TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2019-000020
JUEZ PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA
En fecha 7 de febrero de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital, el oficio N° 0034-19 de fecha 29 de enero de 2019, remitido por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual envió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.236, Defensor Público Segundo (2°) con competencia en Materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales de la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, actuando como apoderado judicial del ciudadano MARCO ANTONIO HIDALGO LISBOA, titular de la cédula de identidad N° 18.994.730, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto emitido por el aludido Juzgado de fecha 29 enero de 2019, que admitió en ambos efectos la apelación interpuesta por el Instituto recurrido el 4 de octubre de 2018, contra la sentencia dictada por dicho Tribunal el 31 de junio de 2017, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, Defensor Público Segundo (2°), actuando como representante judicial del ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, ya identificados.
El 21 de febrero de 2019, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para fundamentar la apelación.
El 9 de abril de 2019, vencidos los lapsos fijados por este Juzgado Nacional, se ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo, se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente.
En la misma fecha, la secretaría de este Órgano Jurisdiccional practicó cómputo de los días despacho, certificando, que “…desde el día 26 de febrero de 2019, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 4 de abril de 2019, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 26 y 27 de febrero de 2019 y los días 6, 7, 19, 20 y 21 de marzo y los días 2, 3 y 4 de abril de 2019”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
En fecha 24 de abril de 2019, el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, actuando como apoderado judicial del ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, ya identificados, presentó ante esta Sede Jurisdiccional escrito de “CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN”.
En fecha 4 de junio de 2019, mediante auto expreso esta Instancia Decisora, precisó que en virtud del Acta N° 264, levantada en fecha 2 de mayo de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; esta Sede Decisora se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
El 28 de noviembre de 2019, el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, actuando como apoderado judicial del ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, ya identificados, presentó diligencia mediante la cual solicitó la acumulación de la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA
El 24 de agosto de 2017, el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, actuando como apoderado judicial del ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, ya identificados, presentó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativos de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentado en los siguientes alegatos:
Explicó, que acudía a interponer recurso contencioso administrativo funcionarial “…en virtud de haber operado el silencio administrativo por parte de la máxima autoridad del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda ante el Recurso de Revisión ejercido por esta defensa en fecha diecisiete (17) de abril del dos mil diecisiete (2017), en contra de la medida impuesta (...) de Destitución del cargo de Oficial del Instituto (...) órgano de la Administración Pública Estadal dependiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, medida ésta contenida y aplicada mediante Resolución identificada con el número 041-13, de fecha tres (03) de junio del año dos mil trece (2013) (...) la cual le fue notificada a [su] asistido en fecha tres (03) de junio del año dos mil trece (2013)…”. (Corchetes agregados). (Resaltado y subrayado agregados).
Expuso, que “…durante un recorrido de patrullaje efectuado a bordo de la Unidad tipo rústico identificada con el número 411, por el (sic) Sabaneta, Sector La Frontera, Parroquia Tácata, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, sostienen un enfrentamiento armado con tres (03) sujetos, los cuales huyen del lugar, y posteriormente son informados que del mismo sector fue ingresado al Hospital Osío de Cúa un (01) ciudadano que fallece, quien en vida respondiera al nombre de RAÚL JULIÁN SERRANO RAMÍREZ, siendo reconocido debido a la vestimenta que portaba por los integrantes de la comisión como uno de los cuales efectuó disparos en su contra en el referido sector…”.
Interrogó, que “…cuál pudo ser la conducta que, supuesta y negadamente pretende atribuirse al ciudadano MARCO ANTONIO HIDALGO LISBOA, según el criterio sostenido por la Administración; igualmente [se] pregunta cuál de los anteriores preceptos legales encuadra dicha conducta, ya que la Administración solamente menciona que la misma se subsume en unos supuestos legales, pero no especifica ni fundamenta el porqué establece que el ciudadano (...) se encuentra presunta y negadamente en dichas causales ni motiva suficientemente el porqué de tal criterio…”. (Corchetes agregados).
Solicitó finalmente, que se declarara con lugar la presente querella y en consecuencia se le reincorporara al cargo de Oficial Jefe que ejercía, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otra remuneración que le correspondiera.
II
DEL ACTO IMPUGNADO Y SU NOTIFICACIÓN
En fecha 3 de junio de 2013, el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante su Director Presidente, emitió el acto destitutorio N° 041-13 y su notificación, en contra del ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, ya identificado; notificado el 26 del mismo mes y año, (folios 788 al 799 para el texto del acto y 787 y siguiente para su notificación), cursantes en la pieza N° 1 del expediente sancionatorio; con fundamento en las siguientes apreciaciones de hecho y de derecho:
“Resolución n° 041-13
Conoce esta Dirección General del procedimiento disciplinario instruido contra los funcionarios, JOEL RAFAEL ANTUARES, adscrito a la Estación Policial Altagracia de la Montaña, oficiales CARLOS MANUEL SARMIENTO LOBO y MARCOS ANTONIO HIDALGO LISBOA, adscritos a la Estación Policial Tácata y el oficial YEIMY JESÚS ÁLVAREZ MONTILLA (...) por la comisión de hechos tipificados como ilícitos disciplinarios sancionados con destitución por la Ley del Estatuto de la Función Policial (...) Se inició la averiguación mediante auto de apertura de fecha 12 de junio de 2012 suscrito por la Directora de Control de actuación Policial, por el cual ordenó la instrucción del expediente contra los funcionarios antes identificados (...) Sustanciada la respectiva averiguación preliminar por el órgano instructor, este determinó que existían razones suficientes para presumir la comisión de la falta disciplinaria tipificados en los numerales 2, 4, 5, 6, 8, 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que establecen las causales aplicables para la medida de destitución (...) por lo cual procedió -conforme a Derecho- a determinar los cargos a que había lugar (...) y, luego de ello, a notificar a los funcionarios investigados de conformidad con lo dispuesto en el cardinal 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, actuación que se cumplió en fechas 11, 17 y 18 de enero de 2013 (...) De igual forma en el término correspondiente se procedió al acto de Formulación de cargos (...) el cual se realizó en presencia de los funcionarios JOEL RAFAEL ANTUARES y CARLOS MANUEL SARMIENTO LOBO, sin embargo, los funcionarios MARCOS ANTONIO HIDALGO LISBOA y YEIMY JESÚS ÁLVAREZ MONTILLA, no comparecieron al acto de formulación de cargos a pesar que se encontraban en conocimiento (...) En primer lugar, el funcionario MARCOS HIDALGO alegó que ‘la Oficina de Control de Actuación Policial no puede atribuirle la transgresión de los tipos administrativos, toda vez que (...) no consta en la investigación, que [su] persona haya sustraído, alterado, deteriorado, cambiado, modificado o falsificado, algún elemento de interés criminalístico a los fines de desvirtuar la investigación (...) ya que [su] única intención fue salvaguardar [su] integridad física y la de [sus] compañeros. Respecto a este alegato es importante indicar, que de acuerdo a las actas y pruebas que reposan en el expediente iniciado contra estos funcionarios se probó que efectivamente sí tomaron conchas de balas luego de haberle disparado al ciudadano que más tarde resultó muerto. Pues de las declaraciones del propio denunciante y de los testigos presenciales se desprende que ellos retornaron al lugar a recoger las evidencias. Por lo tanto este alegato no procede (sic) (...) También señaló que para poder imputarle la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública deben existir elementos característicos de la falta de probidad. Ahora bien, considera este Despacho oportuno indicar que, efectivamente existen los elementos suficientes para calificar la falta de probidad pues, el funcionario en cuestión fue partícipe de un hecho delictuoso, lo cual se contrapone a la definición de probidad (...) De lo cual podemos concluir que efectivamente el funcionario investigado no actuó con probidad, además que los testigos lo señalan a él de haber accionado el arma y dispararle al ciudadano Raúl Serrano (...) los funcionarios promovieron determinadas pruebas, en virtud de ello el órgano encargado de sustanciación del expediente, procedió a dejar constancia mediante acta de fecha 6 de febrero de 2013 de consignar el escrito de promoción de pruebas así como de las pruebas consignadas por los funcionarios (...) Todas las pruebas promovidas por los funcionarios investigados son válidas, sin embargo no lo son a los efectos del expediente disciplinario iniciado contra los funcionarios, pues la institución lo que pretende sancionar es la conducta tomada por los funcionarios policiales en los hechos ocurridos, la cual estuvo desprovista de todos los principios básicos de la actuación policial y del uso de la fuerza progresiva, pues para este caso en estudio, si bien los ciudadanos encontraban consumiendo sustancias estupefacientes, no era meritorio dispararle hasta ocasionarle le muerte, debieron poner en práctica las técnicas impartidas por esta misma Institución a los funcionarios policiales para resolución de situaciones antes de accionar sus armas de fuego: es Válido acotar, que se desprende de algunas de las declaraciones de los testigos que en otras oportunidades, estos funcionarios cuando veían al ciudadano Raúl Serrano lo golpeaban, por lo cual es natural que el ciudadano antes mencionado al momento de observar que se acercaban funcionarios saliera corriendo para evitar ser maltratado nuevamente (...) Por lo tanto considera este Despacho que las pruebas presentadas por los funcionarios no desvirtúan los hechos ocurridos, pues son merecedores de ser sancionados con la aplicación de la medida de destitución (...) del análisis concatenado de todas las pruebas acumuladas en actas y analizadas por la Consultoría Jurídica de la Institución en su proyecto de opinión de fecha 7 de mayo de 2013 (...) resulta forzoso concluir que los funcionarios (...) MARCOS ANTONIO HIDALGO LISBOA (...) plenamente identificado ut supra, incurri[ó] en los ilícitos disciplinarios tipificados en los numerales 2, 4, 5, 6, 8, 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que establecen las causales aplicables para la medida de destitución: 2.-‘Comisión intencional (...) por negligencia o impericia grave, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio de policía y la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial… 4.-Alteración (...) simulación (...) forjamiento de actas (...) que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial…5.-Violación (...) de (...) instructivos (...) de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial…6.-Utilización de (...) los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía (...) por abuso de poder desviándose del propósito de la prestación del servicio policial…8.-Simulación ocultamiento y obstaculización (...) que permita facilitar la perpetración de un delito o acto ilícito, eliminar o desvanecer huellas, rastros o trazas de su ejecución, evadir la responsabilidad… 9.- Violación deliberada y grave de lo previsto en el numeral 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y 10.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de Destitución, concatenado con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece ‘Serán causales de destitución: 6. Falta de probidad…’ (...) Sometido el expediente y el proyecto de opinión a la revisión y evaluación del Consejo Disciplinario del Instituto, este órgano colegiado decidió por unanimidad, en sesión realizada el 24 de mayo de 2013, aprobar la opinión presentada por la Consultoría Jurídica y decidir la destitución del funcionario cuestionado (...) Por todas las razones precedentemente expuestas, esta Dirección General, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, declara LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA de los funcionarios (...) MARCOS ANTONIO HIDALGO LISBOA (...) y, en consecuencia se ordena su DESTITUCIÓN de la función policial…”. (Corchetes, resaltado y subrayado agregados).
Dentro de este contexto, la notificación de dicho acto también de fecha 3 de junio de 2013, estableció, que:
“…Ciudadano:
MARCOS (sic) ANTONIO HIDALGO LISBOA
Cédula de identidad número: 18.994.730
Presente.
Me dirijo a usted, cumpliendo instrucciones del Director Presidente de este Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (...) facultada por resolución de esta misma fecha, con el fin de notificarle: la decisión dictada el día 3 de junio de 2013 por el Director Presidente (...) por la cual se declaró PROCEDENTE SU DESTITUCIÓN y, en consecuencia, SE ORDENÓ LA DESTITUCIÓN, en virtud de haberse comprobado, en el procedimiento disciplinario tramitado al efecto, que su conducta se enmarca en los supuestos hechos tipificados en los numerales 2, 4, 5, 6, 8, 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que establecen las causales aplicables para la medida de destitución: 2.-‘Comisión intencional (...) por negligencia o impericia grave, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio de policía y la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial… 4.-Alteración (...) simulación (...) forjamiento de actas (...) que comprometan la prestación del servicio de policía o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial…5.-Violación (...) de (...) instructivos (...) de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial… 6.- Utilización de (...) los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía (...) por abuso de poder desviándose del propósito de la prestación de servicio policial…8.- Simulación ocultamiento y obstaculización (...) que permita facilitar la perpetración de un delito o acto ilícito, eliminar o desvanecer huellas, rastros o trazas de su ejecución, evadir la responsabilidad…9.- Violación deliberada y grave de lo previsto en el numeral 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y 10.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de Destitución, concatenado con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) a cuyos efectos se acompaña a la presente, en doce folios útiles, original del acto notificado (...) Conforme a lo dispuesto por el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podrá usted intentar contra la antedicha decisión el recurso contencioso-administrativo funcionarial por ante el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dentro de los tres (3) meses siguientes a la presente notificación”.
Dicha notificación aparece suscrita con la firma autógrafa de la ciudadana Janeth Josefina Hidalgo Lisboa, titular de la cédula de identidad 13.479.563, según copia simple de la cédula de identidad, que se acompaña; la cual descansa, sin foliar, en el expediente administrativo sancionatorio Pieza N°1.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
El 31 de julio de 2018, el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en el presente caso, con fundamento en la siguiente argumentación:
“PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano MARCOS ANTONIO HIDALGO LISBOA (...) asistido por el Defensor Público Segundo (2°) con competencia en Materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales de la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Gustavo Antonio Martín Silva (...) contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta de la resolución N° 041-13 dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en fecha 03 de junio de 2013, mediante la cual se le destituyó del cargo de Oficial que venía desempeñando, o a otro de mayor jerarquía dentro del mencionado Cuerpo Policial con el pago de los sueldos dejados de percibir con su variación en el tiempo, excluyéndose de ellos primas, bonificaciones, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, y todos aquellos beneficios que para su percepción se requiera la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue notificado de su destitución del cargo (26/06/2013) hasta su efectiva reincorporación, advierte este Juzgador que dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo la cual se practicará por un solo experto que designará el Tribunal.
TERCERO: Por lo que se refiere a la pretensión del querellante que se le cancele ‘cualquier otra remuneración que haya dejado de percibir’ este Tribunal niega tal pedimento por la motivación antes expuesta.
CUARTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO…”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de la presente apelación; para lo cual observa, que dentro del ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales Contenciosos Administrativos, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; la cual establece, que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecida la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente apelación se efectúan previamente las siguientes consideraciones:

.-Del escrito de contestación:
En principio, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente pronunciarse sobre el escrito de contestación de la fundamentación de la apelación presentado en fecha 24 de abril de 2019, por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, actuando como apoderado judicial del ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, ya identificados; señalándose al respecto, que al no haber sido fundamentado el recurso de apelación debe rechazarse tal contestación a la fundamentación por carencia de sentido lógico jurídico evidente. Así se decide.
.-Del desistimiento:
Siendo así, pasa esta Instancia Jurisdiccional a determinar el cumplimiento de la carga que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto; toda vez, que la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Resaltado agregado].
Conforme al dispositivo legal trascrito, queda establecida la carga que tiene el apelante de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al momento en el que se da cuenta del recibo del expediente y se fija el procedimiento, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en los que plantea dicha apelación; de lo contrario, se considerará desistida la misma. [Ver sentencia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Gerardo William Méndez Guerrero].
Ello así, del presente expediente se constata que el Juzgado a quo oyó en ambos efectos en fecha 29 de enero de 2019, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de octubre de 2018, por el abogado Antonio José Molina Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 242.406, actuando como representante judicial del Órgano querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital el 31 de julio de 2018; siendo, que en fecha 7 de febrero de 2019, se dejó constancia de la recepción del expediente en esta Instancia Jurisdiccional; por lo que, de acuerdo con el criterio sostenido por este Órgano Decisor las partes se encontraban a derecho y de acuerdo con el auto de fecha 21 de febrero de 2019, mediante el cual se dio cuenta a esta Sede Jurisdiccional y se estableció el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar el recurso deducido, este debió fundamentarse dentro de ese lapso, sin que se observe de la revisión de las actas procesales dicha actuación. [Ver decisión de esta Sede Jurisdiccional Nº 2015-465 de fecha 3 de junio de 2015, caso: Vladimir Arturo Oliveros Blanco].
Así las cosas, se observa que la parte apelante no fundamentó el recurso interpuesto dentro del lapso que se estableció al respecto; lo cual, se apoya en el cómputo de días de despacho practicado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio 125 del presente expediente, el cual estableció que:
“...desde el día 26 de febrero de 2019, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 4 de abril de 2019, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 26 y 27 de febrero de 2019, y los días 6, 7, 19, 20 y 21 de marzo y los días 2, 3 y 4 de abril de 2019. En esta misma fecha, se pasa el expediente al Juez Ponente...”. (Resaltado agregado).
En este contexto de ideas, debe señalar esta Instancia Jurisdiccional que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas.
Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso ni anticipadamente ni dentro del lapso de Ley, resulta forzoso para esta Sede Decisora declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
.-De la consulta:
Resulta menester referir que al no apelar el Órgano Público o desistir este tácitamente de la apelación esta Instancia Jurisdiccional se encuentra compelida a conocer el fallo dictado por el medio procesal de la consulta establecida en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; debiéndose puntualizar que la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, tiene incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.
Al efecto, es necesario señalar que la consulta no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de examen, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando esta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G. Bauxilum, C.A., la cual estableció:
“...la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 84], (…) no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persigue resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. [Corchetes y resaltado, agregados].
De la misma forma, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara, realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“...La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público (...) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal…”. (Resaltado agregado).
De lo anterior se colige que, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos, (pretensión, defensa o excepción), que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República; siendo, que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Explicado lo anterior, se observa que el Juez de Primera Instancia remitió el presente expediente a los fines de que se conociera la apelación interpuesta; la cual, posteriormente fue desistida por el Órgano querellado tácitamente al no presentar escrito de fundamentación; por lo que, debe determinarse si procede la consulta de la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2018, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda; siendo, que la parte recurrida resulta ser un Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del estado Miranda, es necesario acotar que el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (antes artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público) contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas procesales y privilegios que acuerdan las leyes nacionales a la República serán aplicables, por efecto del artículo in examine, a los estados y a los Institutos Autónomos, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Visto lo anterior, y dado que la presente querella funcionarial fue declarada parcialmente con lugar en contra del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, la prerrogativa procesal contenida en la normativa ut supra indicada resulta aplicable al caso de autos; en consecuencia, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2018. Así se declara.
.-Punto previo:
Previo al conocimiento de fondo en la presente causa, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones relativas a la inadmisibilidad sobrevenida del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado:
En este sentido, esta Instancia Jurisdiccional estima pertinente examinar si la presente causa se encuentra incursa en algún motivo de inadmisibilidad sobrevenida; esto es, posterior a la admisión de la presente pretensión que adoptó el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante decisión del 21 de septiembre de 2017, folio 41 de la pieza judicial; por cuanto, las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son de orden público y aplicables en todo estado y grado del proceso.
Al respecto, el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.447 del 16 de junio de 2010, establece, que:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1.-Caducidad de la acción.
2.-Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3.-Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4.-No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5.-Existencia de cosa juzgada.
6.-Existencia de conceptos irrespetuosos.
7.-Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado agregado).
Como se observa de la cita efectuada, la demanda se declarará inadmisible cuando haya caducado la acción; esto es, cuando se interpusiere el recurso contencioso administrativo funcionarial fuera del lapso establecido en el artículo 94, del Título VIII, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por mandato del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; los cuales establecen, que:
“Artículo 102.- La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. (Resaltado agregado).
Como se observa de los dispositivos adjetivos citados, los funcionarios policiales que ejercieren el recurso contencioso administrativo funcionarial, deberán hacerlo por mandato del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por disposición del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación del acto; estableciéndose, que la medida de destitución agota la vía administrativa; por lo que, el Recurso de Revisión, (folios 63 al 86 de la pieza judicial), interpuesto en fecha 17 de abril de 2017, por el Defensor Público Gustavo Antonio Martín Silva, en representación del ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, en este caso resulta contrario a la norma citada (artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial); observando este Órgano Jurisdiccional que el Defensor Público pretendía abrir los lapsos fenecidos con la interposición del recurso administrativo mencionado; ocurriendo entonces, que el lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial se inició en fecha 27 de junio de 2013; esto es, al día siguiente de producirse la notificación.
Al respecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en sus artículos 73 y 75, en relación con la notificación del acto administrativo, que:
“Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba”. (Resaltado agregado).
De la cita anterior se constata, que todo acto administrativo deberá ser notificado a los interesados; asimismo, la notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado.
Ello así, de las actas procesales se determina que en fecha 3 de junio de 2013, el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, a través de su Director Presidente, emitió el acto N° 041-13, que destituyó del cargo de funcionario policial al ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, ya identificado. (Folios 25 al 38 del expediente judicial).
Observa este Órgano Decisor que al folio 786 de la primera pieza del expediente administrativo, cursa “ACTA” mediante la cual la comisión notificadora representante del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, entrega notificación del acto de destitución N° 041-13 a la ciudadana Yanteh Josefina Hidalgo Lisboa, titular de la cédula de identidad N° 13.479.563, en el siguiente domicilio: Urbanización Siempre Viva, calle Cielo Lindo, casa N° 19, Municipio Tomás Lander, estado Bolivariano de Miranda.
Asimismo, consta que a los folios 787 al 799 del expediente administrativo, primera pieza, cursa texto completo del acto de destitución debidamente recibido, en cada una de sus páginas, por la ciudadana Yanteh Josefina Hidalgo Lisboa, en fecha 26 de junio de 2013.
De acuerdo con lo anterior, de conformidad con los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al funcionario Marco Antonio Hidalgo Lisboa, se le notificó en fecha 26 de junio de 2013, el acto administrativo; pues, tal acto le fue facilitado en su texto completo, indicándole que “…podrá usted intentar contra la antedicha decisión el recurso contencioso-administrativo funcionarial por ante el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana dentro de los tres (3) meses siguientes a la presente notificación…”; asimismo, el acto fue notificado en la dirección domiciliaria del ciudadano afectado, a través de su hermana Yanteh Josefina Hidalgo Lisboa, dejando constancia a través del acta de recepción y de la misma notificación el cumplimiento de los aspectos exigidos por el artículo 75 eiusdem.
En vista de lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional observa, que el libelo de la presente querella contencioso administrativa funcionarial, fue presentado el 24 de agosto de 2017, según sello húmedo estampado por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital. (Folio 23 de la pieza judicial del expediente (y receptada por el mismo Tribunal el 19 de septiembre de 2017. (Folio 40 del expediente judicial).
Siendo así, que el acto administrativo fue notificado en fecha 26 de junio de 2013, comenzando el lapso de caducidad el día posterior; esto es, el 27 de junio de del mismo año; siendo que, el lapso para interponer la presente querella concluyó en fecha 27 de septiembre de 2013; por lo que, la interposición por el Defensor Público Gustavo Antonio Martín Silva, en representación del ciudadano Marco Antonio Hidalgo Lisboa, del presente recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 24 de agosto de 2017, resulta francamente INADMISIBLE por CADUCIDAD del lapso para interponerlo. Así se establece.
En vista de la anterior declaratoria, esta Instancia Jurisdiccional estima INOFICIOSO pronunciarse mediante la Consulta de Ley en relación con las pretensiones, defensas o excepciones formuladas por la República y rechazadas por la sentencia consultada; asimismo, se ANULAN tanto la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de julio de 2018, como el auto de admisión de la presente querella dictado por este Juzgado el 21 de septiembre de 2017. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Antonio José Molina Márquez, el 4 de octubre de 2018, actuando como apoderado judicial del querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de julio de 2018, en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, Defensor Público Segundo (2°) con competencia en Materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales de la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en representación del ciudadano MARCO ANTONIO HIDALGO LISBOA, ya identificados, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- INVÁLIDA la contestación a la fundamentación de la apelación presentadas por el abogado actor.
3.- DESISTIDO el recurso de apelación incoado por el abogado de la parte querellada.
4.- PROCEDENTE la consulta de Ley, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
5.- Se declara CADUCO el lapso para interponer la presente querella y en consecuencia INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en fecha 24 de agosto de 2017, por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, en su carácter de Defensor Público de la parte accionante.
6.- Se ANULAN y por tanto quedan sin ningún efecto jurídico, el auto de admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial de fecha 21 de septiembre de 2017, y la sentencia del 31 de julio de 2018, ambos dictados por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital.
7.- INOFICIOSO pronunciarse sobre el fondo del asunto mediante la consulta de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ________ ( ) días del mes de ________________de dos mil veinte (2020). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Presidente

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
La Jueza

MARVELYS SEVILLA SILVA
Ponente

El Secretario
LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. Nº AP42-R-2019-000020
MSS/10
de dos mil veinte (2020), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2020-_____________.
El Secretario.