TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº2021-133

En fecha 5 de agosto de 2021, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las otrora Cortes de lo contencioso administrativo, (hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital), el oficio Nº 21-0092 de fecha 5 de agosto de 2021, emanado del entonces Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, titular de la cédula de identidad Nº V-12.712.579, debidamente asistida por la abogada Susana Churión del Vecchio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.765, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado Superior en fecha 5 de agosto de 2021, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2021, por el abogado José Luis Álvarez Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.165, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ministerio Público contra la decisión dictada en fecha 8 de junio de 2021 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
El 17 de agosto de 2021, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo; y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Jueza Ana Victoria Moreno, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de septiembre de 2021, se recibió escrito de fundamentación a la apelación, presentado por el abogado José Luis Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.165, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ministerio Público,.
El 28 de septiembre de 2021, se recibió escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, consignado por la abogada Emerita Coromoto Pérez Santander, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.854, actuando en su carácter de mandataria de la querellante.
El 13 de octubre de 2021, se dio inicio el lapso de cinco (5) días de despacho para la réplica, cuyo vencimiento fue el 28 de octubre de 2021.
En fecha 2 de noviembre de 2021, se dejó constancia que el día 28 de octubre de 2021, se dictó el Acta Nº 333, mediante la cual fue reconstituido de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada DANNY JOSEFINA SEGURA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida nueva Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente, ANA VICTORIA MORENO DE GIL, Jueza Vicepresidenta; y DANNY JOSEFINA SEGURA, Jueza. En consecuencia, procedieron a abocarse al conocimiento de la causa, en el estado procesal en el que se encontraba. Asimismo, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente ANA VICTORIA MORENO DE GIL, a los fines que procediera a dictar la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir el pronunciamiento correspondiente, acorde a las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 5 de diciembre de 2017, la ciudadana Marisol Coromoto Zakaria Haikal, debidamente asistida por la abogada Susana Churión del Vecchio, antes identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Afirma que “…ingreso al Ministerio Público el día 15 de diciembre de 2005, (…) actualmente en la condición de ex funcionaria pública, REMOVIDA Y RETIRADA del Ministerio Público a partir del 11 de septiembre de 2017, del cargo de FISCAL PROVISORIO en la FISCALIA QUINCUAGESIMA NOVENA (59º) DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, del tal manera que en un solo acto conjunto, me Remueven y Retiran Simultáneamente (sic), después de haber cumplido más de ONCE (11) AÑOS Y NUEVE MESES DE SERVICIOS al Ministerio Público…”.
Indicó que “(…) en el Estatuto [de Personal del Ministerio Público] en su artículo 8 y sus tres párrafos, [dice] que ‘… todo aspirante a ingresar al Ministerio Público quedará sometido a un periodo de prueba de dos (02) años, durante el cual SERÁ EVALUADO por su superior jerárquico inmediato’. Asimismo impone la obligación al Superior inmediato de EVALUAR al funcionario probacionario [sic], imponiéndole la carga al Ministerio Público, que si en el periodo de prueba NO HA EVALUADO al aspirante probacionario [sic], este, por defecto u omisión de la administración, se considerará ingresado y expresa finalmente que ‘…si el resultado de la EVALUACIÓN ES NEGATIVO, EL FISCAL GENERAL REVOCARÁ EL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL REALIZADO’…”. [Corchetes de este Juzgado].
Manifestó que “…la Resolución Nº 437 del 11 de septiembre de 2017, emanada de la ciudadana Eribelth Murillo, Directora de Recursos del Ministerio Público, actuando por delegación del Fiscal General de la República, Tarek Willians Saab, mediante la cual (Conjunta y Simultáneamente y en Un Sólo Acto), se acordó: ‘…UNICO: REMOVER Y RETIRAR del Ministerio Público a la ciudadana Abogada MARISOL COROMOTO ZAKARIA, titular de identidad Nº V-12.712.579, del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 59 Nacional Plena, que vienen desempeñando desde el 21/12/2005…’, Oficio Nº DSG-50.487 de fecha 11 de septiembre de 2017 y notificada en la misma fecha, emanada por la ciudadana Eribelth Murillo, Directora de Recursos del Ministerio Público, actuando por delegación del fiscal General de la República, Tarek Willians Saab, mediante la cual señala, en un solo acto, conjunta y simultáneamente, que: ‘…Resolví REMOVERLA Y RETIRARLA del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 59 Nacional Plena, que por Resolución Nº 1004, venía desempeñando desde el 21 de diciembre de 2005…’…”
Reflejó que “…el Ministerio Público, con los actos administrativos que aquí recurren, ejecutados en contra o en perjuicio de mi persona, violó consecutiva y sucedáneamente toda una serie de normativas de carácter constitucional, Legal y Sub-Legal, los mismos configuran o condensan en su integridad, actos, hechos y omisiones violatorios a la normativa Constitucional, legal, Reglamentaria y Estatutaria, en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al Retiro, al tiempo de servicios y el Derecho a la Estabilidad de los Funcionarios Públicos, previstos en nuestra Constitución Bolivariana, en las Leyes Orgánicas de Ministerio Público, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público…”.
Afirma que “…existe una inmotivación en el acto administrativo, que se traduce en una indefensión, es decir en una violación al debido proceso y al derecho de defensa, ya que se le ha impedido a mi representada, conocer los motivos objetivos y materiales que llevaron al Despacho a su digno cargo a removerla y retirarla del cargo que veía desempeñando. Esta falta de inmotivación afecta las posibilidades de defensa que tiene mi representada para impugnar el acto ante los órganos jurisdiccionales, ya que no se otorgan todos los razonamientos necesarios para conocer los motivos de la Administración para removerla de su cargo…”.
Refirió, que “(…) son NULOS dichos actos administrativos emanados de la Fiscal General de la República, mediante los cuales, en un solo acto conjunta y simultáneamente, obviando y desconociendo su situación de inamovilidad laboral por fuero paternal, se resolvió la REMOCIÓN Y RETIRO, porque tal actuación se ejecutó, además, sin tomar en cuenta su Desempeño Laboral violando el artículo 146 Constitucional. Al obviar tomar [sic] en cuenta, analizar y/o valorar el Desempeño Laboral para ejecutar su REMOCIÓN Y RETIRO CONJUNTO Y SIMULTÁNEO, concomitantemente se violó también la intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscabó sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución…”. [Corchetes de este Juzgado].
Reiteró que “(…) la Administración al dictar el acto recurrido ACUMULÓ DOS ACTOS EN UNO, en señalar que la remoción y el retiro son actos administrativos independientes, donde el primero de estos es presupuesto necesario para la materialización del segundo, exigiendo cada uno del cumplimiento para su perfeccionamiento de ciertos requisitos establecidos en la Ley. (…) En relación al acto de retiro advierte que efectivamente la Administración incurrió en un error al dictar el acto de retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, pues ello ocasionó el desconocimiento de la condición de funcionario de carrera que ostentaba el poderdante y cercenó el derecho a la estabilidad que le asiste y que consiste en el agotamiento de las antes aludidas gestiones reubicatorias durante un periodo de un (1) mes dentro del cual estaría bajo la disponibilidad del órgano para su reubicación, según lo establecido por el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y en relación al acto de remoción efectivamente la Administración incurrió en un error al dictar el acto de remoción (conjuntamente con el de Retiro), se incurrió en un total desconocimiento de las normas protectoras de dichos Derechos Constitucionales, legales y Reglamentarios…”.
Enfatizó que “(…) la omisión del Ministerio Público le otorga al funcionario administrado, como es el caso, cierta ‘ESTABILIDAD RELATIVA’ o bien, ESTABILIDAD TRANSITORIA O TEMPORAL, que para poder removerla o retirarla como funcionario público que tiene siete (07) años de servicios en el Ministerio Público, se debe antes cumplir, con lo que indica la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; luego, una vez que se haya cumplido con la Evaluación del Desempeño, y en el supuesto negado de que hubiera obtenido un resultado desfavorable, entonces, respetando su condición de funcionario público de carrera, se le hubiera puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un mes y luego de agotar la reubicación en otros cargos, como los establecen los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto del Ministerio Público en concordancia con los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, entonces es que se debía proceder al retiro, en este caso no ocurrió, se le conculcó su Derecho a la Estabilidad…”.
Explicó que “…los actos administrativos constituidos tanto por la Resolución Nº 437 del 11 de septiembre de 2017, como por el Oficio Nro. DSG-50.487 de fecha 11 de septiembre de 2017, ambos emanados de la ciudadana Eribelth Murillo, Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, actuando por delegación del Fiscal General de la República, Tarek Willians Saab resultan NULOS …”.
Arguyó que “…la Resolución Nº 437 del 11 de septiembre de 2017, mediante el cual se Removió y Retiró del cargo a la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.712.579, del cargo de Provisorio en la Fiscalía 59 Nacional Plena, porque ese acto administrativo FUNDAMENTÓ SU DECISIÓN EN HECHOS INEXISTENTES, falsos con lo cual se patentiza el vicio de FALSO SUPUESTO…”.
Por último, solicitó “…se declare la Nulidad total del Acto Administrativo constituido por la Resolución Nº Resolución Nº 437 del 11 de septiembre de 2017, emanada de la ciudadana Eribelth Murillo, Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, actuando por delegación del Fiscal General de la República, Tarek Willians Saab, mediante la cual (…), se acordó la REMOCIÓN Y RETIRO del Ministerio Público de la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, (…), declare la Nulidad del Acto Administrativo constituido por el oficio Nº DSG-50487 de fecha 11 de septiembre de 2017, y notificada en la misma fecha, emanada de la ciudadana Eribelth Murillo, Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, actuando por delegación del Fiscal General de la República, Tarek Willians Saab, y recibida en la misma fecha, mediante el cual se notifica a la accionante, del acto administrativo constituido por la Resolución Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, se ordene la reincorporación inmediata de mi mandante en el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 59º a nivel Nacional con Competencia Plena, se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su Inconstitucional e ilegal Remoción y Retiro conjunto en un solo acto, hasta la fecha efectiva de su incorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, se incluye en ello la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros (su aporte del 15%) al Patrono Ministerio Público , todo lo cual se evidencian, en los recibos de pagos acompañados, montos los cuales en su conjunto, deberán ser abonados tanto, en su cuenta particular nominal aperturada por el Ministerio Público, y en la cuenta de haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público y se declare Con Lugar en la Definitiva con los pronunciamientos del caso…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 8 de junio de 2021, el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“…Determinado lo anterior es importante aclarar que la hoy querellante ostentaba un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, como lo señala la Resolución que hoy se impugna, es evidente que para que se patentice la remoción y seguidamente el retiro debió existir un procedimiento administrativo el cual no consta de las actas procesales cursantes al expediente, apreciándose únicamente la Resolución signada con el Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, emanada de la Directora de Recursos Humanos del MINISTERIO PÚBLICO, mediante la cual acordó la remoción y retiro de las funciones inherentes al cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía 59 Nacional Plena.
(…Omissis…)
Así las cosas, y en vista que la hoy queréllate aprobó el periodo de prueba de dos (02) años para su ingreso al Ministerio Público, resultando sobresaliente en cada una de sus evaluaciones durante su ejercicio fiscal, como se evidencia desde el folio ciento ochenta y dos (182) hasta el folio ciento ochenta y siete (187) del expediente judicial, desempeñado funciones de carácter permanente desde el día 15 de septiembre de 2005, esta Juzgadora considera que la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, antes identificada es funcionaria de carrera. Así se establece.
(…Omissis…)
En consecuencia, este Juzgado Superior concluye con la Resolución Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, viola el derecho al debido proceso y derecho a la defensa, razón por la cual, según lo contemplado el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declara su nulidad. Así se decide.
En consecuencia, este Juzgado Superior Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, antes identificada contra el MINISTERIO PÚBLICO.
(…Omissis…)
Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el presente recurso contencioso funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, titular de la cédula de identidad Nº V-12.712.579, contra el MINISTERIO PÚBLICO, se DECLARA la nulidad de la Resolución Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, suscrita por la Directora de Recursos Humanos por la Delegación del FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se declaró la remoción y retiro de la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, antes identificada, se ORDENA al MINISTERIO PÚBLICO, reincorporar a la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, antes identificada, al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración con el correspondiente pago de sueldos, así como todos los demás beneficios socioeconómicos, dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro, hasta el momento del ilegal retiro, hasta el momento que se produzca la ejecución de la sentencia.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de septiembre de 2021, el apoderado judicial de la parte querellada consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Denunció que la recurrida erró en la interpretación tanto de la Constitución como en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, ya que “… la querellante ingresó al Ministerio Público a partir del 21 de diciembre de 2005, cuando mediante Resolución Nº 1004 de fecha 15-12-2005 [sic] fue designada por el entonces Fiscal General de la República como ‘(…) FISCAL PROVISORIO (…) en la FISCALIA QUINCUAGESIMA NOVENA (59) A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA del Ministerio Público, con sede en la ciudad de Caracas. La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 21-12-2005 [sic] y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’ (…) por lo que no ingresó al cargo mediante concurso de oposición; asimismo se evidencio que la referida designación era para ejercerlo hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad…” [Corchetes y Negritas de este Juzgado Nacional].
Indicó que “…al no haberse incorporado la querellante a la carrera del Ministerio Público, a través del concurso de oposición –única vía constitucionalmente aceptada-, tampoco gozaba de los beneficios que la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal le confieren, entre ellos la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, ni a la gestión reubicatoria, debido a que el ingreso a la carrera Fiscal está supeditado al concurso de oposición…”
Arguyó que “(…) queda demostrado que el A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de una funcionaria de carrera, ya que su designación como Fiscal Provisorio del Ministerio Público tenía carácter temporal, y en consecuencia, no le es aplicable el periodo de disponibilidad de un mes (1), con los resultados que de él se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; en virtud de lo cual, debe ser revocada la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…” [Corchetes de este Juzgado Nacional].
Destacó, que “(…) de la Incongruencia del fallo recurrido (…) se denuncio que la sentencia apelada no valoró de manera precisa los alegatos expuestos por la representación del Ministerio Público, y más aún, desvió completamente su decisión de la pretensión expuesta por esta representación judicial, por cuanto el Juzgado Superior a quo no estableció ni valoró los hechos de manera acertada y con exactitud, de acuerdo con los alegatos expuestos por la Institución que represento, ya que el Ministerio Público negó de manera categórica y en base a criterios jurisprudenciales que la mencionada ciudadana Marisol Coromoto Zakarias Haikal, haya sido una funcionaria de carrera, toda vez que no participó en ningún concurso de oposición…” [Negritas y Subrayado de este Juzgado Nacional].
Enfatizó, que “(…) resulta una grosera falacia afirmar que el MINISTERIO PÚBLICO ‘(…) vulneró a la hoy querellante su derecho establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no garantizar el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho al trabajo, a no aperturar un procedimiento administrativo de destitución, (…)’, tal como fue afirmado por el Juzgado a quo en su sentencia, toda vez que, que la querellante no es ninguna funcionaria de carrera, y por ello no podría ser aperturado ningún procedimiento administrativo de destitución, y en tal sentido no existe ni existió ninguna violación al debido proceso ni al derecho a la defensa…”.
Fundamento que “… Del Falso Supuesto de Hecho (…) se observa que, el juzgador da por hecho que la querellante ingresó al Ministerio Público ‘con un cargo de carrera’, lo cual es totalmente falso, no está demostrado en las actas procesales que la querellante haya ingresado a la Institución que represento con un cargo de carrera, no está demostrado que la querellante haya consignado prueba alguna donde haya participado en Concurso Público de Oposición que haya aprobado el mismo, ya que de acuerdo al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mencionado Concurso de Oposición y su correspondiente aprobación es la vía idónea para ser considerado como funcionario de carrera. Siendo así se constata que la sentencia, basó su decisión en hechos que no constan en el expediente, pues los hechos en lo que basó su decisión no existe en el expediente, y aplicó a tales hechos las disposiciones que establecen los supuestos de hecho y de derecho, que establece la normativa pertinente para el presente caso en concreto, en consecuencia, se verifica el falso supuesto de hecho alegado por el Ministerio Público…” [Subrayado de este Juzgado Nacional].
Finalmente, solicitó que “…se declare Con Lugar la apelación interpuesta contra la decisión dictada en fecha 08 de junio de 2020, por [sic] Juzgado Superior Estadal Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, se Revoque la sentencia apelada, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Marisol Coromoto Zakaria Haikal, y en consecuencia, declare firme la Resolución N º 437 del 11 de septiembre de 2017, así como también del Oficio DSG-50487 de fecha 11 de septiembre de 2017…”. [Corchetes de este Juzgado Nacional].

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 28 de septiembre de 2021, la parte querellante consignó escrito de contestación de la fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Destacó, que “… el apelante insiste en que la sentencia incurrió en falsa interpretación, ya que según su criterio al no ingresar la querellante por concurso no tenía estabilidad de un cargo de carrera; pero omite el abogado ALVAREZ DOMINGUEZ que el Ministerio Público desde hace más de 20 años no ha llamado a concurso para los cargos de funcionarios y empleados. (…) En consecuencia la sentencia apeldada si está sujeta en su interpretación, ya que su ingreso al Ministerio Público, fue por nombramiento, ejercí mi cargo por más de 11 años, con lo cual supere con creces el periodo de prueba de dos (2) años, mis evaluaciones fueron sobresalientes durante todos los años desempeñados ininterrumpida y satisfactoriamente, y a no demostrar el representante de ente querellado que se llamó durante años a concurso, no podía imponerme a mí la carga del concurso…”.
Denunció que “(…) De la Incongruencia del fallo recurrido: falsamente el apelante en que la sentencia recurrida no valoro los alegatos expuestos por el representante del Ministerio Público. (…) evidentemente el abogado del Ministerio Público no leyó la sentencia recurrida, pues el alegato por el expuesto fue que nunca ingrese por concurso, pero tal como señala la Sentencia al no consignar mi expediente administrativo personal, le correspondía al ente querellado demostrar que realizó los concursos para ingreso de fiscales durante el tiempo que labore para el Ministerio Público…”.
Manifestó que “(…) Niego, rechazo y contradigo que la sentencia recurrida haya incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho como falsamente lo afirma el abogado recurrente…omite el contenido total de la Sentencia donde criterios jurisprudenciales reconocen que la Administración es responsable de llamar a concurso de ingreso de los cargos…”.
Finalmente, solicitó que “…se declare sin lugar la apelación realizada, por el representante del Ministerio público contra la sentencia de fecha 08 de junio de 2020, se ratifique la sentencia recurrida, se declare con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y se declare la nulidad de la Resolución Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, emanada del Ministerio Público, mediante la cual se removió y retiro del cargo de Fiscal 59 Nacional y se ordene al Ministerio Público mi reincorporación, con el correspondiente pago de sueldos, así como todos los demás beneficios socio-económicos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta el momento que se produzca la ejecución de la sentencia ”.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en tal virtud esta Juzgado resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia Contencioso-Administrativa en materia de función pública. Así se declara.

-Del recurso de apelación planteado.
Precisada la competencia de este Juzgado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la circunscripción judicial de la Región Capital, en fecha 8 de junio de 2021, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta
En tal sentido, de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación presentado por la representación judicial de la parte recurrida, se observó que delató la errónea interpretación de la Constitución y de la Ley, la incongruencia del fallo recurrido y el falso supuesto de hecho.

-De la suposición falsa
La parte recurrente en apelación señala que en la sentencia proferida por el juzgado a quo “[…] da por hecho que la querellante ingresó al Ministerio Público ‘con un cargo de carrera, lo cual es totalmente falso, no está demostrado en las actas procesales que la querellante haya ingresado a la Institución con un cargo de carrera’, […]”.
En ese mismo sentido, expuso que “[…] que la querellante ingresó al Ministerio Público a partir del 21 de diciembre de 2005, cuando mediante Resolución Nº 1004 de fecha 15-12-2005 [sic] fue designada por el entonces Fiscal General de la República como ‘(…) FISCAL PROVISORIO (…) en la FISCALIA QUINCUAGESIMA NOVENA (59) A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA del Ministerio Público, con sede en la ciudad de Caracas…”.
En ese mismo sentido, la parte querellante establece en la contestación de la apelación que “[…] Niego, rechazo y contradigo que la sentencia recurrida haya incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho como falsamente lo afirma el abogado recurrente (…) la sentencia recurrida no incurre en falso supuesto, toda vez que, el Ministerio Público no consigno el expediente administrativo personal de la querellada, correspondiéndole la carga de la prueba de que si llamo al concurso para el cargo de Fiscal 59 Nacional del Ministerio Público…”.
Precisado lo anterior, esta Alzada a los fines de la resolución de la presente controversia juzga pertinente hacer algunas consideraciones sobre el delatado vicio, y a tal efecto observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad), estableció que:
“[…] se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil […]”. [Negrillas de este Juzgado].
Del criterio parcialmente transcrito, se deriva que el vicio de suposición falsa implica un error de percepción por el establecimiento de forma errónea e inexacta de un hecho positivo y concreto de cara a las actas que conforman el expediente que sea de tal envergadura que apareje una transmutación del fallo, pues si tal error no existiera, otra hubiese sido la suerte de la controversia, al constatar que el juez se extiende más allá de lo probado en autos y extrae elementos de convicción derivados de suplir excepciones o defensas no planteadas ni probadas, es así que en tal caso no existe el objeto de pronunciamiento, se aprecian erróneamente las circunstancias o la norma jurídica que fundamenta el fallo es inaplicable al caso.
Ello así, esta Alzada constata que la suposición falsa de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los elementos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.
En ese sentido, observa esta Instancia que el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la oportunidad en que dictó su decisión de fondo definitiva señaló lo siguiente:
“[…] Determinado lo anterior es importante aclarar que la hoy querellante ostentaba un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, como lo señala la Resolución que hoy se impugna, es evidente que para que se patentice la remoción y seguidamente el retiro debió existir un procedimiento administrativo el cual no consta de las actas procesales cursantes al expediente, apreciándose únicamente la Resolución signada con el Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, emanada de la Directora de Recursos Humanos del MINISTERIO PÚBLICO, mediante la cual acordó la remoción y retiro de las funciones inherentes al cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía 59 Nacional Plena.
[…Omissis…]
Así las cosas, y en vista que la hoy queréllate aprobó el periodo de prueba de dos (02) años para su ingreso al Ministerio Público, resultando sobresaliente en cada una de sus evaluaciones durante su ejercicio fiscal, como se evidencia desde el folio ciento ochenta y dos (182) hasta el folio ciento ochenta y siete (187) del expediente judicial, desempeñado funciones de carácter permanente desde el día 15 de septiembre de 2005, esta Juzgadora considera que la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, antes identificada es funcionaria de carrera. Así se establece.
(…Omissis…)
En consecuencia, este Juzgado Superior concluye con la Resolución Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, viola el derecho al debido proceso y derecho a la defensa, razón por la cual, según lo contemplado el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declara su nulidad. Así se decide. […]”.

Del fallo parcialmente transcrito, se evidencia la declaración del Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual establece que el ingreso de la ciudadana Marisol Coromoto Zakaria Haikal, al Ministerio Público se realizó en un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, como lo indica la Resolución Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017.
En ese sentido, observa este Juzgado Nacional de la revisión exhaustiva del presente expediente, lo siguiente:
-Cursa al 167 del expediente judicial, copia del Oficio Nº DSG-102.741, de fecha 15 de diciembre de 2005, mediante el cual se le comunica a la ciudadana Marisol Coromoto Zakaria Haikal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 21 numerales 3 y 4 eiusdem, por Resolución Nº 1004 de fecha 15 de diciembre de 2005, se le designa FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público a nivel Nacional, con competencia plena y sede en la ciudad de Caracas, recientemente creada, según Resolución Nº 993 de fecha 14 de diciembre de 2005.
-Cursa al folio 57 al 61 del expediente judicial copia de la Resolución Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, suscrita por la Directora de Recursos Humanos Eribelth M. Murillo, mediante la cual removió y retiró a la ciudadana Marisol Coromoto Zakaria Haikal, del cargo de “Fiscal Provisorio en la Fiscalía 59 Nacional Plena”, que venía desempeñando desde el 21 de diciembre de 2005.
-Corre inserto al folio 62 del expediente judicial, copia del Oficio Nº DSG-50.487 de fecha 11 de septiembre de 2017, mediante el cual se le notifica a la ciudadana Marisol Coromoto Zakaria Haikal, del acto de remoción y retiro del cargo de “Fiscal Provisorio en la Fiscalía 59 Nacional Plena”, que por Resolución Nº 1004 de fecha 15 de diciembre de 2005, venía desempeñando desde el 21 de diciembre de 2005. Dándose por notificada en misma fecha.
-Riela inserto al folio 63 del expediente judicial, copia de Antecedentes de Servicio de la hoy querellante, donde se observa la fecha de ingreso al Ministerio Público, siendo el 21 de diciembre de 2005, con el cargo de “FISCAL V PROVISORIO”, hasta la fecha de su egreso, el 12 de septiembre de 2017, con el mismo cargo antes mencionado.
Ahora bien, de las documentales antes indicadas observa este Órgano Jurisdiccional, que la Administración designó a la hoy querellante en el cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público a nivel Nacional, con competencia plena y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2005, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo efecto administrativo dicha designación a partir del 21 de diciembre de 2005 y hasta nuevas instrucciones de ese organismo, y que finalmente, mediante Resolución Nº 437 de fecha 11 de septiembre de 2017, procede a remover y retirar a la ciudadana Marisol Coromoto Zakaria Haikal, del cargo de “Fiscal Provisorio en la Fiscalía 59 Nacional Plena”.
Ello así, es penitente indicar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en materia de función pública establece:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. [Negrillas y subrayado de esta Alzada].
De la disposición constitucional supra transcrita se aprecia palmariamente, que el ingreso a la Administración Pública es a través de cargos de carrera para los cuales el ingreso es mediante concurso público, sin embargo, la misma norma dispone las excepciones a tal situación, en el caso de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley
Aunado a lo anterior, este Juzgado no puede dejar de apreciar que en fecha 15 de septiembre de 2005, el Órgano querellado designó a la hoy querellante como FISCAL PROVISORIO, en tal sentido, es oportuno traer a colación, la sentencia Nº 01417 de fecha 6 de noviembre de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció que:
“[…] En cuanto al alcance y naturaleza de la facultad de remover directamente a un funcionario de carácter provisorio o temporal, así como los requisitos que condicionan la estabilidad en el cargo, la Sala Constitucional a través de sentencia N° 2.414 del 20 de diciembre de 2007, a propósito de la revisión de oficio de la decisión N° 1.415 del 7 de agosto de 2007, dictada por esta Sala sobre un caso análogo al presente que fue declarado con lugar, señaló lo que a continuación se transcribe:
‘Sin duda, hay una distinción entre jueces de carrera y jueces provisorios: Los primeros adquieren titularidad luego de la aprobación del concurso; en cambio, los jueces y juezas provisorios se designan de manera discrecional, previo análisis de credenciales. Los jueces y juezas de carrera gozan de estabilidad y sólo pueden ser sancionados o destituidos de sus cargos si se demuestra, en el curso de una audiencia oral y pública con garantías de defensa, y regulado por el Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.317, del 18 de noviembre de 2005) que han resultado incursos en faltas disciplinarias previstas en la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura y la Ley de Carrera Judicial, no así los jueces y juezas provisorios, que son susceptibles de ser separados del cargo de la misma manera como fueron designados: discrecionalmente´ (Resaltado de este Juzgado Nacional presente fallo).
Dicho criterio aun cuando fue sentado con ocasión a la remoción de un juez designado con carácter provisorio es igualmente aplicable en lo que concierne a la naturaleza del cargo a todos aquéllos funcionarios que ejercen sus funciones de manera temporal o provisional, esto es, sin que haya mediado el correspondiente concurso. […]”.
Del criterio jurisprudencial antes transcrito se evidencia que todo aquel funcionario que ejerza un cargo en calidad de provisorio podrá ser removido del mismo modo en el que fue designado, es decir, discrecionalmente.
Dentro de este contexto, aplicable al caso presente, evidenciado el acervo probatorio cursante en el expediente judicial, este Juzgado concluye que, ciertamente, la ciudadana Marisol Coromoto Zakaria Haikal, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, al haber ingresado a la institución accionada el día 21 de diciembre de 2005, como Fiscal Provisorio, tal y como se desprende de la documental “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, consignada por la misma accionante, como anexo al escrito libelar (Folio 63), donde se expone: “…TITULO DEL CARGO: FISCAL V, TIPO NOMBRAMIENTO: PROVISORIO…”, continuando con tal condición hasta su egreso el 12 de septiembre de 2017. Siendo ello así y conforme al criterio jurisprudencial antes citado, la facultad de remover discrecionalmente a un funcionario designado de manera prudencial, previo análisis de las credenciales de la persona a escoger, son susceptibles de ser separados del cargo de la misma forma en la fueron elegidos, es decir, facultativamente, por ende, en el caso bajo análisis, la hoy querellante podía ser removida y retirada del Ministerio Público sin la necesidad de procedimiento administrativo previo, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional observa que la juzgadora de instancia al considerar que la ex funcionaria, hoy querellante, ostentaba una condición de carrera, dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, atribuyéndole a las pruebas de autos, menciones que no contiene, por lo que se configuró el vicio de suposición falsa delatado.
Finalmente, al haber resultado procedente uno de los vicios delatados por el apelante, lo cual fulminó el fallo atacado, resulta inoficioso pronunciarse sobre los restantes denuncias alegados en el escrito de fundamentación.
De manera que, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarará CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Ministerio Público, en fecha 9 de junio de 2021, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 8 de junio de 2021, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, y procederá a REVOCAR, el fallo dictado por el por el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 8 de junio de 2021; asimismo, conociendo del fondo, deberá declararse SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

VI
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 8 de junio de 2021, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 9 de junio de 2021, por la representación judicial del Ministerio Público.
3.- Se REVOCA, el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Y conociendo del fondo:
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil veinte uno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA.
La Jueza Vicepresidente,

ANA VICTORIA MORENO.
Ponente

La Juez,
DANNY JOSEFINA SEGURA.

La Secretaria,

ESTHER CRUZ DUARTE

Exp. N° 2021-133
AVM/06

En fecha _____________ ( ) de ______________ de mil veinte uno (2021), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria.