JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO EXPEDIENTE Nº 2020-039 En fecha 14 de enero de 2020, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Humberto Gamboa León, Nelmarys Marrero Pimentel y Alexandra Bustillo Vielma, titulares de la cedula de identidad Nos. V-14.036.242, V-16.225.217 y V-20.753.958, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.806, 140.398 y 232.743 respectivamente, actuando en carácter de apoderados judiciales de INVERSIONES FIESSLER, C.A., inscrita ante el registro mercantil de la Circunscripción Judicial del estado del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 22 de octubre de 1997, bajo el Nº 62, tomo 48-A-Sgdo., contra el MUNICIPIO CHACHAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 9 de diciembre de 2019, el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de diciembre de 2019, por el abogado Rodrigo Masó Yicon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 288.260, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao, contra el fallo dictado el 27 de noviembre de 2019 mediante la cual declaró Improcedente la oposición a la medida presentada por la representación judicial del Municipio Chacao. En fecha 15 de enero de 2020, se dio cuenta al Juzgado, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO y se fijó el lapso de 10 días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 5 de febrero de 2020, los abogados Arturo Fonseca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 298.843 y Rodrigo Masó, identificado ut supra, consignaron escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 11 de febrero de 2020, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de febrero de 2020, la representación judicial de Inversiones Fiessler, C.A., consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 19 de febrero de 2020, la representación judicial de Inversiones Fiessler, C.A., consignó copia simple de poder otorgado por su representante. En fecha 19 de febrero de 2020, venció el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 20 de febrero de 2020, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente HERMES BARRIOS FRONTADO, a los fines que dictara la decisión. Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Juzgado a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 24 de septiembre de 2019, los abogados Humberto Gamboa León, Nelmarys Marrero Pimentel y Alexandra Bustillo Vielma, en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES FIESSLER, C.A., antes identificados, presentaron escrito contentivo de recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Denunciaron, la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, puesto que el procedimiento administrativo se inicia a través de una solicitud de reparación menor, la cual también podría dársele el tratamiento de una modificación de obra, tal como se observa del oficio Nº 0-IS-10-0920 de fecha 9 de julio de 2010, esta emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, siendo carga de dicho ente señalar al particular cual parte de sus modificaciones constituía el exceso de construcción, y su porcentaje, señalando al efecto y puntualmente las normas legales contentivas de las variables urbanas fundamentales transgredidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre lo cual no hizo. Adujeron que, si bien pudiese denotarse que existe una vulneración de las variables urbanas fundamentales, queda claro y demostrado que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao se valió de la mención de la transgresión de los numerales 1, 4 y 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y pasó a declarar la ilegalidad total de una construcción de 3.375 m2, sin tomar en cuenta y sin explicar el permiso original y las modificaciones que pudiesen existir. Que tampoco se aclara donde están, en qué consisten y porque es su decir presentan las fallas estructurales, limitándose solo a indicar que la obra presenta una falla en la estructura. Añadieron que, hay vulneración al derecho a la propiedad, que la misma ocurre cuando el Órgano Municipal con su actuación viciada de legalidad desnaturaliza algunos de los atributos o derechos que genera la propiedad inmobiliaria, cuando declaró la ilegalidad total sin tomar en cuenta y sin explicar el permiso original y las modificaciones que pudiesen existir. Describieron que, tampoco se aclara donde están, en que consisten y por que presenta las fallas estructurales, limitándose a indicar que “…se verificó que la obra presenta una falla en la estructura…” y en consecuencia ordenar la demolición de las aéreas declaradas ilegales. Detallaron que, el derecho a la propiedad tiene su valor esencial para el orden público constitucional y por su naturaleza es el soporte fundamental de los derechos económicos, por lo que no se puede concebir el sistema económico desarrollado en la Carta Magna. Enfatizaron que, el vicio de irretroactividad de la ley, toda vez que el procedimiento sancionatorio tiene su inicio en fecha 19 de octubre de 2009, en razón de lo cual, la normativa aplicable al caso es la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 4552 de fecha 3 de junio de 2003, más no la que erradamente señala la Dirección de Ingeniería Municipal, esto es la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras y Edificaciones, Publicado en la Gaceta Municipal numero Extraordinaria 8246 de fecha 18 de septiembre de 2014. Enunciaron que, el procedimiento sancionatorio recurrido tiene su inicio el 19 de octubre de 2009, por lo que mal puede la Dirección de Ingeniería Municipal solicitar a la Dirección de Administración Tributaria un procedimiento sancionatorio fundamentado en una Ordenanza que entró en vigencia el 1º de marzo de 2019. Estipularon que, denuncian el vicio de falso supuesto, toda vez que el Municipio recurrido motivó parte de la decisión al insistir falsamente en que el procedimiento administrativo número 1584, de fecha 3 de noviembre de 2009, se refiere únicamente a trabajos de demolición del inmueble, lo cual le sirve del fundamento para desechar la denuncia de violación del principio “NON BIS IN IDEM” y también desechar la defensa de prescripción de obra opuesta. Explanaron que, el presente asunto se inició con una solicitud de reparación menor, durante su tramitación, se debía señalar al particular cual parte de sus modificaciones, constituía exceso de construcciones y cuál es el porcentaje en exceso, señalando al efecto y puntualmente las normas legales contentivas de las variables urbanas fundamentales transgredidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao, lo cual no hizo. Indicaron que, el área de parcela se encuentra muy por encima del mínimo (500 m2) que establece el artículo 32 de la Ordenanza, sino que también se encuentra por encima del mínimo exigido para una vivienda multifamiliar, contemplado en la Zonificación R-7, aunque, la zonificación del inmueble sea R-3, por lo que las limitaciones que enuncia la Dirección de Ingeniería Municipal para llegar a establecer la sanción no se ajustan a la realidad como tampoco a la normativa. Explayaron que, la multa que se impugna se rechaza por ser grotesca, arbitraria y excesiva y que desconoce la última estimación realizada para el pago de la tasa sobre las últimas transacciones inmobiliarias realizadas en la zona como lo indica y lo pretende motivar la Dirección de Ingeniería Municipal. Manifestaron que, si bien existe una diversidad de sistemas de avalúos, considera que en cuanto al medio idóneo para determinar el valor de un inmueble requiere de una experticia como prueba idónea, que debe además ser evacuada por peritos calificados, pues, no es a través de una simple inspección y ponderación que pueda determinarse. Mencionaron que, al revisarse el sistema de avalúos económicos inmobiliarios se detecta que se requieren conocimientos técnicos para poder determinar, según la normativa, por ejemplo, cuando se trata de una estructura tipo pilote, zapara o estructura portante, y si es metálica, madera, manchones o el sistema de construcciones tradicionales, túnel o sistema de estructura, porticado o pantalla; o el tipo de tubería que incluso va internamente, entre otros. Acotaron que, es más grave aún cuando se pretende que la carga de la inspección sea suplida por fotos y basándose en estimaciones y comparaciones que no reflejan por si solos la realidad y donde se dejan de lado los conocimientos técnicos científicos que se ameriten para poder realizar un avalúo ajustados a derecho; basta decir que la cédula catastral N° 14-046901 que posee la parcela, actualmente se refleja un valor muy distinto del inmueble, una razón más para tener como errada y falsa la motivación que establece la multa. Puntualizaron que, la prueba idónea para el avalúo económico del inmueble a los fines de que la Administración Municipal estableciera la sanción de multa, es la experticia, la cual debió realizarse conforme a la normativa del Código de Procedimiento Civil, y por expertos capacitados, calificados y acreditados. Resaltaron que, en cuanto a la prescripción señala que sin reconocimiento a las sanciones impuestas por la Dirección de Ingeniería Municipal, oponen de manera subsidiaría la defensa de prescripción tanto en lo referente al inicio de las acciones para imponer las sanciones urbanísticas como en los referente a la determinación de la construcción de dichas obras urbanísticas, contados desde la fecha de la comisión de la presunta infracción. Señalaron que, queda meridianamente claro que el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio se realizó el 16 de octubre de 2009, por lo que hasta la fecha han transcurrido nueve (9) años y cinco (5) meses, durante los cuales la Administración Urbanística Municipal se abstuvo de ejecutar algún acto válido de procedimiento que haya interrumpido el lapso de prescripción de cinco (5) años establecidos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Sustentaron que, la ley señala cuales son las variables urbanas fundamentales y prevé sanciones en caso de violación de las mismas. Que no obstante, ha sido el criterio legislativo que sumado al transcurso del tiempo, a la actitud pasiva de parte de la Administración Municipal, o el haber iniciado algún procedimiento o actuación que no ha seguido su curso, crean en el administrado una situación jurídica que configura en él derecho y elimina consecuencias jurídicas sancionatorias en aras del cumplimiento de la normativa. Aludieron que, las obligaciones tienen una relación jurídica temporal, toda vez que el derecho del acreedor para exigir al deudor su cumplimiento no es indefinido, ya que llega un momento en que se pierde ese derecho, que de otra manera, mantendría injustamente al obligado en una permanente incertidumbre, y de allí de deriva el fundamento jurídico de la prescripción. Que la figura de la prescripción se enfoca en el paso del tiempo computado desde algún momento cierto, éste se constituye en el elemento esencial y primordial para materializar y cristalizar la adquisición la adquisición de un derecho o bien se éste eximido del cumplimiento deber. Apuntaron que, se puede observar que se realizaron presuntas construcciones no conformes; tal como quedó asentado a través del informe fiscal cuya data es de fecha 16 de octubre de 2009, que las mismas fueron ejecutadas en su totalidad, sin posteriores modificaciones, quedando suficiente demostrado que era del conocimiento de ese despacho. Que la existencia de dichas obras poseen una data de hace más de cinco (5) años, tiempo necesario para que opere la prescripción de acciones sancionatorios, así como en lo referente a la determinación de la construcción de dichas obras urbanísticas. Precisaron que, la propia Administración Municipal reconoce que ha transcurrido con creces el lapso fatal de cinco (05) años, cuando en la Resolución N° R-LG-19-0004, de fecha 12 abril de 2019, por un lado, reiteradamente reconoce que existe un Acta de Fiscalización de obras de fecha 16 de octubre de 2009, y por otro lado, de manera insistente reconoce que existe un obra totalmente terminada donde ya se pretende ejercer actividades económicas con la existencia de estructuras para la exhibición de mercancía textil y obras gris para establecer locales comerciales. Detallaron que, con respecto a la solicitud de amparo cautelar, que la resolución que se recurre le vulnera el derecho a la propiedad y al debido proceso previsto en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo el derecho constitucional de irretroactividad de la Ley, violaciones éstas que dimanan de los propios actos administrativos, cuyos efectos precisamente son los que se pretenden sean suspendidos por esta vía extraordinarias. Argumentaron que, resulta claro que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, dictó la resolución N° R-LG-19-004, de fecha 12 de abril de 2019, cuya validez se impugna, omitiendo trámites esenciales del procedimiento administrativo, violentado su derecho a la propiedad, debido proceso, su presunción de inocencia, de irretroactividad de la Ley al dictar una orden de demolición y una multa grotesca sin haber oído al administrado en sus argumentos y defensas, precisando que el área ilegal es de (3.375 m2). Enunciaron que, la administración Municipal en vista a lo autorizado en los permisos originales o ampliaciones de éstos ya otorgados al inmueble, debió señalar cual parte de sus remodelaciones o modificaciones, que constituía el exceso de construcción, donde está ese presunto exceso y cuál es el porcentaje en exceso, tomando en cuenta los permisos ya otorgados a Quinta Los Parra, señalando al efecto y puntualmente las normas legales contentivas de las variables urbanas fundamentales en la Ordenanzas de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao. Estimaron que, en el presente caso, se satisface ampliamente el primero de ambos requisitos de procedencia de las medidas cautelares, pues la presunción del buen derecho o fumus boni iuris emana de los argumentos formulados en el escrito de nulidad sobre los vicios de ilegalidad, tales como el derecho a la propiedad, debido proceso, su presunción de inocencia, de irretroactividad de la Ley, y además el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al dictar un orden de demolición y una multa grotesca sin haber oído al administrado en sus argumentos y defensas, todo ello al margen de la defensa subsidiaria de prescripción, tanto en lo referente al inicio de las acciones para imponer las sanciones urbanísticas como en lo referente a la determinación de la construcción de dichas obras urbanística. Explanaron que, resulta claro que la Dirección de ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao se valió de la transgresión del artículo 87 numerales 1, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y pasó a declarar la ilegalidad total de una construcción de TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (3.375 m2), sin tomar en cuenta y sin explicar el permiso original y las modificaciones que pudiesen existir; por otro lado, tampoco aclara donde están, en qué consisten y porqué en su decir presenta las fallas estructurales, limitándose a indicar que se verificó la obra presenta una falla en la estructura. Expusieron que, los requisitos de periculum in mora, la ejecución forzosa de la grotesca y excesiva multa que violenta los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, y la demolición de la totalidad de la obra consideradas ilegal por la Dirección de Ingeniería Municipal, le ocasiona que jamás podría restituirse por la sentencia definitiva del asunto planteado, pues de materializarse la ejecución ello traería como consecuencia pérdidas irrecuperables tales como el costo de los materiales de construcción adquiridos a los largo de tantos años y cuyo costo de nueva adquisición hoy en día son a precios sumamente elevados dado el conocido fenómeno inflacionario acumulado en los últimos años, hecho incluso recientemente reconocido aunque de manera modesta por el Banco Central de Venezuela, al margen de la escasez de tales materiales a lo cual se suma los salarios actuales y beneficios a pagarle al personal técnico y obrero, al margen del retroceso o retardo en que el propietario del inmueble no puede darle uso a su propiedad. Ostentaron que, solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado, y se disponga que mientras se sustancie y decida la acción principal de nulidad contra el acto emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y por vía de consecuencia se ordene a la Administración Municipal a abstenerse de ejecutar la Identificada Resolución N° R-LG-19-0004, de fecha 12 de abril de 2019, sobre el identificado inmueble, o cualquiera otra que la sustituya o modifique en virtud de que la presente nulidad se intenta con motivo del silencio administrativo negativo en que ha incurrido la administración del Municipio Chacao. Señalaron que, igualmente la sociedad recurrente formula solicitud subsidiaria de medida de suspensión de efectos, contra el acto impugnado, manifestando que en cuanto a los presupuestos necesarios para que se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos, fumus boni iuris, o presunción del buen derecho se deriva, por un lado, del contenido mismo del acto administrativo recurrido, y por otro lado de los indicios y presunciones que surjan del expediente, así como de la pruebas que se hayan aportados alguna o ambas partes. Sostuvieron que, como quiera que la Administración está en la posibilidad de hacer cumplir por sí misma el contenido del acto, ya que está dotado de los medios coercitivos para ejecutar por sí mismo o hacer ejecutar el acto en cuestión, y es precisamente por este principio de legalidad, que motiva a la solicitud de la suspensión de los efectos del acto recurrido, quedando en consecuencia demostrado el elemento del fumus boni iuris o presunción del buen derecho. Precisaron que, en cuanto al segundo de los requisitos, como lo es el periculum in mora, la ejecución forzosa de la grotesca y excesiva multa que violenta los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, y la demolición de la totalidad de la obra considerada ilegal por el Ente Municipal, ocasiona un daño irreparable que jamás podría restituirse por la sentencia definitiva del asunto planteado, pues de materializarse la ejecución, traería como consecuencia pérdidas irrecuperables tales como el costo de los materiales de construcción adquiridos a los largo de tantos años, y cuyo costos de nueva adquisición, hoy en día, son a precio sumamente elevados dado el conocido fenómeno inflacionario acumulado en los últimos años, hecho incluso recientemente reconocido aunque de manera modesta por el Banco Central de Venezuela, al margen de la escasez de tales materiales a lo cual se suma los salarios actuales y beneficios a pagarle al personal técnico y obrero, al margen del retroceso de que el propietario del inmueble no puede darle uso a su propiedad. Reseñaron que, en virtud de lo anterior, solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, y se disponga que mientras se sustancie y se decida la acción principal de nulidad, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda deba abstenerse de ejecutar la identificada Resolución N° R-LG-19-0004, de fecha 12 de abril de 2019, sobre el identificado inmueble, o cualquiera otro que los sustituya o modifique en virtud de que la nulidad se intenta con motivo del silencio administrativo negativo en que ha incurrido la Administración del Municipio Chacao. Adujeron que, como consecuencia de lo anteriormente expuesto la sociedad recurrente solicita, en primer lugar, que se admita y se sustancie y declare con lugar en la definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad absoluta incoado contra la Resolución Administrativa N° R-LG-19-0004, de fecha 12 de abril de 2019, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, o si fuere el caso la nulidad de cualesquiera otra Resolución que la sustituya o modifique por cuanto la presente demanda se intenta en virtud del silencio administrativo negativo en que ha incurrido la Administración del Municipio Chacao. Acotaron que, en segundo lugar solicitan se declare procedente la solicitud de amparo constitucional cautelar solicitada y, en consecuencia, dicte mandamiento cautelar de amparo, por medio del cual ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, y se disponga que mientras se sustancia y decide la acción principal de nulidad, la Dirección de Ingeniería Municipal de Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda se abstenga de ejecutar la Resolución impugnada, o cualesquiera otra que la sustituya o modifique en virtud de que la nulidad se intenta con motivo del silencio administrativo negativo en que ha incurrido la Administración del Municipio Chacao. Puntualizaron que, como tercer pedimento y en el supuesto que no se considere procedente el mandamiento cautelar de amparo, se sirva decretar medida preventiva de suspensión de los efectos del acto impugnado, y se disponga que mientras se sustancia y decide la acción principal de nulidad, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda se abstenga de ejecutar la Resolución Nº R-LG-19-0004 de fecha 12 de abril de 2019, o cualesquiera otra resolución que la sustituya o modifique en virtud de que la presente nulidad se intenta con motivo del silencio administrativo negativo en que ha incurrido la Administración del Municipio Chacao. Finalmente solicitaron que, en la oportunidad procesal el Juzgado solicite a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, los antecedentes administrativos certificados relacionados con la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Nº 001584 de fecha 3 de noviembre de 2009, y la apertura de Procedimiento Administrativo Sancionador de fecha 7 de marzo de 2019, contentivos de la Resolución Nº R-LG-19-0004 de fecha 12 de abril de 2019, objeto de nulidad. II DEL FALLO APELADO En fecha 27 de noviembre de 2019, el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia declarando IMPROCEDENTE la oposición presentada por el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a la medida cautelar de amparo acordada en fecha 10 de octubre de 2019, ratificándose así la medida cautelar de amparo acordada, y que la misma mantiene su eficacia hasta tanto se dicte la sentencia definitivamente firme en la causa. Ahora, la improcedencia fue declarada en los términos que se transcriben a continuación: “II MOTIVA (…omissis…) Es por ello, que este Juzgador actuó conforme a los parámetros jurisprudenciales, estando obligado a evaluar los requisitos establecidos de manera distinta a como se pretende en la oposición para las medidas cautelares en general los cuales sólo se satisfacen con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, como lo son la fumus boni iuris o presunción de buen derecho, periculum in mora y por último la ponderación de los intereses públicos generales o colectivos concretizados, toda vez que los (sic) alegado por vía cautelar era la amenaza grave de violación de derecho constituciones .(sic). En razón de lo anterior, se declara sin lugar dicha oposición sobre este particular. Así se declara. (…omissis…) Se debe aclarar que cuando el sentenciador hace un análisis de los requisitos para la procedencia, forzosamente debe analizar los hechos presentados y ponderar las presunciones graves que indican la trasgresión in limine de tales derechos, esto es, se hace es una examen detallado para verificar si es procedente una medida bien sea por la vía de amparo o por vía cautelar, razón por la cual se señala en la parte motiva de dicha sentencia interlocutoria se puede leer ‘…que de la revisión del expediente y de los hechos narrados se puede apreciar la presunción grave de violación de derechos constitucionales, además al considerar que el acto impugnado, tiene como objeto principal una demolición, fundada en una acto en el cual se discute su legalidad’ es por ello que se declara sin lugar la oposición en lo que se refiere el adelantamiento de fondo. Así se establece. (…omissis…) Como quiera que se trata de una sentencia de amparo cautelar no es viable la presentación de caución o fianza para la protección de derechos constitucionales, en razón de las obligaciones del juez de amparar a los ciudadanos cuando se le vean vulnerados, siendo improcedente la exigencia de caución solicitada. Así se establece. (…omissis…) Con fundamento en el razonamiento de antecede se declara Improcedente la oposición y se ratifica la medida cautelar de amparo acordada en fecha 10 de octubre de 2019. Así se declara. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición que presentada por el Municipio Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, a la medida cautelar de amparo acordada en fecha 10 de octubre de 2019. En razón de ello, se RATIFICA la medida cautelar de amparo acordada y se deja expresa constancia que la misma mantendrá su eficacia hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en la presente causa.” (Mayúsculas y negrillas del texto original). III ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 5 de febrero de 2020, los abogados Rodrigo Masó Yi-con y Arturo Oswaldo Fonseca Torres, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, consignaron escrito de fundamentación a la apelación, bajo los siguientes argumentos: Adujeron, que “Al analizar la sentencia recurrida, se observa que el juzgador a quo incurrió una serie de errores en su fallo, entre los que destaca el error en la interpretación del derecho. Respecto al vicio de error de interpretación de los hechos, el mismo está establecido en el artículo 313 de Código de Procedimiento Civil…”. Agregaron, que “En la sentencia emitida a razón de la medida cautelar cuestionada por esta representación judicial, se estipula que la comprobación del fumus boni iuris resulta suficiente para verificar el segundo presupuesto legal para que proceda una medida cautelar, es decir; el periculum in mora, cuando reiteradas jurisprudencias de la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha asentado el criterio de que es necesaria la verifiacion de todos los presupuestos legales e incluso, es necesario probar la existencia de ambas situaciones. Entre otras palabras, el criterio del Tribunal es incorrecto, en cuanto no es cierto que con la sola presentación el fumus boni iuris, se comprueba, automáticamente, el periculum in mora, pues es la Sala Político Administrativa quien, sentando jurisprudencia, ha establecido justamente, lo contrario.”. Alegaron, que “…en cuanto al requisito del fumus boni iuris, observa esta representación judicial municipal que el recurrente, en su escrito libelar, omitió la subsunción de los hechos en su alegato correspondiente, esto es; que no adaptó ni demostró, a través de ningún medio probatorio, la situación que denuncia y que hoy enmarca bajo la apariencia de la presunción de buen derecho…”. Añadieron, que “…con relación al periculum in mora, la parte recurrente jamás podrá hacer demostración de la existencia de tal requisito de procedencia cautelar, toda vez el acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 12 de abril de 2019, esta ajustado a derecho, ya que las construcciones realizadas por la recurrente fueron decretadas ilegales por no haber notificado al Municipio el inicio de la obra, violándose las variables urbanas fundamentales, todo de conformidad con los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”. Argumentaron, que “…la empresa INVERSIONES FIESSLER C.A., estaba en la obligación de notificar al Municipio del inicio de la obra. Ahora bien, según se desprende del acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, como consta en los medios de prueba que serán promovidos en su oportunidad por esta representación judicial; la citada empresa no notificó al Municipio el inicio de la obra, hoy objeto de controversia y violó las variables urbanas fundamentales previstas en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística referida a la Zonificación en concordancia con el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao de fecha 13 de abril de 2005, razón por la cual las construcciones fueron declaradas ilegales y se ordenó la demolición del inmueble. Con el quebrantamiento de estos presupuestos jurídicos por parte del hoy recurrente, no se configuraría, en modo alguno, el periculum in mora, pues no se constituye riesgo a un daño irreparable, sino la restitución de una situación jurídica afectada por un acto nulo de nulidad absoluta, y así se solicita, muy respetuosamente, que sea declarado por esta digna Corte (sic).” (Mayúsculas y negrillas del texto original). Detallaron, que “…la única forma de encontrarse cumplido el requisito de procedencia de la medida cautelar, aquí analizado, es decir, el periculum in mora, sería cuando la Administración Municipal, a través de la Dirección de Ingeniería Municipal ordenara la ejecución forzosa de la demolición acordada, ello, en los términos de artículo 55 de la referida Ordenanza, con lo cual, queda desvirtuada, también por este motivo, la procedencia de la cautelar de amparo decretada, y así pedimos, respetuosamente, se establezca en la sentencia que se dicte como consecuencia de la apelación aquí intentada.” (Negrillas del texto original). Destacaron, que se “…declara procedente la cautelar solicitada, sin establecer con qué medios de pruebas se satisfacían los extremos que en una primera fase requería que se cumplieran, es decir, incurrió en el vicio denunciado de petición de principio, lo cual hace inmotivado la sentencia, por ausencia de análisis de prueba, y así pedimos, respetuosamente, se establezca en la sentencia que se dicte como consecuencia de la apelación aquí intentada.” (Negrillas del texto original). Denunciaron, que “En el presente recurso de nulidad se observa en la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado, a la cual nos oponemos, al declarar procedente el amparo cautelar, se pronuncia sobre los puntos controvertidos del recurso de nulidad los cuales son: (i) la violación al debido proceso y derecho a la defensa, (ii) la violación del derecho de propiedad, (iii) la violación del principio de irretroactividad de la ley y no observó que se cumplieran los requisitos de procedencia de las medidas cautelares ya señaladas anteriormente, produciendo prejuzgamiento en el fondo, por lo que solicitamos que dicha sentencia sea revocada por esa Corte (sic).” (Negrillas del texto original). Esgrimieron, que “…no se procedió con respecto a estos presupuestos legales, sino que se admitió la suspensión de los efectos de la resolución sin haber solicitado, a la parte recurrente la caución que la ley establece como condición sine qua non para decretar la mencionada suspensión, contraviniendo los preceptos normativos y actuando, en consecuencia, contra legem. En virtud de ello, esta representación judicial solicita, muy respetuosamente, que sea revocada la suspensión de los efectos del acto recurrido en la sentencia definitiva que se dicte al respecto, por no haberse cumplido los extremos exigidos por la referida Ley.” (Negrillas del texto original). Puntualizaron, que “…esta representación judicial debe señalar que la Dirección de Ingeniería Municipal de esta Alcaldía, le abrió un procedimiento administrativo sancionatorio al recurrente, motivado a construcciones ejecutadas de manera ilegal sin la debida notificación de la obra, incumpliendo la normativa legal en materia urbanística. Se observa que el recurrente tuvo conocimiento del referido procedimiento, consignó escrito de descargo de defensa y pruebas en fecha 22 de marzo de 2019 y ejerció el Recurso de Reconsideración en fecha 19-05-2019, por lo que en ningún momento la Administración Municipal violó de alguna manera su derecho a la defensa ni el debido proceso, y así solicitamos sea declarado por esta digna Corte (sic).” (Negrillas del texto original). Explicaron, que “…el derecho a la propiedad se encuentra limitado por las regulaciones de carácter urbanístico, entre ellas las denominadas Variables Urbanas Fundamentales establecidas en una norma de rango legal como lo es la Vigente Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, en la cual se asigna a la parcela identificada con el número de Catastro 15-07-01-U01-009-034-016-001-000-000, la zonificación R-3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar) donde de manera expresa prohíbe el uso comercial, por lo que el propietario del inmueble debe ajustarse a las mismas, sin excepción, lo cual no ocurre en el caso en cuestión, por cuanto la construcción declarada ilegal, violó completamente las Variables Urbanas Fundamentales, como quedó señalado en el Capítulo I de este escrito, por lo que solicitamos que sea desechado tal argumento por infundado y así pedimos sea declarado por esta Corte (sic).” (Negrillas del texto original). Expusieron, que “La excepción a la inmediatez de la aplicabilidad de las normas procedimentales yace en la evacuación de pruebas durante los procesos penales, materia distinta a la naturaleza del caso sub exámine, con lo cual, la norma aplicable es la establecida en la Ordenanza supra señalada del año 2014, por lo que solicitamos que sea desechado tal argumento por infundado y así pedimos sea declarado por esta Corte (sic).” (Negrillas del texto original). Relataron, que “…la Administración Municipal dictó el acto administrativo con base a hechos existentes, concretos y reales, ya que el recurrente sin la debida notificación de la obra realizó construcciones ilegales al inmueble, violentando las variables urbanas fundamentales y las normas en materia urbanística así como infracciones urbanísticas establecidas en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por lo que ordenó el órgano administrativo la demolición de la obra y sancionar al recurrente con una multa, motivo por el cual, solicitamos que sea desechado tal argumento por infundado y así pedimos sea declarado por esta Corte (sic).” (Negrillas del texto original). Señalaron, que “…se aprecia en la referida acta de inspección, que la construcción ilegal construida por el hoy recurrente presenta falla en su estructura, lo que ocasionaría riesgo a las personas que habiten en ella: de mantenerse la medida cautelar, se corre el riesgo de causar un daño irreparable a los habitantes del inmueble y a los transeúntes y vecinos de la zona, por lo que se solicita, formalmente a esta Corte (sic), que sea revocada la medida cautelar admitida en la sentencia que se dicte al respecto.” (Negrillas y resaltado del texto original). Finalmente solicitaron, que se “…declare con lugar la apelación interpuesta, con todos los pronunciamientos de ley, y revoque la decisión emitida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de noviembre de 2019, en la cual declara procedente la medida de amparo cautelar contra el acto administrativo de carácter sancionatorio núm. R-LG-19-004 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal.”. IV ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 18 de febrero de 2020, los abogados Humberto Gamboa León, Nelmarys Marrero Pimentel y Alexandra Bustillo Vielma, identificados ut supra, quienes en su carácter de apoderados judiciales de INVERSIONES FIESSLER, C.A., consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, bajo los siguientes términos: Adujeron, que “En la sentencia emitida a razón de la medida cautelar cuestionada por esta representación judicial, se estipula que la comprobación del fumus boni iuris resulta suficiente para verificar el segundo presupuesto legal para que proceda una medida cautelar, es decir, el periculum in mora, cuando reiteradas jurisprudencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha asentado el criterio de que es necesaria la verificación de todos los presupuestos legales e, incluso, es necesario probar la existencia de ambas situaciones…”. Añadieron, que “…nos parece errado el razonamiento anterior de la parte apelante, pues insistimos, que en materia de medidas cautelares de amparo constitucional, una vez verificada la existencia del fumus boni iuris, es determinable y presumible la existencia del periculum in mora, producto de la verificación del primero de los extremos señalados…”. Agregaron, que “...el operador judicial deja claro que en materia de medidas cautelares de amparo constitucional, una vez verificada la existencia del fumus Boni iuris, es determinable y presumible la existencia del periculum in mora, producto de la verificación del primero de los extremos señalados.”. Explanaron, que “…la justiciable recurrente argumentó el menoscabo a sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, a la propiedad, a la irretroactividad de la Ley, los cuáles pueden ser objeto de protección constitucional. Y quedó evidenciado de manera clara y diáfana lo que conoce como injuria constitucional al derecho de propiedad de la empresa recurrente.”. Indicaron, que “…al margen de aquellas denuncias, denunció toda una serie de vicios de orden legal referidos al falso supuesto tanto de hecho como de derecho, al menoscabo a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, y de manera subsidiaria alegó la excepción de prescripción urbanística tanto en lo referente al plazo de inicio para imponer las sanciones como en lo referente a la determinación y contestación de la construcción de dichas obras.”. Adujeron que “…pretender que todo pronunciamiento sobre una medida cautelar implica prejuzgar sobre lo principal de la causa es equivalente a cercenar el derecho a la defensa y el acceso a la justicia que tienen todos los ciudadanos, y a su vez, el sistema judicial del Estado venezolano está en el deber de proteger y amparar los derechos constitucionales denunciados como menoscabo. En el caso en comentario, el sentenciador aclaró que lo alegado por vía cautelar era la amenaza grave de violación de derechos constitucionales…”. Enunciaron, que “…permitir y aceptar lo que erradamente alega el Ente público municipal es aceptar y borrar los principios de las medidas cautelares como son, entre otros, su provisionalidad, su instrumentalidad y la discrecionalidad de Juzgador al dictarlas de manera inaudita parte. Así pedimos cordialmente que se declare.”. Acotaron, que “…ésta contestación a la Fundamentación del fallo apelado, y a manera de réplica, que son valederos y encajan perfectamente en ésta contestación, nuestros anteriores comentarios referidos a que de aceptarse los errados alegatos del Ente municipal apelante, equivale a cercenar el derecho a la defensa y el acceso a la justicia que tienen todos los ciudadanos, y a su vez, el sistema judicial del Estado venezolano está en el deber de proteger y amparar los derechos constitucionales denunciados como menoscabados.”. Explanaron, que “…la empresa justiciable demandante alego en su escrito libelar que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao se valió de la mención de la trasgresión del articulo 87 numerales 1, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y pasó a declarar la ilegalidad total de una construcción de TRES MIL TRECIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (3.375 M2), sin tomar en cuenta y sin explicar el Permiso original y las modificaciones que pudiesen existir. Por otro lado, tampoco aclara donde están, en que consisten y porqué en su decir presenta las fallas estructurales, limitándose a indicar que: ‘…se verificó que la obra presenta una falla en la estructura…’.” (Mayúsculas, negrillas y resaltado del texto original). Esgrimieron, que “…el acto aquí impugnado en nulidad se ha dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo que garantice los derechos de la justiciable.”. Sostuvieron, que “…nuestro caso la lesión ocurre cuando el Organo municipal con su actuación viciada de legalidad, desnaturaliza algunos de los atributos o derechos que genera la propiedad inmobiliaria, cuando pasó a declarar la ilegalidad total de una construcción de TRES MIL TRECIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (3.375 M2), sin tomar en cuenta y sin explicar el Permiso original y las modificaciones que pudiesen existir. Por otro lado, tampoco aclara donde están, en que consisten y porqué en su decir presenta las fallas estructurales, limitándose a indicar que: ‘…se verificó que la obra presenta una falla en la estructura…’. Y en la dispositiva del acto aquí impugnado dispone: ‘TERCERO: ORDENAR LA DEMOLICIÓN de las áreas declaradas ilegales.’.” (Mayúsculas del texto original). Precisaron, que “…cuando el particular 5to del acto recurrido la parte accionada ordena notificar al Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de que se estampe una nota marginal en el documento de propiedad, en la práctica lo que esta decretando es una prohibición de venta de inmueble de nuestra representada, Y, en general, el acto recurrido le menoscaba a la parte recurrente su derecho al ius edificandi, sus derechos al uso, goce y disposición de su propiedad.”. Fundamentaron, que “…no se puede negar el derecho de propiedad tiene una valor esencial para el orden público constitucional y por su naturaleza es el soporte fundamental de los Derechos Económicos; tanto así, que no sería posible concebir el sistema económico desarrollado en nuestra Constitución sin el derecho de propiedad.”. Sustentaron, que la “…hoy apelante a la cautelar de amparo constitucional, pretende olvidar que cursa en las actas procesales la Resolución Nº 1584 de fecha 3/11/2009 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao (…),contentiva del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico con medida cautelar de paralización de obra contra el mismo inmueble, por lo cual, la normativa aplicable al presente caso es la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4552 de fecha 3 de junio de 2003, más no la incocada por el Ente sancionador, o sea, la publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 8246 de fecha 18 de septiembre de 2014. Y al margen de lo anterior, el Ente municipal urbanístico otra vez incurrió en el vicio constitucional de irretroactividad de la Ley, cuando en la Resolución de Sanción Nº R-LG-19-0004 de fecha 12 de abril de 2019 también acordó ordenarle a la propietaria del inmueble un procedimiento sancionatorio de multa con base en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao de fecha 22 de febrero de 2019 publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 8804, siendo que, como se ha demostrado, el proceso sancionatorio de carácter urbanístico tuvo su inicio en fecha 19 de octubre de 2009.” (Negrillas del texto original). Finalmente solicitaron que, se declare sin lugar la apelación ejercida por el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda contra la sentencia interlocutoria del 27 de noviembre de 2019, que declaró sin lugar la oposición al amparo constitucional cautelar de fecha 10 de octubre de 2019 dictado contra el acto administrativo de efectos particulares Nº R-LG-19-0004 de fecha 12 de abril de 2019. V COMPETENCIA Este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de diciembre de 2019, por el abogado Rodrigo Masó Yicon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 288.260, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao, contra el fallo dictado el 27 de noviembre de 2019, por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Improcedente la oposición a la medida presentada por la representación judicial del Municipio Chacao, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia, pasa este Juzgado Nacional Primero a conocer en Alzada el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 27 de noviembre de 2019, que declaró Improcedente la oposición presentada por el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Ahora bien, el Juzgado a quo enunció que “…actuó conforme a los parámetros jurisprudenciales, estando obligado a evaluar los requisitos establecidos de manera distinta a como se pretende en la oposición para las medidas cautelares en general los cuales sólo se satisfacen con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, como lo son la fumus boni iuris o presunción de buen derecho, periculum in mora y por último la ponderación de los intereses públicos generales o colectivos concretizados, toda vez que los (sic) alegado por vía cautelar era la amenaza grave de violación de derecho constituciones (sic).”. Al respecto, la representación judicial del Municipio Chacao en su escrito de fundamentación a la apelación denunció el vicio de error de interpretación de derecho, en virtud de que a su juicio es necesaria la verificación de todos presupuestos legales, inclusive probar la existencia de ambas situaciones, por cuanto que no es cierto que con solo la presentación de fumus bonis iuris, se comprueba el periculum in mora. Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Fiessler, C.A., manifestó que, les parece errado el razonamiento de la parte apelante, puesto que en materia de medidas cautelares de amparo constitucional, una vez que se verifica la existencia del fumus boni iuris, es determinable y presumible la existencia del periculum in mora. Por tal sentido, a su juicio les parece acertado lo dispuesto en el fallo dictado el 27 de noviembre de 2019. Ahora, sobre la interposición de amparo cautelar de manera accesoria a la demanda principal, este Juzgado Nacional trae a colación sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia son de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. (destacado de este Juzgado Nacional ) Del fallo citado se puede concluir que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa, que en materia de amparo cautelar, verificar el primer requisito de la apariencia del buen derecho y por consecuencia el segundo elemento que es el peligro de mora o tardanza es determinable con la verificación del primero, esta fórmula ha sido el tratamiento que se le ha dado a los amparos cautelares. Distinto es el argumento utilizado por el apelante que refiere al tratamiento de las medidas cautelaras que deben verificarse todos los requisitos de procedencia para poder otorgarla. . Y bien, de la revisión de las actas procesales, tenemos que el Juzgado A quo determino que existe presunción grave de que a la parte recurrente se le haya violado los derechos consagrados en los artículos 24, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el acto administrativo resulta contener una orden de demolición, lo cual representa por sí mismo una presunción de peligro inminente para el administrado, motivo por el cual resultó forzoso para el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar Procedente el amparo constitucional cautelar, hasta que se dicte la sentencia definitiva y como consecuencia de ello suspender los efectos del acto recurrido. En razón de ello, este Juzgado Nacional Primero ha podido verificar que en lo que respecta a la procedencia del amparo cautelar el Juzgado Superior se ajustó a derecho y DESECHA el vicio denunciado. Así se decide. Ahora, la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, también denunció el vicio de petición de principio, “…declara procedente la cautelar solicitada, sin establecer con qué medios de pruebas se satisfacían los extremos que en una primera fase requería que se cumplieran, es decir, incurrió en el vicio denunciado de petición de principio, lo cual hace inmotivado la sentencia, por ausencia de análisis de prueba, y así pedimos, respetuosamente, se establezca en la sentencia que se dicte como consecuencia de la apelación aquí intentada.” Esta Alzada constata del expediente judicial que riela en el folio 168, los argumentos utilizados en la sentencia de fecha 10 de octubre de 2019, que otorga la medida de amparo cautelar donde el Juez Aquo señala que “Resulta claro en este sentido que la dirección de ingeniería municipal de la Alcaldía de Chaco dictó la Resolución Nº R-LG-19-0004 de fecha 12 de abril de 2019, cuya validez se impugna, omitiendo tramites esenciales del procedimiento administrativo…” Asimismo se observa de los argumentos de la sentencia recurrida “Que la administración municipal en vista a lo autorizado en los permisos originales o en ampliaciones de estos ya otorgados al inmueble, debía señalar al particular cual parte de sus remodelaciones o modificaciones, qué constituía el exceso de construcción, dónde está ese presunto exceso y cuál es el porcentaje en exceso, tomando en cuenta los permisos ya otorgado a quinta Los Parra…” Y bien, de lo anteriormente desarrollado, es importante señalar que el fumusboni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo tanto cuando el Juez Contencioso-Administrativo constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Por lo que se evidencia de la decisión recurrida que se fundamento en el mismo acto administrativo dictado por la Administración Municipal que ordena la demolición antes identificado, actuando de conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, en razón de ello, este Juzgado Nacional Primero DESECHA el vicio denunciado. Así se decide. La parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación hace mención de que existe prejuzgamiento en el fondo, ello puesto que a su juicio el Juzgado A quo “…se pronuncia sobre los puntos controvertidos del recurso de nulidad los cuales son: (i) la violación al debido proceso y derecho a la defensa, (ii) la violación del derecho de propiedad, (iii) la violación del principio de irretroactividad de la ley y no observó que se cumplieran los requisitos de procedencia de las medidas cautelares…”. Al respecto, esta Alzada considera que en el caso de marras no existe tal prejuzgamiento alegado, en virtud de que el Juzgado A quo no se está pronunciando sobre el fondo del asunto, sino sobre el amparo cautelar, en el cual, el Juzgado Superior se pronunció sobre la presunción grave de violación a derechos constitucionales correspondiente a los artículos 24, 49 y 115. Por lo tanto se desecha el alegato de prejuzgamiento de fondo de la sentencia. Así se decide. Sobre la solicitud de caución la parte apelante aduce que “…no se procedió con respecto a estos presupuestos legales, sino que se admitió la suspensión de los efectos de la resolución sin haber solicitado, a la parte recurrente la caución que la ley establece como condición sine qua non para decretar la mencionada suspensión, contraviniendo los preceptos normativos y actuando, en consecuencia, contra legem. En virtud de ello, esta representación judicial solicita, muy respetuosamente, que sea revocada la suspensión de los efectos del acto recurrido en la sentencia definitiva que se dicte al respecto, por no haberse cumplido los extremos exigidos por la referida Ley.” (Negrillas del texto original). Sobre este punto el Juzgado Aquo determino que “Como quiera que se trata de una sentencia de amparo cautelar no es viable la presentación de caución o fianza para la protección de derechos constitucionales, en razón de las obligaciones del juez de amparar a los ciudadanos cuando se le vean vulnerados, siendo improcedente la exigencia de caución solicitada. Así se establece.” Sobre este particular este Juzgado Nacional comparte lo decidido por el juzgador Juzgado A quo, en virtud a que la caución a que hace referencia la Administración Municipal apelante tiene su fundamento en la Ley Orgánica de Urbanismo en su artículo 94, podrá suspender los efectos del acto mediante caución suficiente para garantizar el costo de la ejecución del acto y el de los daños y perjuicios a terceros, la referida norma hace el señalamiento a las acciones de nulidades, pero resulta que el caso de marras si bien es una acción de nulidad fue interpuesta conjuntamente con una acción de amparo cautelar que es la decisión aquí recurrida, y al entrar en materias de presunción grave de vulneración de derechos constitucionales no se pueden supeditar a la figura de cauciones económicas para garantizar el derecho de terceros cuando la acción de amparo cautelar está dirigida a tutelar los derechos constitucionales del accionante, se discute es la garantía de la existencia o el respeto de un derecho y no el valor económico de una construcción, corrección, modificación, paralización o una demolición, de esta manera resulta imperativo para este Juzgado nacional desestimar la denuncia aquí expuesta sobre la falta de caución. Así se decide. También la Administración Municipal apelante, hace un señalamiento referente al Acta de Inspección de fecha 07 de marzo de 2019. arguye que “…se aprecia en la referida acta de inspección, que la construcción ilegal construida por el hoy recurrente presenta falla en su estructura, lo que ocasionaría riesgo a las personas que habiten en ella: de mantenerse la medida cautelar, se corre el riesgo de causar un daño irreparable a los habitantes del inmueble y a los transeúntes y vecinos de la zona, por lo que se solicita, formalmente a esta Corte (sic), que sea revocada la medida cautelar admitida en la sentencia que se dicte al respecto.” (Negrillas y resaltado del texto original). Al respecto, aprecia este Juzgado Nacional que de la referida acta que corre del folio 209 al 213, no se aprecia porque los funcionarios actuantes llegan a la apreciación de que la construcción presenta falla en su estructura. Igualmente, se observa que la parte apelante no consignó en el trámite de la oposición alguna prueba que pudiera llevar al juez a quo a ponderar los intereses generales sobre los derechos constitucionales particulares del demandante; razón por la cual considera este órgano jurisdiccional que no existen elementos que permitan revocar la sentencia apelada por que se pueda causar un posible daño a los habitantes del inmueble. Así se decide. En consecuencia de lo antes decidido debe este Juzgado Nacional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido; y se declara FIRME la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de noviembre de 2019 por estar ajustada a derecho. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de diciembre de 2019, por el abogado Rodrigo Masó Yicon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 288.260, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra el fallo dictado el 27 de noviembre de 2019 mediante la cual declaró Improcedente la oposición a la medida presentada por la representación judicial del Municipio Chacao. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.-FIRME el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de noviembre de 2019 por estar ajustada a derecho. Publíquese, regístrese y remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil veinte (2020). Años 209° de la Independencia y 161° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Juez Vicepresidente, HERMES BARRIOS FRONTADO Ponente El Juez EFRÉN NAVARRO La Secretaria, GRECIA LOBO ORTÍZ Exp. Nº 2020-039 HBF/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil veinte (2020), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.