JUEZ PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA EXPEDIENTE Nº 2019-439 En fecha 13 de agosto de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo [hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital], el oficio N° 0246-19, de fecha 5 de agosto de 2019, emanado del Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.831, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° GDC-260 de fecha 21 de junio de 2017, mediante el cual se resolvió destituirla del cargo de Profesional I, emitida por la Jefa del GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 5 de agosto de 2019, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta el 28 de junio de 2019, por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de junio de 2018, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 14 de agosto de 2019, se dio cuenta a este Juzgado y en esa misma fecha se designó ponente a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Adicionalmente se fijó el lapso (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2019, se estableció que en virtud del Acta N° 289, levantada en fecha 30 de septiembre de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y EUGENIO JOSÉ HERRERA PALENCIA, Juez Suplente; Asimismo este Cuerpo Colegiado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba. Entonces, vencido el lapso fijado en el auto dictado por este Juzgado Nacional en fecha 14 de agosto de 2019 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez EUGENIO JOSÉ HERRERA PALENCIA, a los fines que esta alzada dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaria de esta Alzada, certificó qué “[…] desde el día 17 de septiembre de 2019, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 09 [sic] de octubre de 2019, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondiente a los días 17, 18, 19, 24, y 25 de septiembre y 01[sic], 02[sic], 03[sic], 08[sic] y 09[sic] de octubre de 2019 […]”.En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 26 de febrero de 2020, mediante auto expreso esta Instancia Decisora, precisó, que en virtud del Acta N° 291, levantada en fecha 15 de octubre de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza; este Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se reasignó la ponencia a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. Debidamente cumplidas las actuaciones procesales, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 22 de julio de 2017, la Abogada Olga Del Carmen Osechas Cabezas, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Relató, que en “[…] fecha 15/05/2017[sic], recibi[ó] notificación signada con el código: G.D.C.O.R.H. N° 2017-05-05-07, emitida por parte de la Jefa de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, de haberse iniciado una averiguación administrativa en [su] contra. Reconociendo dicha notificación [su] condición de funcionaria de carrera. La mencionada notificación expresaba [su] derecho de acceso al expediente a los efectos del ejercicio del derecho a la defensa […]”. [Corchetes de este Juzgado]. Acotó que “[…] en fecha 15/05/2017[sic], [se] present[ó] ante la oficina de Recursos Humanos del Gobierno Del Distrito Capital, a los fines de solicitar el expediente […] [se le] informó que [su] expediente aún no estaba listo, negándose a dejar constancia de este hecho por escrito […] razón por la cual [se hizo] acompañar por dos funcionarias ADSCRITAS A LA Unidad de Auditoría Interna, con quienes levant[ó] u acta dejando constancia de que no se [les] permitió el acceso al expediente (en virtud de que aún no existía para ese entonces)[…] la referida acta así como la nota de entrega a la Oficina de Recursos Humanos para su inclusión en el expediente una vez se formara”.[Corchetes de este Juzgado]. Alegó, que tal situación configuró la violación de su derecho a la defensa, así como la desviación del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Expresó, que “[…] en fecha 22/05/2017 [sic] asistió básicamente a ciegas, a la formulación de cargos, en donde se [le] lee y entrega un documento elaborado en fecha 19/05/2017 [sic] […] lo que prueba en qué momento se realizó la actividad de determinación de cargos prevista en el numeral segundo del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aún cuando el numeral tercero establece que el momento de notificar a la funcionaria o funcionario investigado es una vez cumplido lo establecido en el numeral segundo. Lo cual [insistió] es una flagrante violación del procedimiento establecido y es por sí sólo causal de nulidad del acto administrativo […]”. [Corchetes agregados]. Seguidamente indicó, que en fecha 23 de junio recibió notificación de haberse producido su destitución a través de la “Resolución N° GDC-260” de fecha 21 de junio de 2017. Adujo, que el acto administrativo recurrido adolece de los vicios de inmotivación, error de derecho violación del procedimiento legalmente establecido. Finalmente solicitó, que la demanda de nulidad sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada “[…] la Nulidad de la Resolución N° GDC-260, de fecha 21 de Julio de 2017 emitida por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital en la que se [le] destituy[ó] del Cargo de Profesional I adscrito a la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito Capital y como consecuencia de esto se [le] reponga en dicho cargo y [le] sea cancelados todos los salarios y beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de [su] destitución hasta la fecha efectiva de [su] reincorporación al referido cargo, incluyendo bono de alimentación, primas de transporte, profesionalización, cancelación de gastos médicos que hubiesen sido cubiertos por el seguro médico común a los trabajadores del Gobierno del Distrito capital, bonos vacacionales entre otros. Subsidiariamente solicit[ó] que en caso de que [su] pretensión principal sea declarada sin lugar […] ordene el pago inmediato de [sus] prestaciones sociales […]”. [Corchetes agregados]. II DEL FALLO APELADO En fecha 28 de junio de 2018, el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo los términos siguientes: “ [Omissis] En este orden de ideas, considera este Órgano Jurisdiccional que no hubo violación a la defensa, toda vez que la actora tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le apertura el citado procedimiento, al ser notificada de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución en fecha 15 de mayo de 2017, (folio 33 del expediente disciplinario); de solicitar copias simples o certificadas (folio 73 del expediente disciplinario); consignar escrito de descargos donde tuvo la oportunidad de esgrimir todas las defensas que estimó pertinentes y contradecir todo lo alegado en su contra (folio 77 al 80 expediente disciplinario); de promover y evacuar pruebas; de estar notificado de todos los actos del procedimiento, por lo que se puede evidenciar que efectivamente no hubo violación del procedimiento administrativo de de destitución legalmente establecido en la Ley del estatuto de la Función Pública, pues la Administración querellada sustanció el procedimiento disciplinario apegándose a los lapsos y términos previstos por el Legislador, de allí que, la hoy recurrente tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento que culminó con el acto administrativo impugnado e igualmente se le garantizó el debido proceso, en razón de ello este Juzgado estima improcedente el vicio denunciado referido a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, y así se decide. [Omissis] En este sentido advierte este tribunal, que la Administración Fundamentó el acto de destitución en el hecho de que la querellante había faltado a sus labores los días 3, 4, 5 y 7 de abril de 2017, en el lapso de treinta (30) días continuos, y al realizarse el cómputo se verifica que no es cierto lo alegado por la Administración, ya que no se llegó a configurar dicha conducta, toda vez que la misma logró justificar las inasistencias que le imputó la Administración de los días 03[sic] y 04[sic] de abril de 2017, pues consignó durante la sustanciación del procedimiento disciplinario tanto Constancia Médica expedida en fecha 03[sic] de abril de 2017 por el Grupo Oftalmológico Integral, el cual fuera recibida por la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito capital en fecha 06[sic] de abril de 2017, así como el Certificado de Incapacidad Temporal expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia que la hoy querellante asistió a dicho Instituto el 04[sic] de abril de 2017 a conformar un reposo médico (24/02/17[sic] hasta 10/03/2017[sic]), el cual fuera recibido por la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito Capital en fecha 06[sic] de abril de 2017, los cuales se les da pleno valor probatorio por no haber sido impugnados por la contraparte, de lo anterior se evidencia, que dichos documentos fueron consignados antes de que se abriese el procedimiento disciplinario, así lo refleja el sello de recepción que aparece en dichos documentos, por tanto el Organismo querellado contó en tiempo oportuno con la justificación de las ausencias al trabajo de la actora, sin embargo fueron ignoradas, para fundarse en un falso supuesto al aseverarse en el acto destitutorio que dichas ausencias al trabajo no habían sido justificadas. De manera que, el Tribunal considera que la actora logró desvirtuar dos (2) de las cuatro (4) faltas injustificadas que le fueron imputadas, ello hace que el vicio que al respecto aduce la actora resulte procedente, y así se decide. [Omissis] Así se tiene, que si bien es cierto que la conducta que sirvió de fundamento fáctico del acto administrativo, no existente o falsa, no es menos cierto que efectivamente la querellante incurrió en una falta que debió ser sancionada, quizás no con la destitución, pero si con una amonestación escrita, como fue el hecho de irrespetar a su superior, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 83 de la Ley del estatuto de la Función Pública. En consecuencia, no se evidencia de los elementos cursantes en autos, que tal conducta correspondiera a una falta de probidad y, que si bien es cierto hubo por parte de la hoy actora una conducta irrespetuosa a la máxima autoridad del Gobierno del Distrito Capital, no es menos cierto que la comisión de dicha falta conllevaba a otro tipo de sanción, como es la amonestación escrita y no a la destitución que fula sanción impuesta en el presente caso, y así se decide. [Omissis] […]observa este juzgador que los hechos afirmados por la Consultora Jurídica del Gobierno del Distrito Capital, anteriormente referidos y transcritos, justifican plenamente la abstención de la Consultora Jurídica de conocer la causa, pues, de hacerlo se haría sospechoso de parcialidad a favor de la misma, lo cual atenta contra las garantías constitucionales de transparencia en la prestación del servicio de la administración de justicia, puesto que emitió opinión y la Jefa del Gobierno del Distrito capital acogió su criterio. En consecuencia, este Tribunal considera que el caso que nos ocupa, la referida Consultora debió inhibirse, y así se decide. Vista la procedencia del vicio de falso supuesto denunciado por la parte querellante, ya que los hechos por los cuales fue sancionada la hoy querellante no guardan relación con la sanción impuesta, encontrándose el acto administrativo viciado de falso supuesto de derecho, al haberse fundamentado el mismo en una norma legal distinta a la que debió ser aplicada, debe este Tribunal declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo N° GDC-260, dictado en fecha 21 de julio de 2017 por la Jefa del Gobierno del Distrito Capital, Mediante el cual se decidió la procedencia de su destitución del cargo de profesional I, por ende, se ordena su reincorporación al referido cargo de Profesional que venía desempeñando, o a otro igual de mayor jerarquía dentro del Organismo querellado, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con su variación en el tiempo, excluyéndose de ellos, primas, bonificaciones, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, y todos aquellos beneficios que para su percepción se requiera la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue notificada de su destitución del cargo (23/06/2017)[sic], hasta su efectiva reincorporación, advierte este Juzgador que dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designará el Tribunal, y así se decide. Para desarrollar los cálculos aquí exigidos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil, en tal sentido dicho Artículo, dispone como complemento del fallo, la experticia, y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide. [Omissis] Visto el contenido de las disposiciones transcritas, se observa de las misma un común denominador consistente en el hecho de la causa imputable referida a la no prestación del servicio, dejando claramente establecido cuales son los supuestos en los que indistintamente de que se haya laborado o no durante una jornada no se exime al patrono del cumplimiento del otorgamiento del beneficio. Al respecto, se ha pronunciado la División de Dictámenes, adscrita a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en su dictamen N° 09-2008 de fecha25 de junio de 2008, no obstante, en el caso bajo análisis debe señalarse que la causa imputable al no otorgamiento del beneficio social de alimentación obedece estrictamente al patrono, motivo por el cual y en correspondencia con lo establecido en las normas bajo análisis, debe otorgársele el referido beneficio a la hoy querellante, bajo los mecanismo previstos en las normas respectivas, desde la fecha en que se dio por notificada del acto de destitución (23/06/2017)[sic] hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, y así se decide. Por lo que se refiere a los beneficios ‘laborales dejados de percibir… cancelación de gastos médicos que hubiesen sido cubiertos por el seguro médico común…’ que solicita la actora, debe indicar este Tribunal, que tal como se planteó la solicitud, la misma encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contra actual, describir todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado , y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS, titular de la cédula de identidad N° 7.145.668 e inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el N° 94.831, actuando en su propio nombre y representación, contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta del Acto Administrativo N° GDC-260, dictado en fecha 21 de julio de 2017 por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual se decidió la procedencia de su destitución de la querellante [sic]del cargo de Profesional I, por ende, se ordena su reincorporación al referido cargo de Profesional que venía desempeñando, o a otro de igual o de mayor jerarquía dentro del Organismo querellado, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con su variación en el tiempo, excluyéndose de ellos, primas, bonificaciones, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, y todos aquellos beneficios que para su percepción se requiera la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue notificada de su destitución del cargo (23/06/2017) [sic], hasta su efectiva reincorporación. TERCERO: Por lo que se refiere a la pretensión de la querellante que se le cancelen los ‘beneficios laborales dejados de percibir…cancelación de gastos médicos que hubiesen sido cubiertos por el seguro médico común …’, este Tribunal niega tal pedimento por la motivación antes expuesta. CUARTO: Se ordena cancelar a la querellante el pago del cesta ticket por la motivación antes expuesta. QUINTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil […]”. [Corchetes agregados]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara. -Del desistimiento del recurso de apelación interpuesto: Siendo así, pasa este Cuerpo Colegiado a determinar el cumplimiento de la carga que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto; toda vez, que la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación. A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito, queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al momento en el que se da cuenta a esta Alzada del recibo del expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en los que soporta dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma, [Vid. Sentencia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, “caso: Gerardo William Méndez Guerrero”]. Ello así, del presente expediente se constata que el Juzgado a quo en fecha 5 de agosto de 2019, oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida en fecha 5 de febrero de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2018; siendo, que el 13 de agosto de 2019, se dejó constancia de la recepción del presente expediente en este Juzgado Nacional; por lo que, de acuerdo con el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, las partes se encontraban a derecho y de acuerdo con el auto de fecha 14 de agosto de 2019, donde se estableció el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar el recurso deducido, la parte demandada debió fundamentar el recurso de apelación dentro del lapso de diez (10) días de despacho señalado, sin que se observe de la revisión de las actas procesales dicha actuación, [Vid. Decisión de este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo Nº 2015-465 de fecha 3 de junio de 2015, “caso: Vladimir Arturo Oliveros Blanco ”]. Así las cosas, observa esta Alzada que la parte apelante no fundamentó el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso que se estableció al respecto; lo cual se apoya en el cómputo de días de despacho practicado en fecha 10 de octubre de 2019, por la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio ochenta y tres (83) de la primera pieza del presente expediente, el cual indicó que: “[…]desde el día 17 de septiembre de 2019, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 09[sic] de octubre de 2019, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 17, 18, 19, 24 y 25 de septiembre y 01[sic], 02[sic], 03[sic], 08[sic] y 09[sic] de octubre de 2019)”. [Corchetes agregados]. En este contexto de ideas, se debe señalar que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, [caso: Desarrollos Las Américas], en la cual se determinó que: “[…]se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. [Resaltado de este Cuerpo Colegiado]. Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso ni anticipadamente ni dentro del lapso de Ley, este Juzgado Nacional declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. 0 -De la procedencia de la consulta de ley. Determinado lo anterior, este Cuerpo Colegiado pasa a verificar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada el 28 de junio de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Gobierno del Distrito Capital, y visto que al haberse declarado parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra dicha institución, la decisión resulta en parte ser contraria a los intereses del Estado. Ello así, es necesario indicar que en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé que: “Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda es contraria a los intereses del Estado, por lo cual existen motivos que lleven a este Órgano Jurisdiccional a revisar a través de la institución de la consulta de ley, el fallo dictado en fecha 28 de junio de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en virtud de ello, este Juzgado Nacional pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la recurrida, en la sentencia dictada por el referido Juzgado a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide. Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. -De la nulidad del acto administrativo de retiro. En este contexto, observa esta Alzada que el Juzgado a quo declaró la nulidad absoluta del Acto Administrativo N° GDC-260, dictado en fecha 21 de julio de 2017 proferido por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual se declaró la destitución de la querellante del cargo de Profesional I, por cuanto consideró la procedencia del vicio de falso supuesto por cuanto “[…] el Organismo querellado contó en tiempo oportuno con la justificación de las ausencias al trabajo de la actora, sin embargo fueron ignoradas, para fundarse en un falso supuesto al aseverar en el acto destitutorio que dicha ausencias al trabajo no habían sido justificadas. De manera que, el Tribunal considera que la actora logró desvirtuar dos (02) de las cuatro (04) faltas injustificadas que le fueron imputadas ello hace que el vicio que al respecto aduce la actora resulte procedente […]”. Igualmente señaló, que vista la procedencia “[…] del vicio de falso supuesto denunciado por la parte querellante, ya que los hechos por los cuales fue sancionada la hoy querellante no guardan relación con la sanción impuesta, encontrándose el acto administrativo viciado de falso supuesto de derecho, al haberse fundamentado el mismo en una norma legal distinta a la que le debió ser aplicada, debe este Tribunal declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo N° GDC-260, dictado en fecha 21 de julio de 2017[…]”. En relación al falso supuesto este Juzgado Nacional observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. [Vid. Sentencia de este Juzgado Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila]. Respecto a la situación cuestionada, cabe destacar que los hechos en los que se basó la Administración para aplicar la sanción de destitución a la querellante, con base en el contenido del Acto Administrativo recurrido, en la Resolución N° DGC-260 de fecha 21 de junio de 2017, que cursa al folio 97 del expediente administrativo, son los siguientes: “ [Onmissis] Que de las investigaciones que cursan en el expediente administrativo con carácter disciplinario N°GDC-O.R.H-P.D.D N°005-05, realizada por la Instructora Especial Abogada CARMEN YUSELI RAMIREZ FERNÁNDEZ […] adscrita a la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, en contra de la ciudadana: OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS titular de la cédula de identidad N° V-7.145.668, quien desempeña el cargo nominal de Profesional I, desde el 01[sic] de mayo de 2015, adscrita a la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito Capital, a los fines de comprobar la ‘Falta de Probidad (…) y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, en las siguientes fechas: lunes 03[sic], martes 04[sic], miércoles 05[sic], y viernes 07[sic] de abril 2017[sic]. CONSIDERANDO Que la ciudadana, OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS […] en ninguna de las etapas del proceso disciplinario, logró desvirtuar el contenido de los instrumentos: Comunicación dirigida por la trabajadora a la Jefa de Gobierno, Acta de inasistencia Injustificadas y Registros de Asistencias Diarias de la Trabajadora, que demuestran que estuvo ausente de su lugar de trabajo los días, lunes 03[sic], martes 04[sic], miércoles 05[sic], y viernes 07[sic] de abril 2017[sic]. CONSIDERANDO Que según opinión de la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito Capital, consideró PROCEDENTE, la aplicación de la sanción disciplinaria de DESTITUCIÓN, a la ciudadana: OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS […] por haber quedado plenamente demostrada la comisión de la falta atribuida por la Oficina de Recursos Humanos, con base a los elementos de pruebas presentados por la Consultoría Jurídica, en cuanto a la ‘Falta de Probidad (…) y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’ en las siguientes fechas: lunes 03[sic], martes 04[sic], miércoles 05[sic], y viernes 07[sic] de abril previstas en el artículo 86, numeral 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que el accionar de la ciudadana, OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS, quebrantó el deber de Funcionaria Pública, el cual comprende entre tantos la lealtad, la cual será manifestación permanente de fidelidad que se traducirá en constancia y solidaridad para con la Institución, supervisores, compañeros y subordinados, así como el cumplimiento al horario de trabajo establecido, es decir la trabajadora dejó de asistir diariamente a su sitio de trabajo por un tiempo prudencial, por lo que su conducta ocasionó retrasos desde el punto de vista administrativo a las actividades para la cual fue encomendada. RESUELVE ARTÍCULO 1. DESTITUIR a la ciudadana OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS […] quien desempeña el cargo nóminal [sic] de Profesional I, desde el 01 [sic] de mayo de 2015, adscrita a la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito Capital, por haber incurrido en la FALTA GRAVE indicada, ‘Falta de Probidad (…) y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’ de conformidad con lo establecido en el artículo 86, numeral 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ARTÍCULO 2. Notifíquese a la funcionaria antes identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de este Juzgado Nacional]. Al folio 15 del expediente judicial, marcada con la letra “E” riela copia simple de constancia médica emitida por el “Grupo Oftalmológico Integral”, de fecha 3 de abril de 2017, del cual se desprende que la hoy querellante acudió a consulta médica oftalmológica, asimismo se evidencia sello húmedo de recibido en original de la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito capital, en fecha 6 de abril de 2017, hora 10:13 am. En el folio 16 del expediente judicial, marcada con la letra “F” cursa copia simple de Certificado de Incapacidad Temporal N°0110817006542, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Servicio de Oftalmología, en fecha 4 de abril de 2017, del mismo se desprende que la hoy querellante mantuvo un periodo de incapacidad de 15 días, desde el 24 de febrero de 2017 hasta el 10 de marzo de 2017, del mismo modo se desprende sello húmedo de recibido en original de la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito capital, de fecha 6 de abril 2017. De las documentales parcialmente transcritas, se desprende que la ciudadana Olga Osechas Cabezas estuvo los 3 y 4 de abril de 2017, en consulta médica Oftalmológica, el primero de los días en Grupo Oftalmológico Integral, y el segundo de los días por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) donde convalidó un reposo de 15 días comprendidos desde el 24 de febrero de 2017 hasta el 10 de marzo de 2017, siendo notificada el área de Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito Capital; Por otro lado, se desprende que la hoy querellante fue destituida del cargo de Profesional I, por cuanto la misma fue objeto de 4 cuatro faltas injustificadas los días 3, 4, 5 y 7 de abril de 2017, esto conforme al artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley Estatuto de la Función Pública por haber incurrido Falta de Probidad y abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos. En contexto de lo anterior observa este Cuerpo Colegiado que efectivamente el artículo 86 numeral 9 de la Ley Estatuto de la Función Pública contempla como causal de destitución “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, sin embargo, luego del análisis ut supra, esta Alzada convalida el criterio del Tribunal a quo, respecto a que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, 2 de las 4 faltas injustificadas que presuntamente cometió la querellante [3 y 4 de abril de 2017], fueron debidamente justificadas en fecha 6 de abril de 2017 por ante el departamento al cual se encuentra adscrita, con por lo menos 1 mes de anterioridad a la fecha que se ordenó iniciar la averiguación administrativa, esto es, en fecha 12 de mayo de 2017 [vid. Folio 1 del expediente disciplinario]. Así se establece. Por otro lado, respecto a la Falta de Probidad por la cual fue destituida la hoy querellante, es necesario para este Juzgado traer a colación un extracto de la opinión Jurídica del expediente disciplinario génesis del acto administrativo recurrido [Vid. Folio 93 del expediente administrativo] y al respecto se observa: “[…] se evidencia que los hechos sobre los cuales versa la AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA ordenada tiene su origen en la solicitud realizada por la ciudadana Consultora Jurídica del Gobierno del Distrito Capital […] motivado a: 1) Los Señalamientos realizados hacia la ciudadana Consultora Jurídica del Gobierno del Distrito Capital […] mediante Comunicación de fecha 20 de abril de 2017, suscrita por la investigada OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS […] y dirigida a la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Capital […] la cual constituye la Causal de Destitución Falta de Probidad, vías de hecho, injuria insubordinación, conducta inmoral en el trabajo, o acto lesivo al buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, ya que dicho escrito la funcionaria manifestó, entre otras cosas: ‘(…) presuntas debilidades técnicas en el desempeño de las funciones correspondientes a la ciudadana […] quien se desempeña como Consultora Jurídica Gobierno del Distrito Capital, aseveraciones que colocan en tela de juicio, el buen nombre y desenvolvimiento de las funciones propias como autoridad en el área legal, así como también en el desempeño de las funciones encomendadas a la Consultoría Jurídica, representante legal de la Institución(…)’ Así mismo, en su misiva hace otras aseveraciones hacia la ciudadana Consultora Jurídica […] ‘(…)lo que nos llena de preocupación es la calidad jurídica de los actos administrativos visados por esta profesional (…)’[…]”. Del folio 7 al 8 del expediente administrativo, riela copia certificada de carta de fecha 20 de abril de 2017, dirigida a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y remitida por la hoy querellante de la cual se desprende lo siguiente: “Sirva la presente para expresar nuestra PREOCUPACIÓN respecto a las capacidades y habilidades técnicas de quien ocupa el cargo de Jefa de la Oficina de Consultoría Jurídica, en el entendido de que esta oficina la encargada de de asesorar y controlar la legalidad, constitucionalidad y formas jurídicas en general de los actos que emite la Jefa de Gobierno. Desde el ingresos hemos observado alguna debilidades, la cuales no hemos podido alertar, en primer lugar para no ser impertinentes y en segundo por no poder demostrarlo con documentos como corresponde. Ahora un feliz giro nos permite acceder en forma directa a documentos que habiendo sido emitidos por la Consultora Jurídica, evidencian sus debilidades técnicas y nos permiten satisfacer nuestra responsabilidad política de la alerta de esta situación. Es el caso de una amonestación realizada e impuesta sin guardar ninguna de las formas jurídicas básicas propias del derecho administrativo, específicamente del derecho administrativo funcionarial […] La amonestación escrita, como sanción no nos preocupa en lo absoluto, será un tribunal quién la anule no tenemos las más mínima duda de ello, lo que ocasionará gastos al Estado como administrador de Justicia y al propio Distrito capital que deberá responder ante este […] Lo que nos llena de preocupación es la calidad jurídica de los actos administrativos visados por esta ‘profesional’ que goza de la confianza de la jefa de Gobierno, y que si tienen, como de hecho sabemos que lo tienen, el mismo sellos de calidad en su conformación, pudiera afectar gravemente el patrimonio, la imagen y el prestigio institucional de la Jefa de Gobierno. […] es mí deber hacer la presente alerta, y recomendar con la mayor humildad y respeto que sean analizados, si ya no lo son, con preocupación y de ser posible por otro profesional del derecho los catos visados por la Consultora Jurídica No solicitamos la anulación de la amonestación, ni hacemos solicitud alguna, sólo cumplimos como es nuestra costumbre un deber de conciencia, sin importarnos consecuencia alguna […]” [Corchetes de este Juzgado]. De las documentales parcialmente transcritas, se desprende que la hoy querellante en fecha 20 de abril de 2017, consigno una carta por ante la Jefa del Distrito Capital, en la cual denunció la una serie de debilidades técnicas – jurídicas presuntamente cometidas por la Consultora Jurídica del Gobierno del Distrito Capital, quien es la supervisora inmediata de la ciudadana Olga Del Carmen Osechas Cabezas, cuestión que el organismo querellado señaló como causal de su destitución conforme al artículo 86 numeral 6 de la Ley Estatuto de la Función Pública. Al respecto observa este Cuerpo Colegiado que el artículo 86 en su numeral 6 señala como causal de destitución la “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. Con relación a la falta de Probidad, es necesario traer a colación lo establecido en la sentencia N° 2007-710, de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 18 de abril de 2007; (Caso: M. del V.S.C) mediante la cual se define la falta de probidad de la siguiente manera: “[…] la falta de probidad del funcionario. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española en su vigésima segunda edición, la probidad es sinónimo de honradez, la cual, por su parte, significa ‘rectitud de ánimo, integridad al obrar’; […Omissis…] Debo insistir en destacar que en este caso se trata de la interpretación de un concepto jurídico indeterminado, pero determinable para un caso concreto como el de autos; dicho concepto apunta a una cualidad moral como lo es la honradez por lo que, hay que advertirlo, debe ser interpretado desde la perspectiva de los valores éticos que hoy día deben regir la actuación de los funcionarios públicos”. [Resaltado de este Órgano Jurisdiccional]. Siendo ello así, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia Nº 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, (caso: Cristian José Fuenmayor Piña Vs. Gobernación del Estado Zulia), se ha pronunciado al respecto, indicando que: “[…] la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables. Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad”. Determinado lo anterior, es imperativo para esta Alzada aludir a uno (1) de los principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber: El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. Este principio limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador. Ello así, evidencia este Órgano Sentenciador que si bien cierto que la ciudadana Olga Del Carmen Osechas Cabezas, no consideró el deber que tiene como funcionario público de resolver cada una de las fallas, debilidades y las controversias que puedan ocasionarse para con su supervisor inmediato, de una forma cortés y con el debido respeto, cuestión que no se evidencia de autos; tampoco es menos, cierto que aplicando al principio de proporcionalidad se le sancionó de una forma desproporcionada a la hoy querellante al aplicarle la sanción de destitución, razón por la cual esta Alzada concuerda con el criterio del Juzgador de Primera instancia, al señalar que debió aplicársele una sanción menos gravosa. Así se establece. Visto el pronunciamiento anterior, y descartado como quedó la materialización del vicio de suposición falsa, resulta ineludible para este Órgano Jurisdiccional declarar DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de julio de 2017, por el apoderado judicial de la parte querellada, asimismo, conociendo en consulta dicho fallo se CONFIRMA la sentencia del Iudex a quo. Así se decide. VI DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2018, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada OLGA DEL CARMEN OSECHAS CABEZAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.831, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° GDC-260 de fecha 21 de junio de 2017, mediante el cual se resolvió destituirla del cargo de Profesional I, emitida por la Jefa del GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- PROCEDENTE la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 28 de junio de 2018. 4.- Se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 28 de junio de 2018, mediante la cual declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________ del año dos mil veinte (2020). Años 209° de la Independencia y 161° de la Federación. El Juez Presidente IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA El Juez Vicepresidente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO La Jueza, MARVELYS SEVILLA SILVA Ponente La Secretaria Accidental, ESTHER DE LOS ANGELES CRUZ DUARTE. Exp. N° 2019-439 MSS/9 En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil veinte (2020), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. La Secretaria Accidental.