JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000387 En fecha 21 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio Nº TS10ºCA 255-13 de fecha 4 de marzo de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MARÍA GABRIELA PARÉS BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 12.430.038, debidamente asistida por la abogada Aracelis Acosta de Archilla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.818, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 4 de marzo de 2013, mediante el cual el Juzgador de Instancia oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de febrero de 2013 por la representación judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de enero de 2012, el cual declaró sin lugar el recurso funcionarial interpuesto. En fecha 25 de marzo de 2013, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, se designó Juez Ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 16 de abril de 2013, la parte apelante consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 22 de abril de 2013 se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 30 de abril de 2013. En fecha 2 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 16 de mayo de 2013 se dictó decisión mediante la cual este Juzgado declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, y en consecuencia, ordenó reponer la causa al estado de que se notificara a las partes del fallo dictado, para que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, la parte accionante diera contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 24 de octubre de 2013, se dictó auto dejando constancia que se encontraban notificadas las partes de la decisión del 16 de mayo de 2013, y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 30 de octubre de 2013. En fecha 31 de octubre de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado. En fecha 14 de diciembre de 2017, se recibió del abogado Eduardo Menda Osorio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.260, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, diligencia mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 4 de febrero de 2020, se dejó constancia que en virtud del Acta Nº 264, levantada el 2 de mayo de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia, este Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa este Juzgado a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO El recurso incoado en fecha 13 de abril de 2011, fue fundamentado con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestó, que “[ingresó] a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, el día 10 de Septiembre (sic) de 2001, desempeñando el cargo de Auditor IV de la Dirección de Administración Central, y en la misma fecha tom[ó] posesión del cargo y prest[ó] juramento por ante el Contralor Municipal Rafael Sáez, tal como consta [en la] (…) designación, acta de toma de posesión, juramento y constancia de trabajo…”. (Corchetes de este Juzgado). Indicó, que “[d]urante los años de servicios, fu[e] seleccionada para participar como funcionari[a] de la Contraloría Municipal, en Programas Avanzados y Jornadas Especiales de preparación profesional, tal como (…) consta [en la] comunicación suscrita por la Directora de Personal de la Contraloría Municipal, programación y carta compromiso, (…) y memorandum (sic) (…), en [su] desempeño trabaj[ó] como Auditor, con un horario de 32 horas y media semanales, en jornada diurna, en Gerencia de Control de Gestión Interna, en la Gerencia de Gestión Social, y finalmente como Auditor Fiscal III”. (Corchetes de este Juzgado). Agregó, que “[e]stando en el desempeño de [sus] funciones present[ó] un Síndrome Depresivo Mayor, que interfiere en [su] capacidad para trabajar, estudiar, dormir entre otras actividades, y luego de variados tratamientos médicos, [le] ordenaron en Octubre (sic) de 2009, reposo psiquiátrico, debido a no estar en condiciones de incorporar[se] al trabajo”. (Corchetes de este Juzgado). Narró, que “[l]os tratamientos son seguidos directamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como consta de la relación de controles médicos y reposos extendidos por el IVSS (sic) CHACAO, en consulta de Psiquiatría (…). Estando en reposo ordenando (sic) por el IVSS (sic), el 25 de Agosto (sic) de 2010, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Chacao, [le] abrió una investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando el artículo 86 ejusdem, numeral 9, el cual se refiere a abandono injustificado al trabajado durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos”. (Corchetes de este Juzgado). Señaló, que “[e]l 27 de Septiembre (sic) de 2010, dentro del lapso correspondientes, present[ó] [sus] alegatos, ya que a partir del mes de julio de 2010, [ha] estado asistiendo a la consulta de psiquiatría del IVSS (sic) en el Ambulatorio de Chacao, en el cual se aplica el procedimiento de convalidar los reposos por citas, de lo que se deja constancia en la Tarjeta de Control de Citas (Forma 15-32), reposos que han sido convalidados por el IVSS (sic) y consignados oportunamente, (…) en la Contraloría Municipal de Chacao. [Por lo cual] trajo como consecuencia que el 5 de octubre de 2010, la Dirección de Recursos Humanos, acordó el cierre y archivo del expediente Nº 002-2010, abierto en [su] contra, debido a la Consultaría (sic) Jurídica, consideró improcedente la sanción”. (Corchetes de este Juzgado). Indicó, que “[e]l día 1 (sic) diciembre de 2010, asisti[ó] al Ambulatorio ‘Dr. Carlos Diez del Ciervo’ (Chacao), en el cual la Psiquiatra Dra. Carmen A. Salas Vásquez, C.I: 10.582.380, M.S.D.S. 55157, viene emitiendo y convalidando [sus] reposos médicos, pero la mencionada médico (sic) se encontraba ausente debido a un Reposo Médico. [En consecuencia, acudió] en varias ocasiones y debido a [su] necesidad de asistencia médica, y a la ausencia de médico tratante, día 19 de Enero (sic) de 2011, [fue] remitida al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales con sede en el Cementerio, pero la médico (sic) Yamira Calderón, [la] devuelve al Centro de Chacao, ya que por información del Director General Márquez Flores, se designaría un medico (sic) psiquiatra para el centro de Chacao”. (Corchetes de este Juzgado). Manifestó, que “…para [la] fecha 3 de febrero de 2011, [fue] referida al Centro Ambulatorio ‘Dr. Angel (sic) Vicente Ochoa’ Sur (Cementerio), de manera que los médicos psiquiatras que laboran en ese Ambulatorio, [la] traten y gestionen [su] Pensión de Incapacidad, ya que desde el 20 de octubre de 2010, se cumplieron las 52 semanas de reposo medico (sic) continuo e ininterrumpido, tal y como lo demuestra la Constancia expedida por la Directora del Centro Ambulatorio ‘Dr. Carlos Diez del Ciervo’, Dra. Miriam Pichardo”. (Corchetes de este Juzgado). Argumentó, que “…[está] legítimamente revestida de derecho, para interponer el presente recurso de nulidad, ya que el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de Enero (sic) de 2011, por Rafael N. Saéz, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, lesiona [sus] derechos subjetivos, al remover[la] de [su] cargo el Contralor Municipal, estando de reposo medico (sic), lesiona [sus] intereses legítimos, personales y directos, viola [su] derecho a la defensa, [su] derecho al trabajo, [su] derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49, 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viola el artículo 59 y siguientes de el (sic) Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente hasta tanto se publique el que lo sustituya, el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra el fuero especial por reposo médico, y por ende la inamovilidad, ya que para hacerse efectiva una remoción en estas condiciones se debe cumplir con el (sic) consagrado en el Capítulo II del Título VII de la Ley, el cual se aplica de manera supletoria a las normas consagradas en la Ley del Estatuto de Función Pública”. (Corchetes de este Juzgado). Señaló, que “[v]iola [su] derecho a permanecer en la Administración Pública Municipal, porque tal como lo establece el artículo 97 de La (sic) ley (sic) Orgánica del Trabajo, vencido la suspensión [tiene] el derecho de ser reincorporada a [su] cargo, en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió la suspensión. [Por lo que, alegó que] el Contralor Municipal que no consta que sea funcionaria de carrera, e ignorando que en fecha anterior, el 25 de Agosto (sic) de 2010, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Chacao, [le] abrió una investigación fundamentada en el artículo 89, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando el artículo 86 ejusdem, numeral 9. [E inició un] procedimiento que solo es aplicable a un funcionario de carrera y el cual fue desistido cuando comprobé que aún estaba en reposo médico, situación por demás conocida por la Dirección de Recursos Humanos. Y peor aún, [la] remueve si (sic) participar[le] del otorgamiento del mes de disponibilidad, conforme al artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cercenando [sus] derechos a disponer de este beneficio establecido en la ley y reduciendo el lapso para interponer el recurso a los tres meses que señala el artículo 92 y 94 ejusdem, a partir de la notificación”. (Corchetes de este Juzgado). Fundamentó su pretensión en los artículos 49, 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 59 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 96 de la Ley Orgánica del Trabajo; 21 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señaló, que el Contralor Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto hecho por cuanto “…tergiversó los hechos para forzar la aplicación de la norma el artículo 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública, y obviando que estaba de reposo médico, en consecuencia la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de Enero (sic) de 2011, por Rafael N. Sáez, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, está viciada de ilegalidad y nulidad absoluta, de conformidad con el ordinal 4 del articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, dado que estaría actuando el órgano fuera de la esfera de su competencia. [Por cuanto incidió] en falso supuesto y vicia de ilegalidad y nulidad absoluta el ACTO RECURRIDO, al destituir[la] sin procedimiento previo alguno, sobre la base de hechos no demostrados, en virtud de la falta de sustanciación de un procedimiento en el que el Contralor Municipal probara, que no estoy protegida por un fuero especial, debido a [su] condición medico (sic) psiquiátrica, violentó el artículo 59 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, que [la] ampara con un fuero especial y en el peor de los casos violentó el procedimiento previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (sic), semejante conducta afecta de nulidad absoluta, la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de Enero (sic) de 2011, por Rafael N. Sáez, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, de conformidad con el ordinal 4 del articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Corchetes de este Juzgado). Indicó, respecto a la violación del principio de confianza legítima que “…no es legal destituir un funcionario público de carrera que se encuentra en reposo médico psiquiátrico, conculcándole el derecho a la defensa, violando [su] fuero especial, sin abrir un procedimiento previo, sin concederle el mes de disponibilidad consagrado en la ley especial y alegando por el nombre del cargo que se le asigna, la calificación de personal de confianza”. (Corchetes de este Juzgado). Solicitó medida cautelar de amparo constitucional, en virtud que “…la impugnada Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de Enero (sic) de 2011, por Rafael N. Sáez, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, no deriva –salvo prueba en contrario- que [le] hubiesen (…) notificado de la apertura (sic) y sustanciación del procedimiento de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni menos aún con fundamento en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni del reglamento a la Ley de Carrera Administrativa, tal omisión conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la Contraloría Municipal al momento de dictar la resolución, no tomó en cuenta el fuero especial que [le] revestía, razón por la cual debía de ser lo más cuidadosa posible en el análisis y dar apertura (sic) y sustanciar un procedimiento garantista para [ella] como interesada, esto comporta que existe la presunción de violaciones constitucionales especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho ‘aparentemente’ es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario”. (Corchetes de este Juzgado). Alegó, que “…los graves vicios de que adolece el ACTO RECURRIDO y en virtud de que su ejecución durante la tramitación del presente recurso de nulidad ocasionaría daños irreparables en [su] esfera jurídico-subjetiva, respetuosamente solicito a ese Tribunal que, proceda a SUSPENDER preventivamente, mientras dure el juicio principal de nulidad, los efectos del (sic) Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de Enero (sic) de 2011, por Rafael N. Sáez, y, en consecuencia, se ordene al Contralor Municipal del Municipio Chacao, [le] restituya en [su] cargo con el goce del salario y demás beneficios laborales de la que [fue] inconstitucionalmente privada”. (Corchetes de este Juzgado). Asimismo, respecto a la suspensión de efectos del acto recurrido manifestó que “…[si] considere declarar sin lugar la acción de amparo cautelar intentada conjuntamente con el presente recurso de nulidad, subsidiariamente, dados los graves vicios de que adolece el ACTO RECURRIDO y en virtud de que su ejecución durante la tramitación del presente recurso de nulidad, ocasionaría daños irreparables en la esfera jurídico-subjetiva de [su] representado de ser declarada la nulidad del mismo, solicitamos que sea acordada, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de los efectos del (sic) Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de Enero (sic) de 2011, por Rafael N. Sáez, y en consecuencia, se [le] restituya a [su] cargo del que [fue] inconstitucionalmente privada”. (Corchetes de este Juzgado). Finalmente, solicitó que sea declarado “…CON LUGAR la medida cautelar de amparo solicita (sic), dadas las lesiones a derechos constitucionales que derivaran para [ella] y en consecuencia, se [le] restituya al cargo de AUDITOR FISCAL III. (…) Subsidiariamente, en caso de que ese Tribunal considere no acordar la medida cautelar de amparo solicitada, ACUERDE la medida de suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO conforme lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dado los graves vicios (sic) de que adolece el ACTO RECURRIDO y, en consecuencia, se [le] restituya al cargo de AUDITOR FISCAL III, del cual fu[e] ilegítimamente privada. (…) Declare CON LUGAR EL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO y, en consecuencia, declare la nulidad de la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de Enero (sic) de 2011, por Rafael N. Sáez, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Chacao, del cual fu[e] notificada el 2 de Febrero (sic) de 2011 y en consecuencia [sea reincorporada definitivamente] al cargo de Auditor Fiscal III con las mismas funciones, condiciones laborales, económicas y sociales que disfrutaba desde el momento en que fu[e] removida hasta [su] efectiva reincorporación al cargo, así como también [solicita le sean] cancelados todos los beneficios económicos que dejé de percibir y el pago de los salarios que haya dejado de percibir hasta el cumplimiento de la sentencia”. (Corchetes de este Juzgado). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 10 de enero de 2012, el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, por la ciudadana MARÍA GABRIELA PARÉS BARRIOS, con la asistencia jurídica de la abogada Aracelis Acosta de Archila, ya identificadas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, con oficio Nº 0080, suscrito por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual fue removida del cargo de Auditor Fiscal III que ejercía en ese ente de control fiscal municipal”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 16 de abril de 2013, la abogada Aracelis Acosta de Archilla, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana María Gabriela Parés Barrios, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó, que “…[la] sentencia violó los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, los cuales exigen que el juez se atenga a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos (sic), ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. Así como que la decisión debe dictarse con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la (sic) instancia”. (Corchetes de este Juzgado). Indicó, que “[l]a sentenciadora no apreció las pruebas constituidas por los reposos médicos que fueron reproducidas y/o consignados con el escrito de pruebas correspondientes justamente al año 2010, si así lo hubiese hecho, en respeto al derecho al trabajo y a la salud de [su] representada, hubiese analizado que [su] REPRESENTADA ESTABA DE REPOSO MÉDICO desde Octubre (sic) de 2009, y fue reclasificada el 8 de febrero de 2010, cuando aún estaba de reposo, tal como consta en los reposos médicos recibidos y sellados por la Contraloría Municipal y; cuando la removieron no lo había ejercido, en consecuencia hubiese concluido que JAMÁS EJERCIÓ EL CARGO DE AUDITOR FISCAL III”. (Corchetes de este Juzgado). Señaló, que “…el 8 de febrero de 2010, con oficio DRRHH081-2010 se le notificó a [su] representada, que a partir del 1 de Enero (sic) de 2010 (mes anterior) la nueva clasificación al cargo de AUDITOR FISCAL III, en ambas fechas ya [su] representada estaba de reposo, la reclasificaron (sic) se efectúa para un nuevo cargo estando de reposo y este cargo jamás lo ejerció, posteriormente el Contralor Municipal del Municipio Chacao dicta la Resolución Nº CM/037/2010 y efectuó la modificación parcial del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao, donde se modifica el Capítulo VI ‘Listado de Clases de Cargo’ y el Capítulo VII ‘Descripción de Cargos’. Durante todo este tiempo y a la fecha de su destitución, [insistió que su] representada jamás ejerció el cargo de Auditor Fiscal III”. (Corchetes de este Juzgado). Mencionó, que “…con ocasión de la celebración de la audiencia definitiva, expreso (sic) y destaco (sic) la circunstancia de que [su] representada no ejerció nunca el cargo de AUDITOR FISCAL III, ya que fue clasificada por él, estando de reposo. [Por cuanto] vale hacer referencia a otra (sic) pruebas que favorecen a [su] representada, que existen en autos, y que la juez no apreció, y ha[ce] referencia a estas pruebas de la Contraloría Municipal, sobre todo porque invo[có] en [su] escrito de pruebas el principio de la comunidad de la prueba y la sentenciadora en el auto de admisión de las mismas (ante la oposición presentada por la Contraloría Municipal), hace referencia a éste y al principio de exhaustividad y deja sentado ‘…el juez está obligado a emplearlo de oficio sin necesidad de alegación de las partes’”. (Corchetes de este Juzgado). Expresó, que “…la audiencia definitiva que es de pleno conocimiento que un funcionario de confianza no es sometido a procedimiento disciplinario si la mira es destituirlo, ya que son de libre nombramiento y remoción y no hay que justificar la remoción. Por lo que el procedimiento abierto antes de la remoción es una confesión por parte del (sic) la Contraloría Municipal”. Adujo, que “…la ciudadana juez en su auto de admisión de pruebas, ante la oposición que hace el querellado a las documentales (…) promovidas, el procedimiento administrativo para sancionarla con la destitución, que se abre a [su] representada en fecha 25 de Agosto (sic) de 2010, donde se le notifica del procedimiento con fundamento en el artículo 86 numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la comunicación de descargo fecha 2 de Septiembre (sic) de 2010, suscrita por [su] representada y recibida en la Dirección de Recursos Humanos en fecha 3 de Septiembre (sic) de 2010, el escrito de pruebas recibido en la Dirección de Recursos Humanos en fecha 15 de septiembre de 2010, y Comunicación número y letra DRRHH/698/2010, de fecha 5 de Octubre (sic) de 2010, donde se le notifica del cierre del procedimiento debido a que la Dirección de Consultoría en memorando Nº DCJ-‘095-2010, consideró improcedente la sanción”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que “[t]ampoco aprecia la sentenciadora que tal como consta del expediente administrativo [su] representada siempre fue sometida a evaluaciones de desempeño que determinaban su promociones y adjudicaciones de funciones, conforme el artículo 57 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su última evaluación de desempeño la realizaron el 12 de Agosto (sic) de 2009, como Coordinadora y, se realizó un mes antes de entrar en reposo”. (Corchetes de este Juzgado). Denunció, que “[l]os oficios con las promociones se fundamentan en el artículo 42 de la Ordenanza Nº 03793. Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera para Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao. Como ejemplo cursa en el Expediente el Oficio del 22 de Julio (sic) de 2003, (…) Que tampoco fue apreciado por la sentenciadora”. (Corchetes de este Juzgado). Manifestó, que “…el cargo de Coordinadora, que fue el último cargo que desempeñó [su] representada a la cual fue clasificada un mes antes de su reposo no está descrito en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao, publicado en la Gaceta Municipal Nº 366 Ordinario del 26 de noviembre de 2010”. (Corchetes de este Juzgado). Alegó, que “…la sentenciadora no puede sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos y, no consta en este manual, la descripción del último cargo que ejerció [su] representada, el cual es Coordinadora de Auditoria”. (Corchetes de este Juzgado). Agregó, que “…si el Contralor Municipal, deseaba retirar a [su] representada, tenía los canales para ellos: 1.- Abrir una (sic) procedimiento para efectuar un retiro con fundamento en el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de Función Pública, numeral 6, en concordancia con el artículo 86 ejusdem numeral 9, como lo hizo en (sic) 25 de Agosto (sic) de 2010 y, dar oportunidad a [su] representada de probar que estaba protegida por un fuero especial, debido a su condición medico (sic) psiquiátrica. Tal como lo hizo en la oportunidad referida 2.- Respetar su condición de funcionario de carrera y concederle un mes de disponibilidad, para su reubicación (dependiendo de sus condiciones médicas) conforme el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable hasta tanto se dicte el Reglamento de la Ley del Estatuto de Función Pública”. (Corchetes de este Juzgado). Manifestó, que “…la sentenciadora del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas en el supuesto negado en cuanto a la calificación de funcionario de Carrera de [su] representada, aún cuando si (sic) lo es, el contenido de la sentencia dictada por esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, en las que señala que aquellos funcionarios que se encuentren en las situaciones que se describe en esa sentencia gozan de una estabilidad provisional o transitoria, basándose en lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, y que tales funcionarios que se encuentran en esa situación de transitoriedad no podrán ser removidos, ni retirados de sus cargos por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente esta (sic) previsto mediante el concurso correspondiente. Esto así, resume su anterior criterio establecido en el año 2003, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Corchetes de este Juzgado). Concluyó, que la decisión dictada por el Juzgado a quo “…violó los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, convalidando con esto un procedimiento de remoción totalmente ilegal como lo es la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, con oficio Nº 0080, suscrito por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual fue removida del cargo de Auditor Fiscal III que nunca ejerció en ese ente de control fiscal municipal, [asimismo, solicitó que] declare con lugar la apelación interpuesta, declare nula la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de enero de dos mil doce (2012), por violación a la normativa invocada vigente y como consecuencia de la declaración anterior se ordene restituir a la Ciudadana María Gabriela Parés Barrios, en el cargo que venía desempeñando para el momento de su remoción, Coordinadora de Auditoría, o en su defecto en uno de similar categoría o superior nivel y remuneración a este o en el cargo de carrera que se encuentre en el nivel jerárquico similar y, se ordene el pago de los salarios caídos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación”. (Corchetes de este Juzgado). -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo , se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Juzgado resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Establecido lo anterior, corresponde a esta Juzgado pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 10 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en los términos siguiente: En tal sentido la parte apelante indicó, que el Juzgador a quo no apreció algunos de los medios de prueba promovidos ante él, específicamente algunos certificados médicos consignados en el correspondiente lapso de promoción de pruebas, lo cual según sus dichos comprobaban que la querellante se encontraba de reposo al momento de la reclasificación del cargo que desempeñaba en la administración pública. De la misma forma sostiene que la ciudadana María Gabriela Parés Barrios ostenta la condición de funcionario de carrera, ya que fue sometida a un procedimiento de destitución para su retiro de la administración pública, aunado a el hecho de que continuamente era evaluado su desempeño para sus ascensos, revelando a todas luces que no se trataba de una funcionaria de libre nombramiento y remoción. De todo ello se desprende que la parte apelante denuncia la materialización del vicio de silencio de pruebas ya que el Juez no se pronunció sobre algunas documentales consignadas por la querellante, lo cual produjo una errada apreciación del Juzgador en cuanto a la naturaleza del cargo que desempeñó la funcionaria para la Administración Pública, Ahora bien, en cuanto al vicio de silencio de prueba, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 407 del 12 de mayo de 2010 (caso: Marcos De Jesús Chandler), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente: “…la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. (Subrayado y negrillas de este Juzgado). Así pues, en atención a la decisión supra citada, el vicio de silencio de prueba se configura cuando un Juez omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está obligado a analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos. De esta manera, el sentenciador tiene el deber de examinar todas las pruebas que hayan sido incorporadas por las partes en el expediente dentro del lapso legalmente establecido, por consiguiente, el silencio de pruebas se producirá cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente cualesquiera de las pruebas cursantes en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de algún tipo, siempre y cuando quede demostrado que dicho elemento probatorio es de tal importancia que alteraría la naturaleza del juicio. (Vid. Sentencia Nº 1507 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 7 de junio 2006, caso Edmundo José Peña Soledad). De igual forma, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; así como tampoco puede exigírsele al juez la valoración palabra por palabra, detalle a detalle sobre todos y cada uno de los medios probatorios cursantes en el expediente, ya que lo relevante de un medio probatorio es aquello capaz de probar y que guarde relación con los hechos debatidos en el juicio; es por ello que sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio (Vid. Sentencia Número 1311 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2007). Los criterios jurisprudenciales anteriores develan que no siempre una omisión de pronunciamiento sobre una prueba se traduce en una violación al deber que tiene el Juez de analizar las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso, sino que sólo se genera cuando los elementos probatorios objeto del silencio de prueba sean determinantes en la motivación del fallo. Adicionalmente conviene traer a colación el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente en cuanto a los funcionarios públicos que: “Artículo 144.- La Ley establecerá el estatuto de la función pública mediante normas de ingreso, ascenso traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinara las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. Asimismo el artículo, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen lo siguiente: “Artículo 19.- Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza. (…Omissis…) Artículo 21.- Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”. De las normas estudiadas se desprende que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado suspensión retiro, sistemas de remuneración estabilidad y régimen jurisdiccional. Así, se han establecido mecanismos tendientes a depurar la subvertida estructura funcionarial que otrora soportó nuestro sistema jurídico en torno a los cargos de la administración pública en relación a su ingreso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración estabilidad y régimen jurisdiccional. Es por ello que nuestra legislación ha establecido los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa, separando bajo parámetros obtenidos de manera objetiva los supuestos que definen y regulan a los funcionarios de carrera como a los de libre nombramiento y remoción. Es decir separar la naturaleza y efectos que se desprenden de dichos cargos. A raíz de ello, el propio texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción resultan los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. Se debe indicar además que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa taxativa en el artículo 20 de la Ley del estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. En este contexto, se debe aclarar que el elemento mediante el cual se califica un cargo de confianza son los que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no por la naturaleza del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Del mismo modo es menester señalar que no es suficiente que un cargo sea determinado como de alto nivel o confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición pues no es suficiente para clasificar un cargo como de confianza, la sola clasificación como tal toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción sino que se trata de una clasificación de la Administración a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales se deben considerar en principio como ajenos a la función pública. Siendo que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna sino al contrario la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos taxativa y en tal sentido debe determinarse la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma en la norma que lo considera de libre nombramiento y remoción. Así, en los términos del ya reseñado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la clasificación de su cargo de confianza, efectivamente requieren de un alto grado de confidencialidad y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o señalar que el cargo estaba adscrito una Dirección determinada del Órgano por tanto corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, especifica o individualizada al cargo tal como lo ha sostenido este Juzgado Nacional en reiteradas decisiones. Esclarecido lo anterior, observa esta Alzada que el Juzgado de Instancia, a través de la decisión cuya impugnación se pretende, la cual riela del folio 319 al folio 329 de la primera pieza del expediente judicial, estableció lo siguiente: “…No resulta entonces aceptable, que una vez culminado el lapso para la presentación de dichos justificativos de conformidad con lo establecido en la norma, se pretenda, avalar la existencia de sendos certificados con efectos retroactivos, pues, en criterio de esta Juzgadora, la aceptación de esta conducta generaría una carga a la Administración empleadora que le es esencialmente inherente a los funcionarios, toda vez que si bien es cierto, que la premisa es que la Administración tiene el deber de respetar el reposo médico de los funcionarios que prestan sus servicios a ésta, también es cierto que la carga legal de hacer del conocimiento de su empleador de la situación de enfermedad o reposo es del funcionario público que se halle en esta situación administrativa, todo ello a los fines de adoptar las medidas pertinentes que garanticen la prestación efectiva, continua y permanente del servicio del cual es responsable el funcionario. En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas de (sic) expediente y con el propósito de comprobar el cumplimiento de la carga que le impone la norma al funcionario, se observa que el último reposo del cual se evidencia acuse de recibo por parte del ente contralor querellado, corresponde a la fecha de emisión del día 30 de septiembre de 2010, y establece período de incapacidad o reposo médico desde el 23 de noviembre del 2010 hasta el 13 de octubre del mismo año, señalando como fecha de reintegro a sus labores el día 14 de octubre de 2010, en consecuencia, no existe base que le permita a esta Sentenciadora presumir, sin que ello signifique un desconocimiento de la condición médica que aqueja a la querellante, que a la fecha de su remoción y retiro, la Administración Pública Municipal en efecto estuviese en conocimiento de los reposos médicos que le fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Lo anterior no fue desvirtuado por la querellante en el debate probatorio correspondiente. Conforme a las pruebas antes discriminadas, esta Juzgadora considera que se evidencia que para el momento en que la actora se le notificó de la decisión de removerla y retirarla del cargo que ostentaba, ésta no había informado oportunamente ante el ente de control fiscal querellado -ni surgen de las actas que tal circunstancia haya sido del previo conocimiento formal de la Administración Municipal- que se encontraba de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la forma que establecen los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Se concluye entonces que no siendo comprobada la circunstancia antes anotada, esto es, que la Administración Municipal se encontrara oportuna y formalmente informada respecto de la situación médica que invoca la querellante, a través de las formalidades reglamentariamente instituidas, pues, como bien advirtió la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, los reposos cuya validez invoca sistemáticamente la actora, carecen de algún sello o firma de funcionario competente que demuestre la recepción de tales documentales ante la sede de esa entidad contralora -ya que los últimos reposos médicos que cuenta con un sello de recepción y fue recibido por la Administración Contralora Municipal cursa al expediente administrativo a los folios 000454 y 000455 y que se acompañan como documentos anexos a la demanda, al folio 31 del expediente judicial-, por tanto, mal puede la actora invocar sistemáticamente lesión alguna a los derechos constitucionales relativos a la salud y al trabajo. En virtud de lo anterior, este Tribunal considera que debe declararse sin lugar la solicitud de la nulidad del acto administrativo de remoción y de retiro, contenido en la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual la ciudadana María Gabriela Parés Barrios fue retirada y removida del cargo de Auditor Fiscal III, toda vez que la misma no puede ser anulada por no ser ilegal y por haber sido dictada dentro de los parámetros de competencia que tiene legalmente atribuido el Contralor Municipal en materia de gestión y administración del personal a su cargo y así se decide”. (Resaltado de este Juzgado). Vista la transcripción parcial del referido fallo, se evidencia que contrariamente a lo esgrimido por la parte recurrente, el Juzgado a quo si estudió y emitió pronunciamiento sobre los certificados de incapacidad temporal consignados por la ciudadana María Parés Barrios (Vid. folio 26 al 40 de la primera pieza del expediente judicial), no obstante, algunos reposos no fueron valorados según los deseos de la mencionada ciudadana, ya que se aprecia que no fueron consignados ante la Administración Pública y por tanto la misma no estaba en conocimiento de la situación médica de la funcionaria. Cabe acotar, que dicha situación no fue desvirtuada para la querellante a través de la promoción y evacuación de otro medio de prueba. Al respecto, es idóneo señalar con referencia a la consignación de los certificados de incapacidad, lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 26 que los “…funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de es[a] Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”; del mismo modo conforme el artículo 55 del Reglamento General de Carrera Administrativa, “[c]uando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes”. (Corchetes y negritas de este Juzgado). De dichas normas se desprende en primer lugar el derecho de todo funcionario a gozar de los permisos y licencias de acuerdo a lo que paute el reglamento de dicha ley y que, si al funcionario se le imposibilita solicitar permiso por circunstancias excepcionales, deberá i) informar a su superior de las razones de su ausencia a la brevedad posible y ii) demostrar o justificar las mismas con los instrumentos probatorios correspondientes. (Vid. Sentencia Nº 915, del 9 de junio de 2011, emanada de este Juzgado). En razón de tales consideraciones es claro que el Juez de Instancia si realizó un estudio de los certificados de incapacidad que son denunciados ante esta Alzada como silenciados, empero dicho análisis no estuvo en correspondencia con las pretensiones procesales de la ciudadana querellante, lo cual no implica la existencia del vicio de silencio de prueba en la decisión recurrida, ya que como se dijo en líneas anteriores, la obligación que tiene el Juez de analizar todos los medios de prueba que son traídos por las partes, no se traduce en una obligación de pronunciamiento a favor de alguna de las partes del proceso. En vista de tales consideraciones y dado que está comprobado en autos que el Juez a quo si estudió y analizó las pruebas denunciadas como silenciadas, esta Alzada debe desechar tales denuncias. Así se decide. En cuanto a la condición funcionarial de la recurrente, este órgano Colegiado considera acertado realizar algunas consideraciones, para lo que es preciso realizar un estudio de los medios de prueba contenidos en autos y al respecto se observa que: Riela en el folio 7 del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº 000018 de fecha 10 de septiembre de 2001, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Chacao, a través del cual se designó a la hoy querellante en el cargo Auditor IV adscrita a la referida Contraloría. Asimismo riela en el folio 461 del expediente administrativo, copia certificada de oficio DRRHH/379-2010 de fecha 18 de mayo de 2010, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, a través de la cual se comunicó a la hoy querellante que “…en virtud de la Reforma del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, contenida en la Resolución Nro. 015/2010 de fecha 30 de abril de 2010 y publicada en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 7837 de fecha 12 de mayo de 2010 y de la revisión exhaustiva de la documentación que corre inserta en su expediente administrativo, el cargo que posee, fue clasificado de la siguiente manera: (…) Auditor Fiscal III…”. (Resaltado de este Juzgado). Del mismo modo riela del folio 154 al 216 de la primera pieza del expediente judicial, marcada con letra “A”, copia simple de la Resolución Nº CM-037-2010 de fecha 17 de noviembre de 2010, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 366 de fecha 26 de noviembre de 2010, a través de la cual se reformó Parcialmente el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del mencionado Municipio. De la misma se desprende que el cargo denominado Auditor Fiscal III presenta entre sus funciones “*Coordinar equipos de trabajo y supervisar su ejecución, a fin de garantizar los resultados esperados. *Organizar y ejecutar actuaciones fiscales. (…Omissis…) *Manejar y tramitar información confidencial (…)”. De igual manera riela del folio 19 al 20 de la primera pieza del expediente judicial, oficio Nº DRRHH/581/2010 de fecha 25 de agosto de 2010, emanado de la Contraloría Municipal de Chacao, mediante el cual se le notificó a la ciudadana María Gabriela Parés Barrios, que se iniciaría una investigación en su contra en virtud de sus inasistencias injustificadas. En igual sentido, riela en el folio 43 de la primera pieza del expediente judicial, Oficio Nº CMDC/0080 de fecha 31 de enero de 2011, emanado de la Contraloría Municipal de Chacao, el cual fue notificada a la ciudadana María Gabriela Parés de su remoción y retiro del cargo que ejercicio en esa Institución. De los medios de prueba estudiados se desprende que la ciudadana querellante ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao a través de designación en el cargo Auditor IV, sin la realización del respectivo concurso de oposición, hasta alcanzar el cargo Auditor Fiscal III en dicha institución, el cual, según las funciones de dicho puesto descritas en el Manual de cargos correspondiente, implica la realización de tareas propias de un cargo de confianza, lo cual devela que la hoy recurrente no ostenta estabilidad provisional alguna; en similar postura se pronunció el Juzgado a quo señalando que “…el alegato de la recurrente en torno a que el cargo ejercido por ésta no era de libre nombramiento y remoción no tiene sustento, en virtud del razonamiento expuesto en líneas precedentes, reiterándose que la calificación de confianza del cargo ejercido por la quejosa sí se encuentra consagrado en un instrumento, cual es, la Resolución N° 037/2010, y la Resolución Nº CM/015/2010 del 30 de abril de 2010 previamente aludidas, para cuyo dictado el Contralor Municipal recurrido ostentaba facultades para ello y que sus funciones requieren un alto grado de confiabilidad. Tales motivos son suficientes para desechar la denuncia esgrimida por la actora…”. En vista de lo anterior, este Órgano Colegiado debe concluir que la ciudadana María Parés Barrios no ostentaba la condición de funcionario de carrera o haya ejercido un cargo de dichas características, por lo cual no podría ser protegida por estabilidad alguna en el cargo que desempeñaba, coincidiendo con lo estipulado por el Juzgador de Instancia en cuanto a este punto. Así se establece. En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional evidencia que en el fallo apelado no se configura los vicios delatados por la ciudadana recurrente, ya que como ha sido comprobado en autos, en ningún momento fueron silenciados los medios promovidos por la parte querellante y no existe un error de pronunciamiento en cuanto a la naturaleza del cargo que ostentaba la ciudadana querellante al momento de ser removida del mismo. Así se decide. Por último, conviene acotar que de las pruebas revisadas se desprende que en fecha 25 de agosto de 2010, se inició una investigación en contra de la ciudadana querellante por inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo, sobre lo cual la parte apelante expresó, que “…un funcionario de confianza no es sometido a procedimiento disciplinario si la mira es destituirlo, ya que son de libre nombramiento y remoción y no hay que justificar la remoción. Por lo que el procedimiento abierto antes de la remoción es una confesión por parte del (sic) la Contraloría Municipal”. Frente a tal argumento es preciso acotar que, si bien es cierto que se abrió un procedimiento disciplinario en contra de la ciudadana María Parés Barrios, a pesar de su condición de funcionaria de confianza, ello debe entenderse como un evidente error por parte de la Administración al momento de la remoción de la referida ciudadana y no en una presunta confesión de la condición de funcionaria de carrera de la recurrente, tal como alega la parte apelante. De ser interpretada de esta última forma, se estaría creando un nuevo modo de adquirir la condición de funcionario de carrera, distinta y alejada a todas luces de lo contemplado por nuestro legislador y la Carta Magna, el cual dispone que la única vía para obtener dicha condición es a través de la celebración del respectivo concurso de oposición y la aprobación del periodo de prueba. Por otro lado, el referido equivoco, lejos de desfavorecer la situación jurídica de la querellante, concedió a esta privilegios procedimentales ajenos a la condición de funcionaria de confianza que ostentaba la funcionaria, al permitírsele ejercer su derecho a la defensa frente a las circunstancias que originaron su remoción, por lo no que puede viciar de algún modo lo realizado por la Administración. En razón de ello, se debe desechar tal alegato. Así se declara. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -V- DECISIÓN Por lo antes expuesto, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de enero de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA GABRIELA PARÉS BARRIOS, debidamente asistida por la abogada Aracelis Acosta de Archilla, antes identificados, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil veinte (2020). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación. El Juez Presidente, IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA El Juez Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente La Juez, MARVELYS SEVILLA SILVA El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. AP42-R-2013-000387 FVB/42 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil veinte (2020), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. El Secretario.