JUEZ PONENTE: YOANH ALI RONDON
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000458
En fecha 8 de marzo de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo ahora Juzgados Nacionales Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Enrique Mendoza Santos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 47.326, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANNELLA ARMAS PONCE, titular de la cédula de identidad N° 6.123.453; contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº CJ-099/04 de fecha 9 de septiembre de 2004, emanado del INSTITUTO DEL PATRIMONIO CULTURAL ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
El 16 de marzo de 2005, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente.
En fecha 14 de junio de 2005, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó oficiar al Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural, a los fines que remitiera dentro de un lapso de diez (10) días hábiles, los antecedentes administrativos correspondientes.
Por auto de fecha 28 de abril de 2005, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que emitiera pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso interpuesto.
En fecha 10 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación declaró que la competencia para conocer el presente recurso corresponde a los Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo.
El apoderado judicial de la recurrente presentó escrito en fecha 12 de mayo del mismo año, mediante el cual solicita se rectifique o modifique parcialmente el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación.
El 27 de septiembre de 2005, el mencionado Juzgado dictó auto en el cual acordó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el aparte 12 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo recibido en esta Corte el 28 del mismo mes y año.
En fecha 8 de febrero y 4 de abril de 2006, la parte actora presentó diligencias en las cuales solicita a esta Corte dicte el pronunciamiento correspondiente.
En fecha 5 de mayo de 2005, este Juzgado emitió decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer en primer el recurso interpuesto.
En fecha 18 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual se da por notificado de la sentencia dictada por el presente Juzgado y requiere sea notificada la parte recurrida.
En fecha 19 de septiembre de 2006, la parte recurrente solicitó al Juzgado de Sustanciación, de curso y prosiga con el procedimiento de la presente causa.
En fecha 3 de abril de 2007, se dio comienzo al lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa.
En fecha 12 de abril de 2007, se recibió escrito de promoción de pruebas del apoderado judicial de la parte recurrente.
En fecha 17 de abril de 2007, terminó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 10 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación acordó de acuerdo con lo previsto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil comisionar al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para la evacuación de pruebas.
En fecha 5 de junio de 2007, se recibió por parte de la abogada Mary Landaeta, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República diligencia mediante la cual consigna oficio Poder Nº000519.
En fecha 7 de junio de 2007, se recibió oficio Nº0223-07, de fecha 30 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Decimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual emite resultas de la comisión librada por este Juzgado en fecha 10 de mayo de 2007.
En fecha 10 de julio de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual consigna anexo original, marcado “A”.
En fecha 10 de junio de 2009, la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicita se fije la oportunidad para la celebración del acto de informes.
En fechas 15 de julio, 12 de agosto, 8 de octubre 5 de noviembre y de diciembre de 2009, 18 de marzo, 15 de abril, 13 de mayo y 10 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en la que tendría lugar la audiencia de los Informes Orales en la presente causa.
En fecha 30 de junio de 2010, se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presenten por escrito los informes respectivos.
En fecha 6 de octubre de 2010, se recibió de la Abogada Rebeca Roomers Ramírez, actuando en su carácter de sustituta Procuradora General de la República diligencia mediante la cual consignó el escrito de informes. En esta misma fecha consignó oficio- poder y ratifica el escrito de informes.
En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió de la abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Publico para las entonces Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes.
En fecha 11 de octubre de 2010, la parte actora consignó escrito de informes.
En fechas21 de marzo de 2011, 29 de febrero y 25 de octubre de 2012,10 de octubre de 2013,31 de marzo, 4,17 y 30 de junio, 17 y 30 de julio de 2014, 16 de julio de 2015,13 de febrero y 22 de noviembre de 2016, 22 de marzo y 24 de octubre de 2017, la parte actora solicitó mediante diligencia que fuese dictada la debida sentencia en la presente causa.
En fecha 26 de octubre de 2017, se dejó constancia que en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del abogado HERMES BARRIOS FRONTADO, se reconstituyó su Junta Directiva en fecha 4 de julio de 2017, de la manera siguiente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez. En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Juzgado dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 4 de octubre de 2018, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó mediante diligencia que se dictase sentencia en la presente causa.
En fecha 9 de febrero de 2021, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de los Jueces Manuel y Yoanh Rondón Montaña y por cuanto en sesión de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021), fue reconstituido éste Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando de la siguiente manera: MANUEL ESCOBAR QUINTO, Juez Presidente, YOANH RONÓN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez, éste Juzgado se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra . Ahora bien, se reasigna la ponencia al Juez YOANH RONDÓN, a quien se ordena pasar el expediente a los fines que este Juzgado dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasa el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 22 de marzo de 2021, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez DANNY JOSÉ RON ROJAS, en sesión de fecha dos (02) de marzo de dos mil veintiuno (2021), fue reconstituido este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando de la siguiente manera: MANUEL ESCOBAR QUINTO, Juez Presidente, YOANH RONDÓN, Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez; éste Juzgado se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Se reasigna la ponencia al Juez YOANH RONDÓN, a quien se ordena pasar el expediente a los fines que este Juzgado dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasa el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
El 8 de marzo de 2005, el Abogado Enrique Mendoza Santos, con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Annella Armas Ponce, interpuso demanda de nulidad contra la Instituto del Patrimonio Cultural, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indica que “…consta en sendos contratos administrativos de ‘Servicios Profesionales’ que fueron identificados por el Instituto del Patrimonio Cultural con las siglas CJ-023/02 del 28 de agosto de 2002 y CJ-008/04 del 25 de marzo de 2004 (…) que nuestra representada ha trabajado con el Instituto del Patrimonio Cultural por varios años -específicamente ella ha trabajado con ese Instituto desde el año de su creación (1992), cuando ganó un concurso público para el diseño del logotipo de ese Instituto y fue contratada en consecuencia para su creación o realización artística-, para, entre otras cosas, la creación del diseño gráfico de los apoyos de sala (o componentes visuales) y para la puesta en funcionamiento de la exposición permanente del museo Antropológico de Quibor ‘Francisco Tamayo’…”.
Que la labor de su representada en los referidos contratos ha consistido en: a) elaborar, verificar, corregir y producir, o diseñar gráficamente los apoyos de sala, esto es, los soportes visuales de textos, mapas, íconos, diagramas, rótulos e ilustraciones, cuya finalidad es ilustrar o representar, de manera informativa y pedagógica, matemática que ocupa a cada una de las salas de exposiciones, el vestíbulo y el pasillo central del mencionado Museo; y b) elaborar el diseño gráfico de aquellos materiales de promoción y del catálogo del mismo Museo Antropológico de Quibor, los cuales fueron utilizados en el momento de la inauguración oficial del mismo, el 9 de mayo de 2004.
Señala que su representada elaboró el diseño sobre los guiones que le fueron suministrados previamente, el cual fue entregado el 23 de octubre de 2003, en su totalidad, a cabalidad y satisfacción de los supervisores del Instituto del Patrimonio Cultural. Asimismo, que el Instituto hizo el pago del anticipo y computó un retraso de tres meses, suscribiendo el acta de terminación o de recepción definitiva de los trabajos u obras artísticas contratadas.
Que “…no obstante que nuestra representada se atrasó aparentemente ciento cuarenta y un (141) días en la entrega de su trabajo, de acuerdo con las falsas estimaciones o proyecciones que se hicieron para la contratación y ejecución de esas obras, el Museo Antropológico de Quibor fue formalmente inaugurado el 9 de mayo de 2004, esto es, seis meses después de la recepción definitiva de los trabajos de nuestra representada, por lo que ese retraso, en particular, por sí solo, no ocasionó evidentemente ningún tipo de daño o perjuicio patrimonial o presupuestario para la Administración Pública (o Fisco Nacional)…”. A ello, agrega que las obras de montaje o instalación de los trabajos de diseño gráfico de su representada, en las salas, vestíbulo y pasillo central del Museo, fueron culminados el 14 de agosto de 2004, por otros integrantes del equipo multidisciplinario, tal como consta en el Informe de Ejecución del Proyecto, y sus respectivas notas de entrega.
Alega que se debe tener en cuenta que el aparente tiempo adicional que nuestra representada empleó para la realización de estos diseños no fue perjudicial para el Instituto del Patrimonio Cultural, por lo cual “…la sanción administrativa por el retardo (análoga a la cláusula penal en el derecho privado) no es ni puede constituirse de hecho y falsamente en una indemnización o resarcimiento por el radical incumplimiento -como ocurre de hecho y falsamente en el presente caso, según se evidencia en el texto del acto administrativo sancionador, por el quantum de la multa- sino que es solamente una ‘multa’ o ‘sanción’ por el retraso en el cumplimiento, por lo que la misma debe ser racional y proporcional a la entidad de la falta y al precio o valor del contrato…”.
Que si el retardo en el cumplimiento hubiera efectivamente ocasionado un daño, ambas partes debían cargar equitativamente con los riesgos, y con los supuestos daños y perjuicios que se habrían producido, pero que visto que “…su representada cumplió enteramente con el trabajo que se le asignó y por cuanto su inocuo retraso fue debido a causas que no fueron previstas por ambas partes ni le son imputables a ninguna de ellas sino que fueron consecuencia de la complejidad técnica de las obras que se ejecutaron por todos los integrantes del equipo multidisciplinario…”.
Por otro lado, aduce que el Instituto recurrido no cumplió con la totalidad del pago de sus honorarios, sino solamente con el pago del anticipo y la primera valuación de los contratos mencionados, a pesar de los requerimientos que realizó. Que a pesar de ello, el Instituto suscribió un segundo contrato para el diseño de los materiales de promoción y del catálogo del museo, presentados en el acto de inauguración el mismo, cuyo pago ha sido retenido parcialmente, lo que se resume en que el Instituto recurrido le adeuda a su representada la cantidad de Treinta y Seis Millones Trescientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Setenta Bolívares (Bs. 36.363.270,00).
Que “…para mayor desconcierto de nuestra representada, ella supo de manera informal, el 4 de agosto de 2004, que el Instituto del Patrimonio Cultural estudiaba la posibilidad de aplicarle una multa por su aparente retraso en la entrega de los trabajos de diseño gráfico; por lo que la misma solicitó una audiencia, en forma escrita, el 9 de agosto de 2004, al Presidente de ese Instituto…”, siendo pautada dicha audiencia para una semana después, en la cual el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural comunicó a su representada de manera informal que no cancelaría los honorarios profesionales adeudados, sino que por el contrario, le aplicaría una multa por el retraso en la entrega de sus trabajos de diseño gráfico.
Asimismo, el Presidente del mencionado Instituto le “…envió por fax, a nuestra representada, el pasado 10 de septiembre de 2004, la mencionada comunicación de multa (o acto administrativo de contenido sancionador) que fue identificada con las siglas CJ-099/04 de 9 de septiembre de 2004, a través de la cual, se le conminó al pago de nada menos que cuarenta y cuatro millones seiscientos setenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 4.676.400,oo), los cuales equivalen aproximadamente al setenta y ocho por ciento (78%) del monto total, valor o precio del contrato…”.
Que se indicó en el mencionado acto administrativo lo siguiente:
“…a)’…le agradecemos se sirva acudir el día 14-09-2004, a las 10 a.m., a la Oficina de la Consultoría Jurídica de este instituto a los fines de establecer los lapsos, términos y condiciones para la cancelación de esta deuda.’
b) ‘…le notifico que las cantidades de dinero que le adeuda el Instituto del Patrimonio cultural (sic), serán retenidas hasta tanto esta cantidad sea debidamente cancelada.’…”.
Que como se observa de lo narrado, “…el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural actuó de manera unilateral, inconsulta o en apariencia simplista, por una parte, y por otra, la comunicación u oficio conminatorio del 9 de septiembre de 2004 no fue precedido por un auto de inicio del procedimiento administrativo-sancionador ni por las demás actas preparatorias de dicho procedimiento (…) así como para el establecimiento del supuesto de hecho que sería supuestamente censurable y que acarrearía aparentemente la sanción pecuniaria que se impone, a saber, el incumplimiento o retraso indebido en el cumplimiento de las obras o trabajos de diseño gráfico que le fueron encomendados a nuestra representada…”.
Agrega que su representada observó en las reuniones que sostuvo con el Presidente y con el entonces Consultor Jurídico del Instituto recurrido, la segunda semana de agosto y el 14 de septiembre de 2004, respectivamente, que estos “…no tenían un conocimiento suficiente sobre los hechos que fueron censurados en o por la referida multa, ni estaban técnicamente preparados, ya fuera para el análisis y evaluación del trabajo de nuestra representada, o ya fuera para el entendimiento de lo que supuso, en complejidad artística, la ejecución de los trabajos de diseño gráfico y producción para la posterior instalación o montaje del Museo…”.
Que el acto administrativo de contenido sancionador es contradictorio, tanto con el acta de fecha 23 de octubre de 2003, en la que consta la recepción definitiva de las obras, y con la regla de que el ente contratante debe pagar el contratista después del otorgamiento de dicha acta, así como la regla de que toda multa por retraso en el efectivo cumplimiento no debe exceder del quince por ciento (15%) del monto del contrato.
Solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CJ-099/04 dictado en fecha 9 de septiembre de 2004, por el Instituto del Patrimonio Cultural, de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, subsidiariamente denuncia que el acto administrativo recurrido, es nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 82, en concordancia con el 20 de la mencionada Ley, por estar afectado del vicio de falta de aplicación o inobservancia de dos normas jurídicas que son aplicables al caso.
Que “…en caso de que esta demanda de nulidad sea declarada con lugar, le solicitamos a esta Corte de lo Contencioso Administrativo (…) ordene a dicho Instituto que libere las sumas de dinero que ha retenido a nuestra representada (treinta y seis millones trescientos sesenta y tres mil doscientos setenta bolívares (Bs. 36.363.270,oo) (sic), actualizando su valor monetario, a partir del 9 de septiembre de 2004, hasta la fecha de la sentencia definitiva y firme, las cuales se adeudan a ella por la ejecución o cumplimiento de los mencionados contratos administrativos de ‘Servicios Profesionales’…”.
II
DE LAS PRUEBAS FUNDAMENTALES
En fecha 8 de marzo de 2005, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, acompañó anexo al escrito libelar los siguientes recaudos y documentos:
• Acto administrativo Nº “CJ-099/04”, de fecha 9 de septiembre de 2004, emanada del Instituto del Patrimonio Cultural en el cual multa, distinguido con la letra “B”.
• Contrato de prestación de servicio “CJ -023/02” de fecha 28 de agosto del 2002, Dicha copia cursa como anexo del escrito libelar, distinguido con la letra “C-1” (Vid. Folio 17 al 19 del expediente judicial).
• Acta de terminación de fecha 23 de octubre de 2003, donde certifica que han sido finalizados los trabajos correspondiente al contrato, emanado el Instituto del Patrimonio Cultural, distinguido con la letra “E” (Vid. Folio 24 del expediente judicial).
• Informe de proyecto, en fecha 21 de septiembre de 2003. Dicha copia cursa como anexo del escrito libelar, distinguido con la letra “F” (Vid. Folios 25 al 29 del expediente judicial).
• Comunicado emanado por el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural dirigido a la parte recurrente de fecha 14 de octubre de 2003, distinguido con la letra “F” (Vid. Folio 30 del expediente judicial).
• Notas de entrega, en fecha 4 de agosto de 2003, distinguido por la letra “F” (Vid. Folios 32 al 34 del expediente judicial).
• Factura de impuesto sobre la renta emanado del Instituto del Patrimonio Cultural, en fecha 20 de noviembre de 2002. distinguido con la letra “G” (Vid. Folio 36 del expediente judicial).
• Copia de cheque de Gerencia por el monto de (16.953.213,00), de fecha 25 de noviembre de 2002 distinguido con la letra “G”. (Vid. Folio 37 del expediente judicial).
• Copia de cheque de fecha 14 de junio de 2004. Dicha copia cursa como anexo del escrito libelar, distinguido con la letra “G” (Vid. Folio 41 del expediente judicial).
• Carta por parte la ciudadana Anella Armas dirigida al Presidente del Instituto de Patrimonio Cultural de fecha 9 de agosto de 2004. Dicha copia cursa como anexo del escrito libelar, distinguido con la letra “I” (Vid. Folio 42 del expediente judicial).
• Catálogo del Museo Antropológico del Quibor realizado por la ciudadana Annella Armas. en fecha 12 de abril de 2007 (Vid. Folios 133 al 163 del expediente judicial).
• Prueba de testigos realizada mediante comisión de este Juzgado por el Juzgado Decimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de mayo de 2007. (Vid. Folios 198 al 204 del expediente judicial).
• Documento original emanado por el Director del Museo Antropológico Quibor “Francisco Tamayo” en fecha 26 de noviembre de 2004, en el que expresó “… satisfacción por el trabajo de diseño grafico realizado…” distinguido con la letra “A” (Vid. Folio 212 del expediente judicial).
• Copias fotostáticas reproducción exacta del disco compacto de datos contentivos ” (Vid. Folio 259 del expediente judicial) mediante el cual se aprecia el trabajo realizado en el Museo por la ciudadana Anella Armas.(Vid. Folios 215 al 258 del expediente judicial)
III
DE LA OPINIÓN FISCAL
En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió de la Abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante la entonces, Cortes en lo Contencioso Administrativo, el respectivo escrito de opinión fiscal en los siguientes términos:
Manifestó, que “…El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad (…) lo constituye la sanción de multa contenida en Oficio Nº CJ-099/04, de fecha 09 (sic) de septiembre de 2004, emanado del Instituto del Patrimonio Cultural”.
Indicó, que “ (…) el Ministerio Publico observa que entre la ciudadana Annella Armas y el Instituto de Patrimonio Cultural medió una relación contractual, con motivo a un Contrato de Servicios Profesionales, para realizar ‘el diseño grafico y producción de las Salas 12,5,6 y 7, vestíbulo y pasillo de la exposición permanente del Museo Arqueológico de Quibor Francisco de Tamayo’, para ello se fijó una duración de cinco meses y quince días hábiles; así como el monto a cancelar por los honorarios profesionales prestados…”
Expuso, que “…dada la naturaleza del contrato, la actuación del Instituto constituye la resolución del contrato, y el monto fijado en el acto administrativo denunciado, obedece a un cobro por unos supuestos daños y perjuicios; aun cuan prevea que el Instituto puede proceder a su ejecución unilateral sin necesidad de requerimiento alguno a la otra parte, tales disposiciones son contrarias al ordenamiento jurídico…”
Que, “Consta en autos las testimoniales rendidas por los ciudadanos Luis Molina y Joel Sanz, que al no ser tachados debe dársele pleno valor probatorio, quienes son contestes en afirmar que el “el diseño del material grafico fue concluido en el año 2003, y que no Anella Armas no tuvo ninguna incidencia en el retaso (sic) del trabajo” (pregunta séptima) y en a la pregunta octava respondió: ‘El trabajo de Anella Armas no pudo ocasionar ningún demora sobre los actos del Museo, por cuanto para cerrar los trabajos de cada una de las salas era necesario fijar cada una de las salas era necesario fijar cada uno de los elementos de información en el marco de carpintería previsto para ello (…) resulta difícil atribuir retraso a alguna persona para un acto que fue de libre acceso que fue de libre acceso al público. Es todo’ ”
Señaló, que “En consecuencia, el ente administrativo le endilgo a la recurrente un incumplimiento de obra inexistente, y lo procedente en criterio del Ministerio Publico que se le ordene al Instituto de Patrimonio Cultural le cancele las sumas adeudadas y reclamadas en esta demanda…” (Corchetes de esta Corte).
Por último, manifestó que la demanda debe ser declarada Con lugar.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 11 de octubre de 2011, el Abogado Enrique Mendoza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, en su escrito de informes expuso lo siguiente:
Denunció, que “…La actuación administrativa de contenido sancionador emanada del Instituto del Patrimonio Cultural, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura (…) no fue precedida de un debido procedimiento de sustanciación, descargos y pruebas que garantizase un confiable conocimiento de la situación y el derecho;2)porque no responde a las circunstancias de hecho que condicionaron la ejecutoria del equipo multidisciplinario que participo en la ejecución de esas obras; y 3)porque no se ajusta a las condiciones generales de contratación para la ejecución de obra ”.
Sostiene que, “Como fue comprobado en este juicio, a través de la prueba de reproducción, el diseño grafico que Anella Armas Ponce elaboro, a manera de interpretación artística, sobre los guiones que le fueron suministrado previa y durante o progresivamente fue entregado, en su totalidad, a cabalidad y satisfacción de los supervisores del Instituto del Patrimonio Cultural, el 23 de octubre de 2003 (…) según se deduce del acta de terminación o recepción de dichos trabajos u obras artísticas, la cual fue suscrita el mencionado 23 de octubre de 2003, por ambas partes, respectivamente , y cursa en el expediente administrativo”.
(Negrillas del texto original)
Indicó, que “…el Museo fue satisfactoriamente inaugurado el 9 de mayo de 2004, es decir, sin ningún tipo de perjuicio patrimonial o presupuestario para la Administración Pública, aunque las obras de montaje o instalación del trabajo de diseño grafico de Anella Armas Ponce, en esas salas, vestíbulo y pasillo central, los cuales había sido entregado previamente, fueron realmente culminadas el 14 de agosto de 2004, por otros integrantes del equipo multidisciplinario, quedándosele a deber a Anella Armas Ponce la suma de treinta seis mil Bolívares fuertes (Bs. 36.291,00) tal y como fue probado en este proceso, a través de Informe del propio Instituto de Patrimonio Cultural y de los Testimonios de los ciudadanos Luis Molina y Joel Sanz, que cursan en autos, para su análisis y valoración.”.
Señaló, que “…el Instituto (…) no cumplió con el pago de la totalidad de los honorarios profesionales de Anella Armas Ponce sino, solamente, con el pago del anticipo y la primera valuación, en relación con el primero de los contratos mencionados, a pesar de los requerimientos que he hecho y a pesar de los requerimientos que he hecho y a pesar que ese Instituto escribió un segundo contrato con ella, cuyo pago ha sido retenido parcialmente de igual forma, para el diseño grafico de los materiales de promoción y del catalogo del Museo, los cuales se utilizaron en el acto de inauguración del mismo, el 9 de mayo de 2004, por lo que ese Instituto, para el 23 de octubre de 2003, ya le adeudaba una suma de dinero global (por los dos contratos)que alcanza la suma de treinta y seis mil bolívares fuertes (Bs. 36.261,00) …” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Expuso, que “…La actuación del Instituto del Patrimonio Cultural no se ajusto a la realidad real, es decir, a las circunstancias que incidieron en la ejecución y cumplimiento de los trabajos del Museo Antropológico de Quibor, sino que se redujo a una errónea apreciación de las clausulas del contrato de servicios profesionales que Anella Armas Ponce suscribió con el Instituto de Patrimonio Cultural, no teniendo en cuenta el articulo 109de las mencionadas Condiciones Generales de Contratación el cual dispone :Efectuada la Recepción Definitiva, el Contratante deberá proceder a realizar los pagos finales a la Contratista [haciendo el finiquito contable]...:’ ni teniendo en cuenta que, en todo caso , la multa nunca debió exceder del 15% del monto de los contratos porque esos contratos fueron ejecutados y recibidas finalmente las obras, en franca inobservancia de lo dispuesto en el artículo 90 de las mencionadas Condiciones Generales de Contratación según el cual:.. ‘ …las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la obra no podrán ser mayores del quince por ciento (15%) del monto del contrato(…)“.
Señaló que tuvo conocimiento que se estudiaba la idea de serle aplicada la multa por motivo de retraso, por lo cual en solicitó de manera escrita una audiencia en fecha 11 de agosto de 2004. Siendo está pautada una semana después, comunicándosele verbalmente por consiguiente no hay registro de esta, en el cual le indicaron que no serian cancelados sus honorarios profesionales, sino que se le aplicaría dicha multa, sin mediar previa evaluación de los planteamientos. Dicha decisión administrativa no está soportada en informes.
Expreso que “… se le envió por fax, el 10 de septiembre de 2004, una comunicación de multa que fue identificada con las siglas CJ-099/04 de 9 de septiembre de 2004, la cursa en el expediente administrativo, conminadle el pago de cuarenta y cuatro millones setecientos setenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs 44.776.000,00), los cuales equivaldrían ‘ … al cinco por mil (5x1000) del monto del contrato por día de atraso, ello de conformidad con lo establecido en la Clausula Decima Primera de dicho contrato.”
Solicitó, que se anule por razones de nulidad absoluta la sanción de multa que le fue impuesta, identificada con las siglas CJ-099/04 de 9 de septiembre de 2004, por la ausencia de procedimiento y la consecuente violación del derecho a la defensa, a través de la cual, se le conminó al pago de lo que actualmente serian Cuarenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs. 44.776,40).
Asimismo solicitó el pago que se corresponden con las sumas de dinero retenidas junto a la corrección monetaria de dicha suma y las costas judiciales del juicio de nulidad que cursa en el presente Juzgado, estimadas en una suma de dinero equivalente al veinte por ciento (20%) del monto de la multa anulada.
V
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA
En fecha 6 de octubre de 2010, la abogada Rebeca Roomers Ramírez, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en su escrito de informes expuso lo siguiente:
Explicó, que “Al respecto, es menester precisar que es el debido proceso; por tal, el principio jurídico, en virtud del cual cada persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del juicio, teniendo oportunidad de ser oído y hacer valer las pretensiones que considere pertinentes frente al decisor, mediante la realización oportuna de las actuaciones a través de sus diferentes fases”
En este orden de ideas, la Sala Político –Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01382 de fecha 05 de noviembre de 2008, dictada en el expediente Nº2003-0978, con ponencia del Magistrado Emiro Garcia Rosas, señalo:
Esta Sala ha sostenido que los derechos al debido proceso y a la defensa implican el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa.
Por tal motivo, el procedimiento administrativo se constituye con actuaciones o sucesión formal de actos coordinados y orientados a la producción de un acto final por parte de quien ejerce funciones administrativas, a fin de ofrecer al particular la garantía jurídica de participación en el desarrollo de la decisión, salvaguardando de esta forma sus derechos fundamentales, como son el debido proceso y la defensa”. (Resaltado del texto original).
Explicó, que “En el caso bajo análisis se observa, que el Instituto del Patrimonio Cultural, mediante comunicación diversas le expreso a la recurrente la preocupación del estado del contrato a fin de agilizar los trabajos y culminarlos en tiempo prudencial, de lo cual no se obtuvo respuesta satisfactoria.”
Arguyó, que “… dicha decisión se fundamentó en el incumplimiento de las obligaciones por parte Anella Armas Ponce, al no ejecutar la obra de acuerdo a lo pautado en el contrato; tales como el tiempo de ejecución. Por consiguiente, no hubo violación al debido proceso, por cuanto la recurrente tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa a través de los recursos que la ley concede, de presentar los argumentos y pruebas que considero pertinentes, y asIo (sic), solicito respetuosamente a esta Honorable Corte sea declarado”
Expresó, que “Presume esta representación Judicial que la recurrente argumento en su escrito el presunto vicio de falso supuesto; en tal sentido la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº01117 de fecha 19 de septiembre de 2002(caso: Francisco Antonio Gil Martínez vs Resolución Nº 359 de fecha 14 de abril de 1998, emanado del Ministro de Justicia) manifestó:
(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdadero, pero la Administración al dictar este acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Resaltado del texto original).
(…)se evidencia que el acto administrativo en revisión no está afectado por el vicio denunciado de falso supuesto; ya que el Instituto del Patrimonio Cultural , encuadro en forma irreprochable , los supuestos facticos, toda vez que se puede observar , el evidente atraso para la entrega de la obra por parte la ciudadana Anella Armas Ponce; retardo en el que ella no manifestó ninguna circunstancia técnica ni administrativa que diera motivo para otorgar una prorroga administrativa; y atraso en que ella no notifico ante el órgano contratante, no obstante, tener conocimiento de la aplicación de la aplicación de la Clausula Decima Primera establecida en el contrato (…)
En consecuencia el acto impugnado no adolece de las denuncias formuladas por la accionante, y así solicito sea declarado por esta Honorable Corte.”
Destacó, que “ … la accionante estaba contratando con un órgano del Estado, el cual tiene lineamientos de obligatorio cumplimiento, se evidencia de autos que la recurrente a pesar de haber solicitado una prórroga para el cumplimiento, del contrato, no demostró que existiera alguna motivación técnica ni administrativa para que le fuera otorgado; lo que se demuestra del expediente administrativo y que se traduce en una demora de ciento cincuenta y siete (157)días para la culminación del mismo, causando importuno, en vista de que a pesar de haber suscrito el acta de terminación, no eximia a la recurrente el aplicársele la Clausula correspondiente al atraso en el que incurrió , por tanto la sanción administrativa se corresponde con las condiciones del contrato suscrito entre las partes”
En consecuencia, lo aducido por el recurrente carece de fundamento.
Solicitó que se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Annella Armas Ponce.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2006, este Juzgado se declaró competente para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Enrique Mendoza Santos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Anella Armas Ponce contra “…el acto administrativo de contenido sancionador …”, emanado por el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia.
Así pues, se observa que la Representación Judicial de la parte recurrente solicitó, en primer lugar, la nulidad del acto administrativo sancionatorio mediante el cual se le impuso una multa a la ciudadana Anella Armas, por considerar que el trabajo realizado por la recurrente se entregó con retardo según lo estipulado en el contrato realizado, está afirmando que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, por cuanto – a su decir-, la Administración, señaló falsamente el incumplimiento de las obras o trabajos de diseño grafico para la cual fue encomendada, ocurriendo una falsa apreciación de los hechos al subsumirlos en el derecho, por lo cual incurrió en una errada percepción de normativa, que al motivar y decidir lo contrario implicó un falso supuesto que restringe la aplicación de la normativa administrativa, en perjuicio de los derechos subjetivos de su representada.
Al igual que la violación al derecho al debido proceso y la legítima defensa, alegando que se le menoscabo el derecho a la defensa de la recurrente, el cual estaría garantizado con un procedimiento administrativo de contenido sancionador que fuera debidamente instruido, asimismo denunció que se le aplicó la sanción sin haber un auto de inicio el cual es requerido por un procedimiento administrativo, ni por las demás actas preparatorias de dicho procedimiento.
Igualmente denunció la infracción al principio de confianza y/o expectativa plausible, además del principio in dubio pro administrado, al tener su representada la confianza legítima y/o expectativa plausible que le genera la seguridad jurídica frente al ordenamiento administrativo.
Siendo así esta Alzada pasa a conocer los vicios alegados y el fondo de la controversia:
Del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.
Siguiendo el hilo argumental, este Órgano Colegiado, se procederá a conocer la denuncia de la violación de los derechos constitucionales como el derecho de la defensa, al debido proceso. Por consiguiente, este Órgano colegiado procede a verificar los alegatos propuestos por la parte accionante:
Al respecto, este Órgano Colegiado aprecia que el vicio de indefensión denunciado por el querellante, forma parte de lo que se conoce por la doctrina especializada en materia procesal como vicio de quebrantamiento de forma; el cual, implica la subversión del derecho a la defensa y el debido proceso, en contravención a lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.
Así, del análisis de este precepto jurídico, se observa que el Debido Proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales; sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable ni confiable. Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y a la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).
De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues, procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.
Justamente, se evidencia que el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, es un derecho aplicable a todas las actuaciones, tanto en vía administrativa como en la instancia judicial, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley. Toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos, ello, conforme al principio rector del proceso de igualdad de las partes. Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, es importante mencionar el criterio establecido por la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1316, caso: “Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo”, del 8 de octubre de 2013, alegada por el solicitante en su escrito de fundamentación a la apelación al referir al expediente N° 12-0481, que posteriormente fue ratificada por sentencia N° 855, dictada el 05 de Diciembre 2018, caso Reinaldo José Hernández Tovar, contra el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), en la cual se indicó respecto a los actos administrativos que se emiten sin el debido procedimiento administrativo, lo siguiente:
“…Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
(Omissis)
En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.
Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa del cual afirma que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento si se han ejercido las vías procesales consecuentes por ser una reposición inútil, debe señalarse que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados.
Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que el criterio de la ‘subsanación’ del vicio de ausencia absoluta de procedimiento por el ejercicio posterior de la vía administrativa y de los recursos contenciosos administrativos no tiene asidero en los principios procesales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara…”. (Negrita del original)
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que no fue promovido medio de prueba alguno, por parte del presunto agraviante que evidencie haberse realizado el debido procedimiento administrativo. o notificando a la parte agraviada, si bien consta en acta procesal documento en el cual la ciudadana Anella Armas expone las razones de su retardo en la entrega del material (Vid. el folio treinta uno (31) del expediente judicial) debido que según lo establecido en la Clausula Decima Primera del contrato contenido en el Oficio signado con el Nº CJ-0023/02 se establece la sanción pecuniaria antes transcrita por lo que la demandante tenía conocimiento de dicha sanción en caso de retraso,
impera en la Carta Magna el derecho a la defensa siendo este vulnerado por el Instituto antes mencionado, comprobando, así que impuso la sanción sin un previo procedimiento administrativo.
Al respecto de lo anteriormente transcrito, esta Alzada considera que la parte recurrida no realizó el debido procedimiento administrativo al momento de la imposición de la multa, pues si bien la parte recurrida tenía conocimiento de la sanción explanada en el contrato, se le vulnero su derecho a la defensa y el debido proceso puesto que no existe prueba alguna de la ejecución del procedimiento administrativo al momento de imponer la sanción por lo que este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital comprueba el presente vicio concluyendo que se incurrió en la vulneración de sus derechos Constitucionales como lo son el derecho a la defensa y el debido proceso.
Vicio de falso supuesto:
En ese sentido, considera esta Corte menester invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio 2011 (Caso: Inversiones Velicomen, C.A.), que en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció:
“…el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)…” (Negrillas de este Juzgado).
En el caso que nos ocupa, se observa que la accionante denunció la existencia del vicio de falso supuesto fundado en que, la Administración para emitir su decisión administrativa, partió de un falso supuesto en perjuicio de su representada, debido a un presunto incumplimiento o retardo indebido del contrato contenido en el Oficio CJ-099/04.
Siendo así, es necesario para esta Juzgado traer a colación el acto administrativo sancionatorio contenido en el oficio nº CJ-099/04 de fecha 9 de septiembre de 2004.
Ciudadana
ANELLA ARMAS
Presente.
Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de notificarle que en virtud de haber incumplido la clausula segunda del contrato suscrito con este Instituto, en fecha 28 de agosto de 2002, signado con el numero CJ-023/02, incurriendo en 157 días de atraso, deberá pagar a El Instituto del Patrimonio Cultural , la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 44.776,00), equivalente al cinco por mil (5x1000) del monto del contrato por día de atraso, ello de conformidad con lo establecido en la Clausula Decima Primera de dicho contrato. En este sentido, le agradecemos se sirva de acudir el día 14-09-2004, a la 10 a.m., a la Oficina de la Consultoría Jurídica de este Instituto a los fines de establecer los lapsos, términos y condiciones para la cancelación de esta deuda. (Subrayado de este Juzgado).
Así mismo, le notifico que las cantidades de dinero que le adeuda el Instituto del Patrimonio cultural, serán retenidas hasta tanto esta cantidad sea debidamente cancelada.
De lo precedentemente transcrito observa esta Juzgado, que el Instituto de Patrimonio Cultural aplicó una sanción pecuniaria a la ciudadana Anella Armas, por el presunto incumplimiento de la Clausula Decima Primera establecida en el contrato antes mencionado, la cual indica lo siguiente:
“. (…) DECIMA PRIMERA: Si LA CONTRATISTA no iniciare los trabajos dentro del plazo estipulado en la clausula anterior o no culminara los trabajos en el tiempo previstos, pagara EL INSTITUTO s sin necesidad de requerimiento alguno , el cinco por mil (5x1000) del monto del contrato por día de atraso, y cualquier otro gasto que se acusare como consecuencia directa de retardo, incluidos los daños y perjuicios que hubiere que indemnizar a terceros, más los gastos de coordinación o inspección que origine dicho atraso” (Subrayado de este Juzgado).
De la Cláusula antes transcrita, se desprende que, por cada día de retraso en la entrega de la obra, la contratada debía de pagar una especie de multa establecida en el contrato, puesto que en la Cláusula Segunda indica lo siguiente:
“. (…) SEGUNDA: El tiempo de duración del presente contrato de Servicios Profesionales de cinco meses y quince (15) días hábiles contados a partir de la firma del acta de inicio” (Subrayado de este Juzgado).
En sintonía con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la Administración aplicó la sanción pecuniaria en consecuencia al retardo en la entrega del trabajo realizado por la recurrente, dicho retardo comunicado al Instituto por la ciudadana Anella Armas mediante una Carta dirigida al Presidente del Instituto de Patrimonio Cultural de fecha 9 de agosto de 2004 (Vid. Folio 42 del expediente judicial) en la cual expresó “ hemos requerido de tiempos mayores a los estipulados inicialmente ”.
Contrario a lo anterior el Presidente del Instituto de Patrimonio Cultural emano un comunicado dirigido a la parte recurrente de fecha 14 de octubre de 2003 (Vid. Folio 30 del expediente judicial). En el cual solicitó “la entrega del material”,
Por lo tanto este Órgano Jurisdiccional considera que respecto al Contrato de servicios profesionales, para realizar “el diseño grafico y producción de las Salas 1,2,5,6 y 7, vestíbulo y pasillo de la exposición permanente del Museo Arqueológico de Quibor Francisco Tamayo ” no hubo incumplimiento que alega la parte demandada, entendiendo que dicho retardo no generó algún daño o perjuicio al Instituto tal como consta en la Prueba de testigos realizada mediante comisión de este Juzgado por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de mayo de 2007. (Vid. Folios 198 al 204 del expediente judicial) en la cual declaraciones testimoniales de los ciudadanos Luis Molina y Joel Sanz dejan sentado.
En dichas pruebas testimoniales Luis Molina afirmo que “La producción de los materiales para la exposición permanentes del museo de Quibor fue concluida efectivamente en el año 2003 (…) para ese momento ese estaba a la espera de ka decisión de apertura de exposición por parte del Instituto de Patrimonio (…) ” (Pregunta séptima) “Yo pienso que no hubo ningún retraso en las fechas establecidas para la elaboración y culminación del proyecto de la exposición permanece y específicamente los trabajos eran responsabilidad de Annella Armas, fueron culminados y entregados para el momento de apertura de la exposición permanente cuando el Instituto de Patrimonio fijo una fecha para esa apertura , lo que ocurrió es que durante el año 2003, cuando se había concluido la elaboración de los materiales didácticos diseñados por Anella Armas no se fijaba una fecha precisa de inauguración de la inauguración de la exposición (…) (Pregunta Octava)” (Vid. Folio 199 al 200 del expediente judicial
Asimismo, en el testimonio del ciudadano Joel Sanz afirmó que “El trabajo de Anella Armas, no pudo ocasionar ninguna demora sobre los actos de inauguración sobre los actos del Museo, por cuanto para cerrar los trabajos de cada una de las salas era necesario fijar cada uno de los elementos de l (sic) información en el marco de carpintería previsto para ello. (…) todo eso ocurrió por lo menos tres días antes de la inauguración, así que resulta difícil atribuir retraso a alguna persona para un acto que fue de libre acceso al público, es todo. ” (Pregunta octava) (Vid folio 203 al 204 del expediente judicial)
Observa este Juzgado que según las pruebas testimoniales presentadas, hace constar que el retardo en la entrega no causó algún daño o perjuicio al Instituto, por lo que esta Alzada considera que si bien el accionante incurrió en un incumplimiento a la Cláusula Segunda y Décima Primera siendo así susceptible a la aplicación de la multa allí estipulada se debe tener en cuenta el monto considerado de dicha multa.
Resulta menester para este Juzgado hacer referencia a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de obras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario
Decreto número 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, en la cual se estableció que:
“…Artículo 90.- Si el Contratista no terminare los trabajos en el plazo estipulado o en el de la prórroga o prórrogas si las hubiere, pagará al Ente Contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, como cláusula penal, una cantidad cuyo monto será fijado en el documento principal por cada día de retraso en la terminación de la obra. En todo caso, las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la obra no podrán ser mayores del quince por ciento (15%) del monto total del contrato, sin menoscabo de lo establecido en el literal " a" del artículo 116 de este Decreto.
En este sentido, se observa que en el acto administrativo emanado por el Instituto de Patrimonio Cultural se refleja la cantidad de la multa en “ CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (44.776.400,00) equivalente al cinco por mil (5x1000) del monto del contrato por día de atraso ” (vid folio 16 del expediente judicial), mientras que en el contrato, en la clausula tercera “EL INSTITUTO se compromete a pagar por los servicios profesionales la cantidad CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (57.040.000) (…)” (vid folio 17 del expediente judicial).
Así las cosas, debe señalar este Juzgado que la cantidad de la multa se excedió en mucho al tope máximo que se establece en la Condiciones Generales de Contrataciones para la ejecución de Obras en su artículo 90 anteriormente transcrito, el cual es de un quince por ciento (15%) del monto total del contrato, excediéndose en el monto de la multa por encima de un setenta por ciento 70% aproximadamente.
Respecto a lo anteriormente transcrito cabe destacar que a la contratista Anella Armas se le dio un Anticipo el cual fue el único pago realizado a la anteriormente nombrada, en este sentido la multa debió haber sido calculada con base a ese anticipo y no sobre el monto total del contrato, pues según el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa requiere que las medidas tomadas por los entes administrativos deben tener adecuación entre el supuesto de hecho de que se trate y la sanción a imponer, para que de esta forma resulte cónsona con el objetivo que ha previsto el legislador cuando establece una sanción que se debe sancionar.
Visto lo anterior, resulta pertinente para esta Alzada traer a colación lo que la jurisprudencia ha determinado en cuanto al referido principio, ello así en sentencia Nº 247 de fecha 26 febrero de 2009 dictada por la Sala Político Administra del Tribunal Supremo de Justicia, caso: María Gertrudis López López contra la Contraloría General de la República se estableció:
“En lo atinente a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción de inhabilitación impuesta, para la Sala resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
[…Omisis…]
La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1666 de fecha 29 de octubre de 2003).” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto a este principio que:
“(…) constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta’.
…omissis…
“(…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…).”
De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines.
Así las cosas, tal como se señaló anteriormente, el Instituto del Patrimonio Cultural, aplicó una sanción en contra de la ciudadana Anella Armas, establecida en la Cláusula DÉCIMA PRIMERA del Contrato signado con el número CJ-023/02, la cual excede el monto total del contrato, y la cantidades adeudas por lo que esta Alzada considera que hubo una desproporción al momento de imponer la sanción causándole un agravio a la parte demandada pues en opinión de este juzgador, se debió imponer el cálculo de la multa con base al monto pagado en anticipo y no sobre el monto total del contrato.
Es necesario para este Juzgado hacer énfasis en que, el Instituto mediante una carta emanada por el Director del Museo Antropológico Quibor “Francisco Tamayo” en fecha 26 de noviembre de 2004, expresó “… satisfacción por el trabajo de diseño grafico realizado…” (Vid. Folio 212 del expediente judicial distinguido con la letra “A”) lo cual evidencia que el Instituto no tuvo inconveniente alguno al momento de recibir la entrega del trabajo con el cual se sintió satisfecho tal y como lo expreso.
Es menester para este Órgano Jurisdiccional hacer referencia a los conceptos de Retardo e Incumplimiento mediante doctrina pues así se puede constatar que la demandante no incurrió en el incumplimiento de su obligación. (La Resolución del Contrato por Incumplimiento (Academia de Ciencias Políticas y Sociales) Caracas/2007. Autor: José Melich – Orsini. Pág. 175,176. )
El Código Civil contiene una noción genérica de “Incumplimiento”, caracterizada simplemente como “La falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada” mientras que cuando se habla de retardo la idea de cumplimiento aluda tan solo a un elemento accidental como lo es el tiempo.
En efecto, de “retardo” puede hablarse tanto con referencia al incumplimiento total del contrato, como en relación a un incumplimiento meramente parcial.
La idea de “retardo implica, pues, la eventualidad de un “cumplimiento retardado”, lo que significa que el interés del acreedor lesionado por esta forma de incumplimiento, puede ser tutelado por una acción de cumplimiento, y planteada de manera problemática la cuestión de las condiciones bajo las cuales, el retardo es susceptible de convertirse en supuesto de una acción de resolución.
En sentido a lo anteriormente transcrito se evidencian las diferencias entre las definiciones de retardo en el cumplimiento de una obligación al incumplimiento total o parcial de la obligación entendiendo así que al caso que nos compete no se incurre en un incumplimiento, por lo que verifica este Órgano Jurisdiccional el falso supuesto de hecho alegado por la parte demandante, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada declarar la nulidad absoluta del acto administrativo. Así se decide.
Como consecuencia de la anterior, se ordena al Instituto el Pago de lo adeudado a la parte demandante en vista de que no consta incumplimiento alguno por parte de la ciudadana Anella Armas, previa realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, se declara CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Anella Armas Ponce, contra el Instituto de Patrimonio Cultural, ente adscrito al Ministerio del Poder popular para la Cultura. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Enrique Mendoza Santos, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la ciudadana ANELLA ARMAS PONCE, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº CJ-099/04, de fecha 9 de septiembre de 2004, emanado del Presidente del INSTITUTO DEL PATRIMONIO CULTURAL ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
2. Se ORDENA al Instituto del Patrimonio Cultural adscrito al Ministerio Del Poder Popular Para la Cultura realizar el pago de las cantidades adeudadas a la ciudadana Anella Armas, esto es, de acuerdo al monto solicitado por la mencionada ciudadana en su escrito libelar, la cantidad de treinta y seis millones trescientos sesenta y tres mil doscientos setenta bolívares (Bs. 36.363.270,oo) con su debida indexación judicial, desde la fecha de la admisión de la demanda, hasta la fecha en que quede definitivamente firme este fallo, mediante auto expreso que lo declare.
3. Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de ser calculadas las cantidades que deberán ser canceladas por la Administración.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil veintiuno (2021). Años 210° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez Presidente,
MANUEL ESCOBAR QUINTO
El Juez Vicepresidente,
YOANH RONDÓN MONTAÑA
Ponente
El Juez
DANNY JOSÉ RON ROJAS
La Secretaria,
DELIA PAREDES SANOJA
Exp. Nº AP42-N-2005-000458
YARM/13
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria
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