TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA
EXPEDIENTE Nº 2019-363

En fecha 25 de julio de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 296-2019 de fecha 17 de junio de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAYSEL VERONICA ASTUDILLO CÓRDOVA, debidamente asistida por el abogado Sael José Astudillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.930, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por el recurrido, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, el 20 de marzo de 2019, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 1º de agosto de 2019, se dio cuenta a este Juzgado, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, se conceden cinco (5) días continuos correspondientes al termino de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 09 de octubre de 2019, se ordenó practicar por Secretaría, cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de este Juzgado, certificó que “…desde el primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 7,8,13,14 de agosto, los días 24 y 25 de septiembre y los días 1,2,3,8 de octubre de dos mil diecinueve (2019). Se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 2,3,4,5,6 de agosto del dos mil diecinueve (2019). Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 28 de abril de 2021, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de los jueces MANUEL ESCOBAR QUINTO y YOANH RONDÓN MONTAÑA en sesión de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021), y del Juez DANNY JOSÉ RON ROJAS, en sesión de fecha dos (02) de marzo de dos mil veintiuno (2021), fue reconstituido éste Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando de la siguiente manera:, MANUEL ESCOBAR QUINTO Juez Presidente, YOANH RONDÓN , Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez; éste Juzgado se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Se reasigna la ponencia al Juez YOANH ALI RONDÓN MONTAÑA, a quien se ordena pasar el expediente a los fines que este Juzgado dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasa el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas, este Juzgado pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de marzo de 2018, el abogado Sael José Astudillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daysel Verónica Astudillo Córdova, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial respectivamente, contra la Alcaldía Del Municipio Sucre del Estado Sucre, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Señaló, que ingreso en el año 2014 como contratada en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, al cargo de Abogada I, en la Consultoría Jurídica, la misma fue disuelta y posteriormente la asignaron a Sindicatura Municipal.

Manifestó, que en el mes de enero del año 2016, la designaron Coordinadora de la Oficina de Justicia y Paz, el día 23 de diciembre de 2017, la ratificaron como Abogado I, en calidad de empleada fija, adscrita a la coordinación de Talento Humano a partir del 1 de octubre del año 2017, la misma fue publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre en fecha 12 de diciembre de 2017, en virtud de que el cargo que estaba ocupando como Coordinadora es un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, se le regresa en calidad de fija a su cargo de carrera administrativa, abogada 1, en fecha 23 de noviembre de 2.017, según Resolución Nº: 654, aparecida en Gaceta Extraordinaria Nº: 562, de fecha 12 de diciembre de 2.017.

Expuso, que en el mes de diciembre del año 2.017, recibió pago de su salario y tickets de alimentación, a los mismo le descontaron los porcentajes correspondientes de caja de ahorro, paro forzoso entre otras deducciones que solo son deducida de la nomina de empleado fijo.

Alegó, que en fecha 11 de enero de 2.018, recibió una notificación, en la cual le informaban que debía ir a retirar la copia del Acto Administrativo, dictado el 20 de diciembre de 2.017, por el nuevo Alcalde el Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges, suscribió un decreto general de nulidad absoluta de varios decretos emitidos por el anterior alcalde; David Velásquez, donde se anula también su cargo fijo, y se ordenó retirarla de la nomina de pago.

Arguyó, que la Gaceta Municipal establece dos artículos, los cuales consideran que la Resolución Nº: 654, dictada por el antiguo alcalde; David Velásquez, de fecha 23 de noviembre de 2.017 la cual fue publicada en Gaceta Municipal el día 12 de diciembre de 2.017, se realizo con los requisitos formales para que este acto sea válido y eficaz. Por lo tanto, esta última Resolución emitida en fecha 20 de diciembre de 2.017, Nº: 732; Resolución Nº: 842, que fue dictada por una autoridad sin señalar su cualidad en la misma; se considera, que dicha Resolución es nula por estar dentro de los supuestos que establece la ley para su nulidad.

Indicó, que existe una falta de motivación, ya que la misma está basada en considerar este acto como falso, puesto que el cargo que se le otorgo, fue presupuestado de acuerdo a la ordenanza de presupuesto de ingreso y gasto para el ejercicio económico, correspondiente al año 2.017; igualmente señala la falta de causa, en razón de que el acto se dicto prescindiendo de los hechos que le dieron origen, y se fundaron en hecho inexistente y falso.

Finalmente solicitó que, Primero: Se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo contentivo de Resolución Nº: 842, de fecha 20 de diciembre de 2.017, dictado por el Lcdo. Luís Sifontes. Segundo: Se le restauren los derechos infringidos por esta Resolución y su salario, que se le cancele el sueldo de salarios caídos y todos los beneficios obtenidos durante ese tiempo. Tercero: Se le cancelen los honorarios profesionales de los abogados, las costas del presente proceso, la indemnización por daños y perjuicios y en tal sentido solicita que se le practique una experticia complementaria al dictarse el fallo. Cuarto: Que la Querella Funcionarial, sea admitida, tramitada conforme a derecho y resuelta conforme a sus pedimentos.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de marzo de 2019 el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, en virtud de las siguientes consideraciones:
“III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como fue la competencia pasa este Tribunal a decidir el fondo del asunto de la siguiente manera:
Punto Previo
Como punto previo considera este Juzgador necesario determinar la condición funcionarial de la ciudadana; Daysel Verónica Astudillo Córdova, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: V 15.288.778, en este sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente que la mencionada ciudadana ingresó a prestar servicio en diferentes cargos desde el Primero (1º) de Abril de 2.014, siendo el último cargo como Coordinadora de Justicia y; Paz, en la administración pública, obteniendo el nombramiento como Empleado Permanente en fecha Primero (1º) de Octubre de 2.017.

Es importante señalar sobre la base de las consideraciones anteriores que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

De la revisión del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Así, el marco jurídico aplicable materialmente a los Empleados Públicos de Confianza; contenido en el artículo 20 de la Ley de la Estatutos de la Función Pública, establece lo siguiente:

Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma Jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
En virtud de lo anteriormente expuesto, quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Lo cual hace concluir que la funcionaria recurrente, no puede ser considerada una funcionaria de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.
En ese orden, este Tribunal considera, basándose en el criterio la Corte Contencioso Administrativo, que si es posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

La norma antes transcrita establece, que no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley de la Estatuto de la Funciona Pública, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, si bien es equivalentemente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que: “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales:

Primero: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y; Segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de tales fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Resuelto lo precedente, este Juzgado observa, que es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare.

Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo.

Considerándose; atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el Derecho de Estabilidad Laboral, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

El criterio antes trascrito, se encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de Agosto del año 2.008, que al respecto señala lo siguiente:

“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la Evaluación del Desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Ese derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”
Visto lo supra señalado, este tribunal asume el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los Funcionarios Públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y; Así se decide.

Determinado lo anterior, se observa, que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de efecto particular contenido en la Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, publicada en Gaceta Municipal Nº: 732, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, mediante el cual se le retira del Cargo de Abogada I, adscrita a la Coordinación de Talento Humano; de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre, en virtud de que dicha Resolución revoco su cargo fijo otorgado mediante Resolución Nº: 654, de fecha 23 de noviembre de 2.017.
En razón de lo anterior, la parte actora, fundamento la presente demanda en la normativa legal de derecho sustantivo contenida en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo; articulo 19; Específicamente el Ordinal 3 (….), que recurre de nulidad de la referida Resolución alegando que la misma es nula porque viola la normativa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(....Omissis….)

En el caso en comento la ciudadana; Daysel Verónica Astudillo Córdova, antes identificada, obtuvo su nombramiento como Empelado Permanente de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre en el cargo de Abogada I, adscrita a la Coordinación de Talento Humano de la referida Alcaldía, lo que produjo efectos de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos de la Recurrente, por cuanto la misma además de ocupar un Cargo Nominal de Carrera, el mismo fue permanente, tal y como lo establece el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual mal podía el órgano administrativo;
De esta manera, se deja sin efecto el Acto Administrativo de fecha 20 de diciembre de 2.017, ya que no podía ser revocado en virtud de la potestad revocatoria, pues al afectar tal esfera del particular, solo era procedente su modificación mediante la apertura de un Procedimiento Administrativo legalmente establecido; lo que significa en puridad del derecho, que el acto contra el cual se recurre, Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, publicada en Gaceta Municipal Nº: 732, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, está viciado de Nulidad Absoluta de conformidad con el Artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procediendo legalmente establecido. Y así se decide.

Conforme a lo antes expuesto; La estrecha vinculación existente entre la jurisdicción contencioso administrativa y el derecho a la tutela judicial efectiva permiten afirmar sobre la tutela de derechos e intereses legítimos de los funcionarios públicos, como una tutela de posiciones subjetivas. No es, en modo alguno, un proceso al acto o protección de la legalidad objetiva, es un proceso de tutela de derechos del recurrente y de la Administración (ésta más potestades que derechos) confrontados entre sí como partes. Por tanto; este juzgador considera que lo ajustado a derecho era que la Administración procediera a llamar válidamente a concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin necesidad de sacrificar la estabilidad de la situación jurídica reconocida por el acto de nombramiento del actor, pues a la querellante se le otorgo un derecho subjetivo y mal puede la administración revocar un acto que cause derecho subjetivo. Y; Así se decide.
Por Consiguiente; respecto de la condenatoria en costos y costas, y la cancelación a pagar los honorarios profesionales del abogado; las mismas resultan improcedentes por la naturaleza del asunto. Así se decide.

Finalmente por todo lo anteriormente señalado, se declara; “Parcialmente Con Lugar” el Recurso interpuesto, por la ciudadana; Daysel Verónica Astudillo Córdova, supra identificada, contra el acto administrativo dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, contentivo de la Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017; Publicada en Gaceta Municipal Nº: 732, de fecha 20 de Diciembre de 2.017; y se ordena la Reincorporación de la ciudadana; Daysel Verónica Astudillo Córdova, en el Cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación. Por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: COMPETENTE; para conocer de la presente querella funcionarial.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR; el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana; DAYSEL VERÓNICA ASTUDILLO CÓRDOVA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, contentivo de la Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017.

TERCERO: SE ORDENA; la reincorporación de la querellante a su cargo de Abogado I; adscrita a la Coordinadora de Talento Humano; de Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO: SE ORDENA; a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que, como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo contentivo en la Resolución Nº: 842, es decir 20 de Diciembre de 2.017, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.

QUINTO: Se niega la solicitud de Condenatoria en Costas y; Pago de honorarios profesionales”.

III
COMPETENCIA

Antes de entrar a desarrollar la competencia de este Juzgado Nacional Primero de la Región Capital, es importante señalar lo establecido por Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución Nº 2020-0025 de fecha 9 de diciembre de 2020, a través de la cual creó el Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Región Nor-Oriental, con sede en la ciudad de Maturín, estado Monagas, conforme a la cual, la atribución de competencias en materia contencioso- administrativa en el territorio de los estados Amazonas, Anzoátegui, Bolívar, Delta Amacuro, Monagas, Nueva Esparta y Sucre se reserva a dicha jurisdicción contenciosa nacional. No obstante, hasta tanto dicho juzgado entre en funcionamiento, se mantendrá conforme a lo previsto en el artículo 4 que establece:

“Artículo 4: Los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en la ciudad de Caracas, seguirán conociendo las causas vinculadas con las Circunscripciones Judiciales de los Estados (sic) que conforman la Región Nor-Oriental, hasta que entre en funcionamiento el Juzgado Nacional creado mediante esta Resolución(…).”

Con base en lo anterior, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de junio del 2019, por la representación judicial de la república, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2019, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a tenor de lo establecido en el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de este Juzgado para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de este Juzgado).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de este Juzgado, que “(…) desde el día primero(1) de agosto de dos mil diecinueve (2019), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho(8) de octubre de dos mil diecinueve (2019), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 7,8,13, 14 de agosto, los días 24 y 25 de septiembre y día 1,2,3,8 de octubre de dos mil diecinueve (2019), asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 2,3,4,5,6, de agosto del dos mil diecinueve (2019), evidenciándose que la parte apelante no presento durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, este Juzgado declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de junio de 2019, por la Apoderada Judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este Órgano Colegiado que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza definitiva que hayan sido contrarias a las pretensiones o defensas opuestas por la República dentro del proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Asimismo, la Sala Constitucional abordó el tema de la consulta en la sentencia N° 1071 dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado…”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, por tal razón, goza de los privilegios y prerrogativas procesales que goza la República, por lo cual resulta PROCEDENTE la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2019 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Sael José Astudillo actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daysel Verónica Astudillo Córdova, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, por consiguiente se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, contentivo de la Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, se ordeno la reincorporación de la querellante a su cargo de Abogado I, adscrita a la Coordinadora (sic) de Talento Humano; de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía, igualmente se ordena; a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que, como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo contentivo en la Resolución Nº: 842, es decir 20 de Diciembre de 2.017, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.
Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado se encuentra ajustado a derecho en cuanto a la reincorporación de la querellante a su cargo de Abogado I y al pago de las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que, como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio.

El Juzgado A quo fundamentó la decisión bajo análisis, en considerar que:
“(…) este Juzgador considera necesario determinar la condición funcionarial de la ciudadana; Daysel Verónica Astudillo Córdova, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: V 15.288.778, en este sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente que la mencionada ciudadana ingresó a prestar servicio en diferentes cargos desde el Primero (1º) de Abril de 2.014, siendo el último cargo como Coordinadora de Justicia y; Paz, en la administración pública, obteniendo el nombramiento como Empleado Permanente en fecha Primero (1º) de Octubre de 2017.

(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

(…)del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

(….Omissis…)

Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (….)
(….Omissis…)

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, si bien es equivalentemente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que: “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales:
Primero: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y;

Segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de tales fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

(….Omissis…)

Con vista a las consideraciones anteriores y confrontado el contenido de la norma transcrita se desprende, que por argumento en contrario los Actos Administrativos que originan derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular y que además hayan quedado firmes o se prejuzguen como definitivos, son irrevocables, por lo que de ejercerse la potestad de revocación acarrearía como consecuencia, la nulidad de ese acto posterior. En el caso en comento la ciudadana; Daysel Verónica Astudillo Córdova, antes identificada, obtuvo su nombramiento como Empelado Permanente de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre en el cargo de Abogada I, adscrita a la Coordinación de Talento Humano de la referida Alcaldía, lo que produjo efectos de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos de la Recurrente, por cuanto la misma además de ocupar un Cargo Nominal de Carrera, el mismo fue permanente, tal y como lo establece el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual mal podía el órgano administrativo revocar un acto que cause derecho subjetivo.
De esta manera, se deja sin efecto el Acto Administrativo de fecha 20 de diciembre de 2.017, ya que no podía ser revocado en virtud de la potestad revocatoria, pues al afectar tal esfera del particular, solo era procedente su modificación mediante la apertura de un Procedimiento Administrativo legalmente establecido; lo que significa en puridad del derecho, que el acto contra el cual se recurre, Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, publicada en Gaceta Municipal Nº: 732, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, está viciado de Nulidad Absoluta de conformidad con el Artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procediendo legalmente establecido. Y así se decide.

(….Omissis…)

Finalmente por todo lo anteriormente señalado, se declara; “Parcialmente Con Lugar” el Recurso interpuesto, por la ciudadana; Daysel Verónica Astudillo Córdova, supra identificada, contra el acto administrativo dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, contentivo de la Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017; Publicada en Gaceta Municipal Nº: 732, de fecha 20 de Diciembre de 2.017; y se ordena la Reincorporación de la ciudadana; Daysel Verónica Astudillo Córdova, en el Cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación. Por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.

Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, actuó conforme a derecho al ordenar a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, la reincorporación de la querellante a su cargo de Abogado I, y a cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que, como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio.

Ello así, conforme a las consideraciones efectuadas este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA el fallo dictado en fecha 20 de marzo de 2019 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de junio de 2019, por la abogada Lorelys Figueroa Franco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.789 actuando en su carácter de Sindica Procuradora Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Sucre del Estado Sucre, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2019, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Sael José Astudillo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DAYSEL VERONICA ASTUDILLO CORDOVA, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- PROCEDENTE conocer en Consulta de Ley obligatoria.

4. CONFIRMA el fallo apelado en la presente decisión, conociendo en Consulta de Ley.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen para las respectivas notificaciones.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil veintiuno (2021). Años 210° de la Independencia y 162° de la Federación.

El Juez Presidente,

MANUEL ESCOBAR QUINTO.

El Juez Vicepresidente,

YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA
Ponente

El Juez,

DANNY JOSÉ RON ROJAS

La Secretaria Accidental,

DELIA PAREDES SANOJA

Exp. Nº 2019-363
YARM/11

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria.