JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº 2019-77
En fecha 18 de febrero de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TSDCA-006819 de fecha 12 de febrero de 2019, emanado del Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial y amparo cautelar, interpuesto por el ciudadano RONALD ALEJANDRO GEORGE ISTÚRIZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 7.998.005, debidamente asistido por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, contra el HOSPITAL MILITAR DR. CARLOS ARVELO adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión, se efectuó de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta el fallo dictado en fecha 31 de octubre de 2018, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y amparo cautelar incoado.
En fecha 6 de marzo de 2019, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte se pronunciara acerca de la consulta de ley. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado.
En fecha 17 de julio de 2019, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución Nº 2019-0011, creó el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo y suprimió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aclarando que las causas actualmente en trámite seguirán su curso ante los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 8 de enero de 2018, el ciudadano Ronald Alejandro George Isturiz, asistido por el abogado Gendry González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial y amparo cautelar, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Indicó, que el 1º de enero de 2005 comenzó a prestar servicio como funcionario de carrera ocupando el cargo de Fisioterapeuta I en el Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y que el último cargo que desempeñó fue el de Fisioterapeuta I; cargos que a su decir, desempeñó de forma honesta y responsable, sin que se le hubiese amonestado o abierto un procedimiento en su contra.
Alegó que “…sin fundamento o motivo alguno me suspenden el beneficio de alimentación denominado “Cestaticket Socialista”, a partir del mes de octubre de 2017 y posteriormente, me desincorporaron de nomina suspendiéndome del pago de las remuneraciones salariales a partir del primero (1º) de noviembre de 2017…”.
Explanó que, dichas actuaciones constituyen una violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que existe un quebrantamiento a la protección del salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución, en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en los artículos 98, 101, 103, 123 y 127 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Asimismo, alegó que todos esos hechos conllevan al quebrantamiento de la protección de la familia a la paternidad y a la maternidad y a la estabilidad laboral que le proporciona el fuero paternal debido al nacimiento de su hija en fecha 1º de abril de 2016. Derechos estos, consagrados tanto en la Constitución Nacional como en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; según la cual “…cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del periodo que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el periodo postnatal de dos (2) años...”.
Arguyó que no le dieron respuesta “…al oficio Nº AMC-PT-CA-DP1-2017-004, emanado por (sic) la Defensoría Pública Primera con competencia en materia Contencioso Administrativa, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al ciudadano Director General del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, a los fines de que se tomaran las medidas administrativas necesarias para salvaguardar mis derechos, y que me remitieran la información relacionada con el presente caso, siendo recibido en fecha diecisiete (17) de octubre de 2017…”; y, que ello vulnera el derecho constitucional de petición en doble dimensión ante la falta de respuesta dentro de los veinte (20) días de presentada la petición.
Esgrimió que en el caso de que la Administración hubiere determinado que se encontraba incurso en una causal de destitución, violó entonces el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así que “…si fuere el caso de que la Administración hubiese aperturado un procedimiento disciplinario de destitución, incurrió entonces en el incumplimiento de lo establecido en el numera 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en virtud de que no fue agotada ningún tipo de notificación en el domicilio o residencia, ni tampoco se procedió a la publicación en un diario de mayor circulación…”.
De igual manera, estableció que interpuso el presente recurso contencioso funcionarial y subsidiariamente la acción de amparo cautelar, por estar cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sobre tales requisitos, precisó lo siguiente: 1) que el fumus boni iuris se evidencia de la relación laboral entre él, como Fisioterapeuta, y el Hospital Militar en cuestión; y, que la prueba de que goza de la protección del fuero paternal es el acta de nacimiento de su hija en fecha 1º de abril de 2016; 2) que el periculum in mora se configuró al haber sido suspendido su beneficio de alimentación “Cestaticket Socialista” desde octubre 2017; y, que al haber sido excluido de la nómina del Hospital Militar desde el 1º de noviembre de 2017, sin percibir ni sueldos ni otro beneficio.
Finalmente, solicitó que sea declarada procedente la acción de amparo cautelar y sea ordenada la reincorporación del querellante al cargo de Fisioterapeuta II en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa; que sea ordenado el pago de los sueldos integrales y demás beneficios dejados de percibir desde el 1º de noviembre de 2017 hasta la fecha efectiva de la reincorporación, y, el pago del beneficio de alimentación “Cestatickets Socialista” desde octubre 2017 hasta la fecha efectiva de reincorporación. Además, solicitó la realización de una experticia complementaria para la determinación de todos los montos anteriores y la corrección monetaria y el abono de los intereses de mora por el retardo en el pago de los sueldos integrales y demás beneficios dejados de percibir desde el 1º de noviembre de 2017.
Posteriormente, en fecha 22 de enero de 2018, el ciudadano Ronald Alejandro George Isturiz, asistido por el abogado Gendry González, consignó escrito de reforma parcial de la demanda, en base los siguientes alegatos: “1) Que el Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’ adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, incurrió en una vía de hecho al suspenderle sin fundamento o motivo alguno el beneficio de alimentación ‘Cestaticket Socialista’ a partir del mes de octubre 2017, y, al desincorporarlo de la nómina, quedando así suspendido el pago de las remuneraciones salariales desde el 1º de noviembre de 2017; y 2) Que esas vías de hecho violan los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que existe un quebrantamiento a la protección del salario y el beneficio de alimentación, de la familia, a la maternidad y paternidad consagrados en la Constitución, la estabilidad laboral que me proporciona el fuero paternal consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.”.
En fecha 6 de febrero de 2018 el juzgado de la causa dictó sentencia interlocutoria, declarándose competente para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, lo admitió y declaró procedente la pretensión de amparo cautelar solicitada, ordenando “…la inmediata reincorporación al cargo de Fisioterapeuta II, que venía desempeñando el hoy querellante, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, hasta que culmine el fuero maternal de 2 años, conforme a la preceptuado en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
II
SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 31 de octubre de 2018, el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en la querella incoada, con fundamento en los términos que siguen:
“…IV
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano RONALD ALEJANDRO GEORGE ISTURIZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.998.005, asistido judicialmente por el abogado GENDRY GONZALEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 195.143, actuando en su condición de Defensor Público Provisorio Segundo, con Competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativo del Área Metropolitana de Caracas; contra el HOSPITAL MILITAR “DR. CARLOS ARVELO”. En consecuencia:
PRIMERO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano RONALD ALEJANDRO GEORGE ISTURIZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.998.005, al cargo de Fisioterapeuta II, en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa que venía desempeñando o de similar jerarquía.
SEGUNDO: SE ORDENA desde el 1 de noviembre de 2017 hasta la fecha efectiva de la reincorporación, el pago de los sueldos integrales y demás beneficios dejados de percibir.
TERCERO: SE ORDENA el pago del beneficio de alimentación denominado “Cestaticket Socialista”, desde el mes de octubre de 2017 hasta la fecha efectiva de la reincorporación.
CUARTO: SE ORDENA la indexación o corrección monetaria y el abono de los intereses de mora por el retardo en el pago de los sueldos integrales y demás beneficios dejados de percibir desde el día 1 de noviembre de 2017.
QUINTO: SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo por único experto de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de calcular los conceptos adeudados…”.
En fecha 2 de mayo de 2019, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo emitió, auto para mejor proveer con la finalidad de que se remitiera información necesaria para garantizar el principio de verdad material y así poder cumplir con su labor jurisdiccional al momento de pronunciarse de manera definitiva sobre el presente caso.
En este sentido se realizaron las notificaciones pertinentes y no se obtuvo respuesta oportuna de lo solicitado.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando estos resulten contrarios a los intereses de la República y de quienes gocen de tales prerrogativas de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia del artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo que, los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo son Órganos Judiciales de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido, la competencia de esta Juzgado Nacional para conocer de la consulta de Ley, resulta ineludible, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos establecidos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.
En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Juzgado, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y, que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que constituye, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia; tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y Nº 1.107 del 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).
Criterio que ha sido recientemente abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), de donde se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos. De allí que, el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aún cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general, ya que el fallo puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos.
En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, siendo que en la presente causa se ha planteado la consulta del fallo dictado en primera instancia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y, visto que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, adscrito al Ministerio Del Poder Popular Para La Defensa, es por ello, que le resulta aplicable la prerrogativa procesal in commento y en consecuencia, este Juzgado Nacional declara PROCEDENTE la consulta obligatoria de Ley. Así se decide.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente demanda versa sobre la pretensión de vías de hecho propuesto por el ciudadano Ronald Alejandro George Isturiz contra el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en virtud de que el referido ciudadano fue privado sin motivo alguno del beneficio de alimentación “Cestaticket Socialista” desde octubre 2017 y del sueldo y demás remuneraciones salariales desde el 1º de noviembre de 2017 al ser desincorporado de la nómina; ello sin estar incurso en ninguna causal de destitución y sin haberse seguido el debido proceso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Dicho lo anterior, pasa este Juzgado Nacional Primero a revisar lo decidido por el Juzgado de instancia, el cual, mediante sentencia de fecha 31 de octubre de 2018, por la que declaró Con Lugar todas las pretensiones de la parte accionante con base a la siguiente conclusión expuesta en la motiva del fallo: “…aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos, al no constar el expediente administrativo personal del querellante, el cual fue solicitado al ente querellado en fecha 06 de febrero de 2018 en el auto de admisión, al igual que en fecha 12 de julio de 2018, mediante oficio Nro. 0367-18 dirigido al DIRECTOR GENERAL DEL HOSPITAL MILITAR “DR. CARLOS ARVELO”, el cual fue consignado por el Alguacil Titular de este Tribunal debidamente firmado y sellado en fecha 14 de agosto de 2018, motivo por el cual debe apreciar esta Juzgadora la inexistencia del expediente administrativo en cuestión, y no puede desvirtuarse el alegato realizado, por la hoy querellante por cuanto se imposibilita revisar el proceso sustanciado en sede administrativa, por no existir dicho instrumento descriptor, incumpliendo de esta forma la Administración Pública con las normas invocadas, aunado que al momento de ejercer el ente querellado el derecho a la defensa, realizó su contestación de manera extemporánea por tardía. Así se decide. Decidido lo anterior, este Tribunal observa que el recurrente en el petitorio de su escrito libelar solicita que se le reincorpore al cargo que venía desempeñando en el referido Instituto del cual fue destituido. Así se establece...”.
Siendo así, corresponde a este Juzgado revisar los puntos que resultaron adversos a los intereses del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Del procedimiento administrativo de destitución del querellante:
Este Juzgado Nacional ha considerado en casos similares que la potestad disciplinaria de la Administración, no puede divorciarse de la instrucción de un procedimiento administrativo que cuente con un mínimo de condiciones necesarias para considerar resguardados los derechos de los administrados, cuyas manifestaciones se encuentran plasmadas en la redacción de los ocho (8) numerales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, delimitadores del concepto del derecho fundamental al debido proceso, cuya inobservancia se encuentra indefectiblemente advertida de nulidad absoluta.
En ese sentido, esta Juzgado a los fines de verificar si en el presente caso, el Organismo recurrido llevó a cabo el procedimiento disciplinario conforme a derecho, pasa a examinar el mismo para lo cual hace las siguientes observaciones:
Preceptúa el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:
“Si Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”.
La norma antes transcrita establece las pautas a seguir en los casos de procedimientos disciplinarios de destitución, entre los cuales indica la forma y los lapsos en los que deben tramitarse, circunstancias éstas que deben cumplirse a los fines de garantizar los preceptos constitucionales relativos al derecho a la defensa y al debido proceso, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar el procedimiento instruido en contra del recurrente a los fines de verificar si efectivamente el aludido ciudadano tuvo acceso a las actas del expediente, lo cual le permitió garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso, en el procedimiento ut supra transcrito.
Ahora bien, consta en el expediente judicial que el juzgado de instancia solicitó en reiteradas oportunidades la remisión de las copias certificadas del expediente administrativo del querellante; en el auto de admisión de la querella de fecha 6 de febrero de 2018, en la compulsa de citación recibida el 14 de marzo de 2018 por la parte querellada y luego mediante oficio Nº 0367-18 de fecha 12 de julio del mismo año dirigido al Director General del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”. Sin embargo, no fue cumplido por la parte querellada este trámite ordenado por el juzgado a quo, por lo que no riela en las actas procesales el expediente administrativo en cuestión.
Así pues, establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente traer a colación el criterio establecido con respecto a la no remisión del expediente administrativo por parte de la Administración Pública, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 01257, de fecha 11 de julio de 2007 (caso: Echo Chemical 2000, C.A.), en la cual se dispuso lo siguiente:
“…El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
‘El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.’ (Negrillas y resaltado de la Sala)
(…) en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad(…)
(…Omissis…)
(…) esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.
En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo(…)
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…)”.
Sobre este punto, el autor José Ignacio Hernández en “Lecciones de PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”, de la Fundación de Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2012, al tratar el tema de las garantías del ciudadano en la sustanciación del procedimiento administrativo, estableció lo siguiente respecto al derecho de acceso al expediente:
“…Una vez que han intervenido en el procedimiento, la parte tiene derecho a acceder al expediente, lo que exige que exista un expediente único para el procedimiento, en el cual deberán registrarse todas las actuaciones. El derecho de acceso al expediente implica la posibilidad efectiva de leer y copiar su contenido, así como de incorporar alegatos y pruebas. La negativa de acceso al expediente podrá violentar el derecho a la defensa, en la medida que impida a la parte conocer el contenido del procedimiento a fin de poder presentar alegatos y pruebas. De allí que la competencia de la Administración de declarar confidencial ciertos documentos del expediente no sólo debe ser ejercida de manera racional, sino que además, los documentos declarados confidenciales no podrán ser tenidos en cuenta en la decisión del procedimiento…”.
En tal sentido, aprecia esta Instancia Jurisdiccional luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que cursan en autos, que en el presente caso, al no existir expediente administrativo de destitución del ciudadano, Ronald Alejandro George Isturiz, se infiere que no fueron cumplidas cada una de las pautas procedimentales señaladas en el artículo 89 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, confirmando en tal sentido lo señalado por el Juzgado a quo, respecto a la falta cometida por la Administración Pública al no remitir el expediente administrativo se configura una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión del querellante. Así se declara.
No obstante, del estudio minucioso de las actas que cursan al presente expediente, esta Alzada observa que no se consigno medio probatorio alguno de los cuales se desprenda que el ciudadano Ronald Alejandro George Isturiz haya sido excluido de la nómina del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, y por lo tanto haya sido privado de percibir el beneficio de alimentación “Cestatickets Socialista” desde octubre de 2017 ni el sueldo y demás remuneraciones salariales desde el 1º de noviembre de 2017.
En este sentido, debe esta instancia jurisdiccional señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. De esta manera, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:
“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
Así, debe este Juzgado observar que los artículos trascritos consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
Por otra parte, el artículo in comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determinar a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.
Es por esto, que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción resulta infundada.
En atención a lo expuesto, es preciso para este Juzgado citar parcialmente la comunicación de fecha 21 de junio de 2018, suscrita por el Capitán de Navío, Luis Gabriel Montaño Hernández, en su condición de Director General del Hospital Militar “ Dr. Carlos Arvelo” la cual riela en de los folios 42 y 43 del expediente judicial, donde se deja claro que el hoy querellante “… a partir del día 16 de Mayo (sic) del pasado año 2017 dejó de consignar reposos incurriendo en abandono injustificado del cargo hasta la presente fecha, siendo infructuoso por parte de esta institución la ubicación a través del número de celular que reposo en su expediente administrativo, quedando en evidencia cierta que en ningún momento ninguna de las autoridades del hospital separó injustificadamente al trabajador del cargo, al contrario con su accionar al abandonar el cargo sin motivo alguno nos obligó de acuerdo a la constitución y las leyes a la apertura [de] un procedimiento administrativo Disciplinario de Destitución. En cuanto a la suspensión de los beneficios económicos le están siendo depositados en su cuenta personal, a pesar de que tiene un año que abandono sin justificación alguna su cargo…”. De acuerdo a lo antes mencionado la administración deja claro que el hoy querellante Ronald Alejandro George Isturiz, jamás fue separado de su cargo como fisioterapeuta I en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”. De igual forma, manifiesto que, en ningún momento se le suspendió los beneficios económicos correspondientes.
Basado en lo anterior, este Juzgado Nacional Primero, no comparte la decisión del A quo de reincorporar al demandante al cargo que venía ocupando al momento de ser removido ya que luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el expediente, no se consta en autos instrumento alguno que comprueben que el hoy querellante fue destituido de su cargo como fisioterapeuta I en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”. Así se decide.
Asimismo , esta Alzada evidencia que el Tribunal Superior se pronuncio sobre el fuero paternal del que gozaba el hoy querellante otorgándole la protección de amparo cautelar “ (…) hasta culminar el fuero paternal el cual comienza desde el nacimiento de su hija hasta que cumpla 2 años (…)”.
Ahora bien, del estudio minucioso de las actas que conforman el expediente, se desprende que la hija del hoy querellante, nació el 1 de abril de 2016 según acta de nacimiento inserta del folio nueve (9) al diez (10), lo que le otorgaría un lapso de protección por fuero paternal hasta el 1 de abril de 2018, por cuanto se revoca la medida de amparo otorgada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de febrero de 2018. Así se decide.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional conociendo en consulta obligatoria de Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2018 por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y por las consideraciones antes expuestas declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha de fecha 31 de octubre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RONALD ALEJANDRO GEORGE ISTURIZ, debidamente asistido por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, contra el HOSPITAL MILITAR DR. CARLOS ARVELO adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2. Se declara PROCEDENTE entrar a conocer en Consulta.
3. Conociendo en consulta obligatoria de Ley, se REVOCA el fallo dictado en fecha 31 de Octubre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4. Se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RONALD ALEJANDRO GEORGE ISTURIZ, debidamente asistido por el abogado Gendry González, contra el HOSPITAL MILITAR DR. CARLOS ARVELO adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de origen para que realice las respectivas notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil veinte (2020). Años 210° de la Independencia y 161° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
GRECIA LOBO ORTÍZ
Exp. Nº 2019-77
HBF/3
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil veinte (2020), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria.
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