TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2016-000205
En fecha 18 de marzo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio N° 0160-2016, de fecha 15 de marzo de 2016, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana SHARON KATIUSKA GONZÁLEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 13.851.731, asistida por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL .

Dicha remisión se efectuó a los fines de que este Juzgado conociera de la apelación interpuesta por la parte recurrida en fecha 23 de septiembre de 2015, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 17 de septiembre de 2015, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la oposición presentada por la recurrida a la medida de amparo cautelar decretada por referido Juzgado en fecha 8 de junio de 2015.
En fecha 31 de marzo de 2016, se dio cuenta la extinta Corte Primera, y mediante auto de misma fecha ordenó aplicarse el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos, 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; asimismo se designó Ponente a la Juez Miriam Elena Becerra y se fijó el lapso de diez (10) días para la fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de julio de 2019, por medio de la Resolución Nº 2019-0011, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fueron suprimidas las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, creándose así los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO y por cuanto en sesión de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021), fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Juez Presidente; YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA, Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez; este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, a quien se pasó el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 13 de mayo de 2015, la ciudadana Sharon Katiuska González López, asistida por el abogado Gendry González, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fundamentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó la parte querellante que, en fecha primero de agosto del 2014, comenzó a prestar servicio para la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, desempeñando el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional, devengando un ingreso básico mensual de nueve mil ochocientos dieciocho bolívares (Bs. 9.818,00) más otros complementos por primas de mérito y responsabilidad que arrojaban un total de trece mil noventa y cuatro bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.13.094,34).

Que desde el día 21 de noviembre de 2014, se encuentra en estado de gestación sin mostrar ningún tipo de inconvenientes con su embarazo, sin embargo, en fecha 15 de enero de 2015 acudió al Centro de Salud Profesional Pérez Bonalde, en virtud de que sentía fuertes dolores a nivel del abdomen y observaba sangrado vaginal, fue atendida por la Doctora Maribel Núñez, inscrita en el Ministerio del Poder Popular para la Salud bajo el Nro. 42.543, quien le informó que no debía realizar funciones que requirieran fuerza física, ya que eso podría poner en alto riesgo su embarazo, seguidamente levantó un informe médico en el cual dejó constancia de su tiempo de gestación y de la hemorragia vaginal.

Que la ciudadana Menfis Fernández, en su condición de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le otorgó un permiso para ausentarse de su jornada laboral por un lapso de quince (15) días hábiles a partir del día 22 de enero de 2015, hasta el 11 de febrero de 2015, a los fines de tener una recuperación física, debiendo reintegrarse a sus funciones laborales en fecha 12 de febrero de 2015.

Que en fecha 12 de febrero de 2015, procedió a reintegrarse a su lugar de trabajo para cumplir sus funciones laborales, sin embargo, sin ningún tipo de motivo o fundamento, se le prohibió la entrada a la unidad de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital donde se encuentra adscrita, la cual le informó verbalmente la ciudadana Menfis Fernández, que fue removida del cargo de Asistente Ejecutivo en virtud que el mismo era de libre nombramiento de remoción.

Que en fecha 13 de febrero de 2015, se publicó por prensa específicamente en la página veintitrés (23) del periódico Ciudad Caracas, el acto administrativo suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se señala lo siguiente: “…CONSIDERANDO Que (sic) la ciudadana Sharon González, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza. RESUELVE PRIMERO: Remover y Retirar a la ciudadana SHARON GONZALEZ, titular de la cédula de Identidad Nº 13.851.731, desempeña el cargo: ASISTENTE EJECUTIVO, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a partir de la fecha de notificación…”.

Consideró que sus derechos fueron lesionados, en razón de ello procedió a ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en lo siguiente:

Que el acto administrativo impugnado debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que existe un quebrantamiento a la protección de la familia y a la maternidad consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, a la estabilidad laboral que le proporciona el fuero maternal consagrado en los artículos 331, 335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, el cual es un derecho especialísimo y de orden público, en virtud que se encuentra en estado de gestación desde el día 21 de noviembre de 2014, por lo tanto cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a un funcionaria que goce de fuero maternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de dos (2) años, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.

Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que no pueden ser aplicados en la decisión para removerla y retirarla del cargo, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que en el cargo que desempeñaba como Asistente Ejecutivo no ejercía funciones que requerían un alto grado de confidencialidad ni tampoco era un cargo de alto nivel, por lo tanto, no puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción.

Que el acto administrativo impugnado incurrió en la violación al debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que existe en el acto administrativo impugnado, la violación al derecho a la defensa, en virtud que según en lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que la notificación de un acto administrativo de carácter particular, debe realizarse de forma personal en el domicilio o residencia del interesado en el acto dictado o en el de su apoderado judicial siendo que, en caso de resultar impracticable la notificación de la forma descrita anteriormente, el señalado acto administrativo deberá ser publicado en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde se encuentre la autoridad que dicto el acto y al interesado se le advertirá en forma expresa que se entenderá notificado después de quince (15) días de la publicación.

Que la Administración nunca agotó la práctica personal de la notificación del acto administrativo impugnado.

Finalmente solicitó, 1. La declaratoria de la nulidad del acto administrativo publicado en la pagina veintitrés (23) del periódico Ciudad Caracas, en fecha 13 de febrero de 2015, suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la referida Sindicatura Municipal, 2. Que se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha efectiva del reingreso, 3. Que el lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley, y 4. Que se declare procedente el amparo cautelar solicitado, en consecuencia, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir hasta que se resuelva la pretensión principal.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 17 de septiembre de 2015, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente la oposición presentada a la medida de amparo cautelar decretado por el Juzgado antes mencionado, en fecha 8 de junio de 2015, con fundamento en lo siguiente:
“Ahora bien, según los documentos cursantes en autos, para el momento de la remoción de la querellante, se encontraba amparada por el fuero maternal, motivo por el cual, este Juzgado ordenó mediante sentencia de fecha 08 de junio de 2015 la reincorporación de la ciudadana SHARON KATIUSKA GONZALEZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.851.731, al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, incluyendo el servicio de Hospitalización Maternidad y Cirugía (H.C.M), que le correspondan a la querellante desde la fecha de separación del cargo hasta la efectiva reincorporación, todo ello, hasta que se resuelva la acción principal, razón por la cual este Juzgado no configura un adelanto de opinión sobre la pretensión principal del juicio contencioso administrativo que es precisamente la anulación total o no del acto administrativo que se impugna y por consecuencia la reincorporación definitiva de la querellante al cargo que venía desempeñando o uno de similar jerarquía, en virtud que la reincorporación que se otorga en aras de la protección a la maternidad es de manera temporal, por lo tanto debe desecharse el argumento planteado por la parte querellada.
Debe insistir este Tribunal que el decreto del amparo cautelar, se baso en la consideración del hecho indubitado que la querellante para el momento de su remoción se encontraba embarazada y de ello deriva que se encuentre protegida por el fuero maternal. Esta institución no es una concesión del legislador sino que constituye la forma de realización de la protección especial de la maternidad y la familia que a todos los venezolanos asegura la Constitución Así al limitarse a verificar de esta manera el fumus bonis iuris y el periculum in mora, nunca estableció decisiones sobre la pretensión principal, la cual versa sobre distintos vicios denunciados, los cuales serán resueltos en la sentencia definitiva que posteriormente dictará este Juzgado, por tal motivo, se ratifica el amparo cautelar decretado. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición presentada por la Abogada MERCEDES MILLÁN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 33.242, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual hace formal oposición a la Medida de Amparo Cautelar decretado por este Juzgado en fecha ocho (08) de junio del presente año”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Competencia.

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa. En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento en segunda instancia de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara.

-Del decaimiento del objeto de la presente causa.

Declarada la competencia de este Juzgado Nacional, se evidencia que el presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2015, por la abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.242, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado en fecha 17 de septiembre de 2015, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Improcedente la oposición a la medida de amparo cautelar decretada en fecha 8 de junio de 2015, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Sharon Katiuska González López, contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Ahora bien, una vez señalado lo anterior, antes de emitir un pronunciamiento relacionado al recurso de apelación interpuesto, esta Alzada considera pertinente señalar que por notoriedad judicial, se constató en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 8 de diciembre de 2015, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión declarando “Con Lugar” la querella incoada, toda vez que, quedó evidenciado que la hoy querellante se encontraba amparada por el fuero maternal al momento que la administración dictó el acto de remoción, la cual constituyó una violación a la inamovilidad laboral establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual estableció de la siguiente manera:

“De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la imposibilidad de retirar de su cargo a todos aquellos funcionarios que se encuentren amparados por la inamovilidad de fuero maternal o paternal, inclusive aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues si bien no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa para ser retirada del servicio mientras se encuentren amparadas por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre o padre, sin distinción alguna por el estado civil.

Siendo ello así, queda evidenciado que la hoy querellante se encontraba amparada por el fuero maternal al momento que la administración dictó el acto de remoción, la cual constituyó una violación a la inamovilidad laboral establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que este Tribunal no puede convalidar por la protección a la familia y en atención a los criterios Jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se reconoce la protección foral de quien hoy recurre, por el tiempo establecido en la norma, es decir, desde el embarazo hasta dos años después del parto. Así se decide.
Conforme a las anteriores consideraciones, este Tribunal estima pertinente declarar con lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

-III-
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana SHARON KATIUSKA GONZALEZ LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.851.731, debidamente asistida por el abogado GENDRY GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por remoción. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN, de fecha 13 de febrero de 2015, suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante, al cargo que ejercía para el momento de su remoción, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía, para el cual reúna los requisitos o el traslado a otro cargo por razones de servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario (en atención a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013) y la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación”.

Respecto a lo expuesto, este Juzgado Nacional Primero en relación a la notoriedad judicial, debe traer a colación la sentencia Nº 00398 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de julio de 2017, en la cual indicó que:
“…la notoriedad judicial, implica que el Juez, por la naturaleza de su cargo, conoce de los hechos que tienen lugar en el tribunal donde ejerce sus funciones, lo que le permite constatar qué juicios cursan ante el mismo, cuáles sentencias se han dictado y cuál es su contenido, así como identificar a los abogados que representan a las partes y otros hechos semejantes. En virtud de ello, cualquier órgano jurisdiccional tiene la facultad de indagar en sus archivos o conocer la existencia de decisiones de otros juzgados de la República que se hayan dictado y que sean conexas a la controversia, pues se trata de aquellos conocimientos que puede adquirir el Tribunal sin necesidad de instancia de las partes, siendo estos de uso facultativo del Juez, por cuanto ninguna Ley lo obliga a tener que indagar si, en cada caso, existe o no una sentencia.
Este ha sido el criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (vid. sentencia Nro. 1.000 de fecha 26 de mayo de 2005) y que esta Alzada comparte, entre otras decisiones, en la Nro. 00793 de fecha 2 de julio de 2015, en la que se indicó lo siguiente:
‘(…) esta Sala estima oportuno señalar que la notoriedad judicial permite que el juez en el ejercicio de sus funciones pueda conocer de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, así como los hechos que tuviere conocimiento a través de la revisión del portal de Internet de la página del Tribunal Supremo de Justicia, o por cualquier otro mecanismo de divulgación, los cuales en aras de uniformar la jurisprudencia, evitar decisiones contradictorias y asegurar el principio de seguridad jurídica, permiten al Juzgador traer a colación dichos precedentes con la finalidad de propender al mantenimiento del Estado de Derecho y de Justicia y, en la búsqueda de la verdad jurídica…”.

Ahora bien, por otra parte en relación al decaimiento del objeto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 1075 de fecha 6 de julio de 2011, caso: Inveca de Venezuela, dejó sentado lo siguiente: “[L]a decisión de decaimiento del objeto del recurso de apelación se fundamentó en la apreciación del hecho de que se había dado cumplimento al fallo de primera instancia, es decir, que ya había sido ejecutado el mandamiento de amparo que expidió el tribunal de la causa”.

Ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que en virtud de la decisión dictada sobre el fondo de la controversia por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de junio de 2015, como quiera que el objeto del presente pronunciamiento se encontraba circunscrito a la oposición interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida contra el fallo mediante el cual se declaró Improcedente la oposición realizada al amparo cautelar, se hace manifiesto para este Juzgado declarar el DECAIMIENTO DE EL OBJETO del recurso de apelación incoado en el caso de autos, al haber sido decidido el fondo del asunto planeado. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida en fecha 23 de septiembre de 2015, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 17 de septiembre de 2015, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la oposición presentada por la recurrida a la medida de amparo cautelar decretada por referido Juzgado en fecha 8 de junio de 2015, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SHARON KATIUSKA GONZÁLEZ LÓPEZ, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. EL DECAIMIENTO DEL OBJETO de la apelación interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de _______________________de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
La Juez Presidente,

MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO
Ponente

El Juez Vicepresidente,

YOANH ALÍ RONDÓN
El Juez,

DANNY RON ROJAS

La Secretaria Accidental,

GERALDINE HIDALGO PEDRÓN

Exp. N° AP42-R-2016-000205
MDLAT/02

En fecha ___________________ ( ) de __________________de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,