental para este Juzgado considerar la comunicación que riela en el folio (135) suscrita por la Gerente de Adquirencia y Medios de Pago del Mercantil Banco Universal, dirigida al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en fecha 6 de marzo de 2019, en la cual se le informó que:
“Tenemos el agrado de dirigirnos a Usted a solicitud de Global Payment C.A., Registro Único de Información Fiscal (R.I.F.) J-340634098-7, los fines de hacerle saber que dicha empresa, actualmente se encuentra realizando ante Mercantil, C.A., Banco Universal, todos los trámites exigidos por la Ley para ser nuestro aliado comercial y proveedor de equipos de Puntos de Ventas (POS) y Puntos de Venta Móvil (mPOS), una vez les sea entregado el registro y la autorización como proveedor emitidas por la institución que Usted representa.” (Negrillas del texto original).
Ahora bien, de la revisión exhaustivas a las actas que conforman el presente expediente, se ha verificado que la representación judicial de la parte actora consignó los recaudos necesarios y exigidos por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) en el artículo 7, de la resolución N° 116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017, a los fines de ser incorporados en el Registro de Proveedores que comercializan Puntos de Venta. Cumpliendo así la parte accionante con el requisito para su inscripción en el Registro de Proveedores de Puntos de Ventas establecido en la resolución N° 116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017. Por tanto, se evidencia de autos una presunción grave de la vulneración a la libertad económica del accionante por falta de inclusión en el Registro de Proveedores de Puntos de Ventas establecido en la resolución N° 116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017. Así se establece.
En virtud de lo antes expuesto, a criterio de este Juzgado Nacional se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho constitucional que se reclama, así como también se encuentra verificado el riesgo cierto de tener pérdidas económicas por mantenerse en incertidumbre sobre su actividad económica principal que depende del pronunciamiento de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y sea incorporado en el Registro de Proveedores de Puntos de Ventas, para así poder desarrollar su actividad económica, permaneciendo obligada y supeditada la sociedad mercantil demandante a asumir gastos que comprometen su viabilidad e incluso atenten contra la permanencia de los puestos laborales mantenidos por la misma, esperando el pronunciamiento de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en consecuencia este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital AUTORIZA de manera provisional a la Sociedad Mercantil Global Payment, C.A., a tenerse como inscrita en el Registro de Proveedores de Puntos de Ventas establecido en la resolución N° 116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), quedando plenamente facultado a realizar contrataciones con las instituciones bancarias y las compañías emisoras o administradoras del servicio de punto de venta, hasta tanto se dicte la sentencia definitivamente firme de la presente causa. Así se decide.
Asimismo, visto que la demandante solicita que se le notifique al Banco Mercantil y al Banco Occidental de Descuento el amparo cautelar acordado, se acuerdo lo solicitado.
Por consiguiente este Juzgado declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Roger Antonio Fernández, titular de la cedula de identidad Nº 11.351.834, actuando en este acto como Gerente general de la SOCIEDAD MERCANTIL GLOBAL PAYMENT, C.A., Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de abstención o carencia interpuesto por el ciudadano Roger Antonio Fernández, titular de la cedula de identidad Nº 11.351.834, actuando en este acto como Gerente general de la SOCIEDAD MERCANTIL GLOBAL PAYMENT C,A debidamente asistido por los abogados Aracelis Aguilera y Cesar Augusto Tillero inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 282.893 y 296.416 contra la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
2.- SE ADMITE la demanda por abstención o carencia.
3.- DECLARA PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada, en consecuencia: AUTORIZA de manera provisional a la Sociedad Mercantil Global Payment, C.A. a tenerse como inscrita en el Registro de Proveedores de Puntos de Ventas establecido en la resolución N° 116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), quedando plenamente facultado a realizar contrataciones con las instituciones bancarias y las compañías emisoras o administradoras del servicio de punto de venta, hasta tanto se dicte la sentencia definitivamente firme de la presente causa.
4.- NOTIFÍQUESE de la presente decisión a la sociedad mercantil Global Payment, C.A., a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), al Procurador General de la República, al Banco Mercantil y al Banco Occidental de Descuento.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil veinte (2020). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
MARÍA LUISA MAYORAL
Exp N°: 2019-480
HBF/13
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil veinte (2020), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria.
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