JUEZ PONENTE: MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO
EXPEDIENTE Nº 2019-584

En fecha 21 de noviembre de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio Nº TSDCA-0481-19 de fecha 20 de noviembre de 2019, emanado del Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano EDGAR EDUARDO BORRERO LOZANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.125.162, debidamente asistido por el abogado Víctor Hugo Guédez Forero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 147.320, actuando en su condición de Defensor Público del Área Metropolitana de Caracas, encargado de la Defensoría Pública Cuarta (4ta) en materia Contencioso Administrativa de Caracas, con competencia para actuar ante los Órganos y Entes Administrativos Nacionales, Estadales y Municipales, contra el SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Tal remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 20 de noviembre de 2019, dictado por el aludido Juzgado mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 29 de julio de 2019, por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de julio de 2019, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de noviembre de 2019, se dio cuenta a este Juzgado Nacional y se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 10 de diciembre de 2019, el abogado Alexander Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 136.673, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación. Asimismo, reiteró la promoción de pruebas presentadas por ante el Juzgado de Instancia.
En fecha 9 de enero de 2020, se dejó constancia que se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de enero de 2020, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la apelación ejercida.
En fecha 23 de enero de 2020, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, este Órgano Jurisdiccional, declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las documentales consignadas.
En fecha 30 de enero de 2020, este Juzgado Nacional admitió en cuanto ha lugar en derecho las documentales consignadas.
En fecha 11 de febrero de 2020, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Seguidamente, el 27 de mayo de 2021, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, el cual quedó conformado de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Jueza Vice-Presidenta; y ANA MORENO DE GIL, Jueza. En consecuencia, este Juzgado se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba. Por lo tanto, se reasignó la ponencia a la Jueza MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, a quien se pasó el expediente a los fines que procediera a dictar la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales del presente expediente, pasa este Juzgado Nacional a decidir, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 23 de abril de 2018, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, contra el Servicio Nacional De Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “…En fecha 22 de septiembre de 2003, ingres[ó] al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante concurso público…”. (Corchetes de este Juzgado).
Alegó, que “…En fecha 29 de junio de 2007 result[ó] seleccionado para ocupar el cargo de carrera Profesional Aduanero y Tributario Grado 10…”. (Negrillas del escrito y corchetes de este Juzgado).
Manifestó, que en el año 2007 obtuvo un ascenso al cargo de Profesional Aduanero Grado 11 y posteriormente en el año 2015, fue reclasificado su cargo al de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, según lo dispuesto en el Manual descriptivo de cargos que maneja la Oficina de recursos Humanos del Servicio Nacional De Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Arguyó, que durante el transcurso de sus labores en Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no ostentó cargos de alto nivel o de confianza, aunado a lo anterior indicó, que “… en fecha 28 de enero de 2018, fu[é] notificado mediante acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/2018/E/000244, de fecha 23 de enero de 2018 (…) de [su] remoción y retiro del Cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, en razón que (sic) supuestamente dicho cargo era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción…”. (Corchetes de este Juzgado).
Destacó, que “…se aprecia que en el presente caso, se configuró el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que el acto administrativo identificado con el Nª SNAT/DDS/ORH/2018-E-000244, de fecha 23 (sic) enero de 2018, mediante la cual se [le] remueve y retira del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, con base a que el referido cargo era calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual dicho acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, dado que el referido cargo que desempeñaba era un cargo de alto nivel, asimismo no existe un medio probatorio idóneo, entre ellos un Registro de información de Cargos (Manual descriptivo de Cargos), tendentes a demostrar que las funciones inherentes al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, se encuentran dentro de aquellas propias de los funcionarios de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción. Así pid[e] sea declarado…”. (Negrillas del Escrito). (Corchetes de este Juzgado).
Recalcó, que “…siendo que en el presente caso se demuestre, que el cargo el cual desempeñaba, efectivamente si fuese de libre nombramiento y remoción, estaríamos entonces en la violación del Derecho al debido proceso y Derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que la Administración pública debi[ó] notificar[le] de ser removido, informándo[le] que sería sometido a un (1) mes de disponibilidad, durante el cual se agotarían las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en el último parágrafo del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, permitiéndo[le] de igual manera ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales que considerara pertinentes para defender [sus] derechos e intereses, hecho que no ocurrió en el presente caso, mediante el cual no fu[é] notificado, ni tampoco se realizaron las referidas gestiones reubicatorias, lo que produce la nulidad del acto y así pid[e] sea declarado de forma subsidiaria en caso de demostrarse que el mencionado cargo, ciertamente si fuese de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción…”. (Negrillas del escrito, corchetes de este Juzgado).
Finalmente, solicitó “…PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto Administrativo identificado con el número SNAT/DDS/ORH-2018-E-000244, de fecha 23 de enero de 2018, emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual [lo] remueve y retira del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, con base a que el referido cargo era calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
SEGUNDO: Que se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha efectiva del reingreso.
TERCERO: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de [su] derecho al pago de prestaciones sociales de ley.
CUARTO: Como pretensión subsidiaria, en caso de demostrarse que el mencionado cargo, ciertamente si fuese de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción, solicit[a] de forma subsidiaria se [le] otorgue un (01) mes de disponibilidad, mediante el cual se agotarán las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en el último parágrafo del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Negrillas del escrito, corchetes de este Juzgado).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 16 de julio de 2019, el Tribunal Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) se desprende que le querellante solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2018-E-000244, de fecha 23 de enero de 2018, en base a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, ya que no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Profesional Aduanero y Tributara Grado 12, adscrito a la Oficina Regional de Tributos Internos Región Capital, en calidad de titular; según a su decir, catalogado como de carrera tributaria. En este sentido de las probanzas que rielan a los autos del presente expediente debe [el] Tribunal analizar la condición del cargo que ejercía el querellante, a fin de determinar si detentaba un cargo de carrera administrativa, de carrera aduanera y tributaria o por si el contrario era funcionario de libre nombramiento y remoción
[…Omissis…]
Se observa que el hoy querellante en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en fecha 29 de junio de 2007, fue seleccionado para ocupar el cargo como Profesional Aduanero y Tributario Grado 1, siendo un cargo de carrera de acuerdo a la Notificación identificada como SNAT/GGA/GRH/2007-3734-006846, de igual manera se evidencia en la relación de cargos el cambio de condición y el cambio de cargo a ‘Profesional Aduanero y Tributario Grado 12’, en fecha 01 de noviembre de 2015.
Continuando con la idea anterior, se observa que el Formato de Evaluación de Desempeño Individual del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I.) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contenido en el folio 42 del expediente judicial del hoy querellante correspondiente al año 2017, en la cual se señala la relación de (sic) funciones desempeñadas por el ciudadano BORRERO LIZARAZO EDGAR EDUARDO, plenamente identificado, clasificadas dentro de los objetivos de Desempeño individual (O.D.I) son las siguientes:
- Mantener actualizado oportunamente, si errores ni omisiones, el inventario de los bienes muebles nacionales, n el sistema respectivo.
- Orientar de manera clara y precisa a los contribuyentes cuando lo requieran, en cuanto a dudad (sic) e inquietudes en materia tributaria.
- Asistir técnicamente al personal del nivel operativo y normativo en l cumplimiento de sus funciones, normas y demás disposiciones en materia de su competencia, con calidad y eficiencia.
- Presentar mensualmente informe de gestión de todas las actividades ejecutadas en materia tributaria en la unidad de adscripción, sin errores ni omisiones.
[…Omissis…]
De lo que antecede podemos apreciar de las actividades parcialmente transcritas supra, que se encuentran en los objetivos de desempeño individual (O.D.I.) del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I.) del periodo 2017 de hoy querellante; son de gran importancia para dicho Órgano, sin embargo, se aprecia en el mismo sentido, que no se corresponde con las funciones atribuidas a los funcionarios considerados como de “confianza” en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…) la mayoría de las actividades que realizaba el ciudadano querellante se circunscriben en la orientación, a la elaboración de informes y a la asistencia, asimismo, debe destacarse que a los fines de designar a un funcionario de confianza, debe hacerse mediante una Providencia Administrativa suscrita por el mismo Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…) el cual no consta en las actas procesales del presente expediente (…) de la lectura a las funciones que desempeña se evidencia que no corresponde con las atribuidas a un funcionario considerado de confianza, de igual manera el mismo ‘Manual Descriptivo de Cargos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria’, como consecuencia de ello, el cargo que ejercía, es decir, ‘Profesional Aduanero Grado 12’, no es de libre nombramiento y remoción. Así se establece.-
Así las cosas, como consecuencia directa del razonamiento que antecede, este Órgano Jurisdiccional aprecia con meridiana claridad que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2017-E-000244 de fecha 23 de enero de 2018, que el cargo de ‘Profesional Aduanero y Tributario Grado 12’, que ejercía el ciudadano EDGAR EDUARDO BORRERO LIZARAZO, antes identificado, era de libre nombramiento y remoción, y en virtud de ello proceder a su retiro a través del Acto Administrativo antes mencionado, ello así, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar PROCEDENTE, el presente alegato esgrimido por la parte querellante, mediante el cual denuncia la presencia del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.-
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR EDUARDO BORRERO LIZARAZO, titular de la cédula de identidad Nº 5.125.162, debidamente asistido por el abogado VÍCTOR HUGO GUÉDEZ FORERO, en su condición de Defensor Público del Área Metropolitana de Caracas, encargado de la Defensoría Pública Cuarta (4ta) en materia contencioso administrativa de Caracas, con competencia para actuar ante los Órganos y Entes Administrativos Nacionales, Estadales y Municipales inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 147.320, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nª SNAT/DDS/ORH-2018-E-000244 del (sic) 23 de enero de 2017, suscrito por el entonces Superintendente del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). En consecuencia:
PRIMERO: SE ORDENA la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2018-E-000244, de fecha 23 de enero de 2017 suscrito por el entonces Superintendente del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que acordó la remoción y retiro dl ciudadano EDGAR EDUARDO BORRERO LIZARAZO, plenamente identificado, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital que desempeñaba su efectiva reincorporación al cargo.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación al cargo que venía desempeñando o en uno de igual o mayor jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo.
TERCERO: SE ORDENA que el lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales.
CUARTO: SE NIEGA, (sic) en virtud de que fue demostrado en la motivación del presente fallo que el cargo ejercido por el querellante es de carrera…”. (Negrillas del escrito, corchetes de este Juzgado).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 10 de diciembre de 2019, la representación judicial de la parte recurrida, fundamentó la apelación interpuesta con base en los siguientes motivos de hecho y de derecho:
En cuanto al vicio de error de derecho esgrimió, que “…el Juez de instancia incurrió en el vicio de error de derecho, al no considerar las funciones ejercidas por el querellante en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital de este Servicio Autónomo, son de confianza pues el mismo ejercía el cargo funcional de ANALISTA TRIBUTARIO…”. (Negrillas del escrito).
Agregó, que “…el error de derecho se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (…)”.
Enfatizó, que “…quedó claramente evidenciado y demostrado en el expediente en cuanto a las funciones desempeñadas por el hoy querellante, la cual ejercía funciones de ANALISTA TRIBUTARIA en la Gerencia Regional de Tributos internos Región Capital, cargo y funciones estas que a todas luces son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente indicar que este ciudadano tenía acceso a información confidencial, pues en el ejercicio de sus funciones manipulaba información de vital importancia para el SENIAT, por lo que al ejercer dicho cargo funcional el SENIAT deposito en el ese máximum de confianza requerido para el desarrollo de las actividades encomendadas a este ciudadano…”. (Negrillas del escrito).
En cuanto al vicio de incongruencia negativa alegó, que “…el Tribunal de Instancia no examinó a fondo lo probado en autos, violando así el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas (…) tanto en el escrito de contestación como en el de pruebas, contraviniendo de esta manera el principio de congruencia de la decisión con la pretensión…”, con el objeto de fundamentar sus alegatos trajo a colación la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2007, emanada de la ante Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hoy Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Expuso, que “…la incongruencia negativa tuvo lugar en el caso de autos por cuanto el Juez no se pronuncia sobre todas las defensas plasmadas en autos, especialmente lo referente a las funciones de confianza y a la información que manejaba el ciudadano Edgar Borrero mientras laboraba como ANALISTA TRIBUTARIO en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, y queda reafirmado tal vicio una vez que en su motiva la juzgadora manifiesta que las funciones que desempeñaba el querellante no engloban funciones de confianza…”. (Corchetes de este Juzgado).
Indicó, que “…al ejercer funciones de confianza como por ejemplo manejar información relacionado (sic) con el inventariado de Bienes Muebles Nacionales, que la máxima autoridad de este Servicio decidió removerlo y retirarlo al considerar que la misma desempeñaba actividades de confianza que además requieren un alto grado de confidencialidad, dentro de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital…”. (Corchetes de este Juzgado).
Aunado a lo anterior alegó que, “…el cargo que ocupaba el recurrente era de libre nombramiento y remoción y las funciones que le fueron asignadas según se evidencia de los OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL, mejor conocidos como OD (sic), los cuales son meramente enunciativos pues es prácticamente imposible abarcar en dicha asignación todas las funciones que realizan los empleados del SENIAT día a día, mes a mes y año tras año, formato que fue promovido en la etapa procesal correspondiente, si bien parecieran no ser suficientes per se para demostrar la totalidad de las asignaciones que el querellante realizaba como ANALISTA TRIBUTARIO en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, si permiten ilustrar al Juzgador lo importante, delicado y confidencial de las labores que ejercía la actora en dicha Gerencia Regional…”. (Corchetes de este Juzgado, negrillas del escrito).
Finalmente solicitó, que “…sea declarada CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se REVOQUE La Sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Decimo (sic) Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital en fecha 16 de julio de 2019, que declaró CON LUGAR, la Querella interpuesta por el ciudadano EDGAR BORERO LIZARAZO, titular de la Cédula de Identidad 5.125.162, y en consecuencia firme y ajustado a derecho el acto administrativo de Remoción y Retiro de efectos particulares Nro. SNAT/DDS/ORH-2018-E-000244 del 23 de enero de 2018, contentivo de su remoción y retiro del cargo (…) de ‘Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria (SENIAT)…”. (Negrillas del escrito).
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Juzgado resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del recurso de apelación planteado.
Precisada la competencia de este Juzgado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Alexander Álvarez Mila, antes identificado, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 16 de julio de 2019, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En tal sentido, se observa del escrito de fundamentación de la apelación que la parte apelante solicita que se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 16 de julio de 2019, por el cual este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
-Vicio de error de derecho.
En referencia a este vicio observa este Juzgado que la parte apelante alegó el vicio de error de derecho alegando que “…el juzgador de instancia se equivoc[ó] al pronunciarse sobre nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la (sic) querellante, obviando lo que claramente quedó evidenciado y demostrado en el expediente en cuanto a las funciones desempeñadas por el hoy querellante, la cual ejercía funciones de ANALISTA TRIBUTARIO en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, cargo y funciones esta que a todas luces son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente indicar que este ciudadano tenía acceso a información confidencial, pues en el ejercicio de sus funciones manipulaba información de vital importancia para el SENIAT, por lo que al ejercer dicho cargo funcional el SENIAT depositó en el ese máximum de confianza requerido para el desarrollo de las actividades encomendadas a este ciudadano…”.
En tal sentido, pasa este Juzgado a conocer del presunto vicio de error de derecho denunciado, y en este contexto resulta preciso destacar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha manifestado sobre el aludido vicio que es entendido en el ámbito contencioso administrativo como aquel error verificable mediante el cual el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, incurre en error al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabletel, Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A contra el Fisco Nacional).
En razón de esta denuncia este Juzgado considera oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“…Artículo 146.- los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”.

De la norma ut supra transcrita se puede concluir que el legislador distingue a los funcionarios que ingresan a la administración pública de dos maneras, los funcionarios de carrera los cuales adquieren dicha condición al participar en un concurso público y los de libre nombramiento y remoción, considerados de esta manera a aquellos funcionarios que conservan un alto grado de confianza en el ejercicio de sus funciones.
Determinado lo anterior es necesario traer a colación en referencia al presente vicio alegado la Sentencia Nº 361, del 11 de marzo de 2003, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Fisco Nacional vs. Bosch Telecom, C.A; la cual estableció lo siguiente:
“…en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…”.

Ahora bien, a los fines de verificar si la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el vicio por error de derecho, este Juzgado Nacional considera necesario examinar los elementos probatorios que rielan en el expediente judicial, y en tal sentido se observa que:
• Riela en el folio 8, CONSTANCIA DE TRABAJO, de fecha 26 de agosto de 2015, suscrita por la Abogada Yuliana Rondón Rosales, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se deja constancia que el ciudadano Borrero Lizarazo Edgar Eduardo (hoy querellante), ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 22 de septiembre de 2003, y para la fecha de dicha constancia ejercía el cargo de Profesional Aduanero y Tributario (Grado 11).
• Costa del folio 9, OFICIO SNAT/GGA/GRH/2007-3734-006846, de fecha 29 de junio de 2007, suscrito por el ciudadano Alejandro Esis, Gerente de Recursos Humanos, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido al ciudadano Edgar Eduardo Borrero Lizarazo (hoy querellante), mediante el cual se le informó del resultado de la “Evaluación del Mejoramiento de Desempeño”, realizada al personal que ocupa cargos de Auditores Aduaneros y Tributarios grado 99 que ingresó al SENIAT a través de Concurso Públicos, por el cual fue seleccionado para ocupar el cargo de carrera de Profesional Aduanero y Tributario Grado 10.
• Riela del folio 10, RELACIÓN DE CARGOS, S/F, suscrito por Lia Cristina Diaz Machuca, Jefe de división de registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se evidencia los cargos desempeñados por el ciudadano Edgar Eduardo Borrero Lizarazo (hoy querellante), desde su ingreso en fecha 1 de enero de 2004, ejerciendo el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, su cambio de condición en fecha 1 de julio de 2007, al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 10, así como su remoción y retiro en fecha 24 de enero de 2018, momento en el cual ostentaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12.
• De la misma manera, este Juzgado observa que Riela en el folio 41, EVALUACIÓN REALIZADA POR EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO INDIVIDUAL (SEDI), emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se puede evidenciar que el ciudadano Edgar Eduardo Borrero Lizarazo (hoy querellante), fue evaluado y obtuvo una calificación de 195, aunado a ello se puede verificar las funciones que el mismo desempeñaba en dicha institución las cuales eran:
“…Mantener actualizado oportunamente, sin errores ni omisiones, el inventario de los bienes muebles nacionales, en el sistema respectivo.
Orientar de manera clara y precisa a los contribuyentes cuando lo requieran, en cuanto a duda e inquietudes en materia tributaria.
Asistir técnicamente al personal del nivel operativo y/o normativo en el cumplimiento de sus funciones, normas y demás disposiciones en materia de su competencia, con calidad y eficiencia.
Presentar mensualmente informe de gestión de todas las actividades ejecutadas en materia tributaria en la nulidad de adscripción, sin errores ni omisiones…”.
Visto los elementos probatorios anteriormente detallados, este Juzgado Nacional puede deducir que el Juez de Instancia determinó que el querellante no ejercía cargo de confianza ni de libre nombramiento ni remoción, ya que solo desempeñaba las labores de mantener actualizado el inventario de los bienes nacionales en el sistema respectivo, orientar de manera clara a los contribuyentes y presentar mensualmente el informe de gestión de todas las actividades ejecutadas en materia tributaria, determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional determina que el Juez de Instancia no incurrió en el vicio de error de derecho denunciado, en consecuencia desecha el vicio alegado. Así se decide.
-Vicio de incongruencia negativa.
En virtud de lo expuesto anteriormente, este Juzgado Nacional estima pertinente precisar que en relación con el vicio de incongruencia negativa la doctrina ha definido que tal vicio se materializa con la omisión de alguno de los extremos que debe llenar toda decisión, los cuales son: i) Ser expresa, lo que significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; ii) Ser Positiva, es decir, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y iii) Precisa, lo que implica que el fallo no deje lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Aunado a ello, en aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia precisa la existencia de dos elementos básicos, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Ello así, cuando el Juzgador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; mientras que, si por el contrario el Juzgador deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
Asimismo, el principio de la congruencia, como orientador de la actividad jurisdiccional, contiene implícito el principio de exhaustividad, que hace referencia al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas a la materia propia de la controversia (Vid. Sentencia Nº 223 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: General Motors Venezolana, C.A. y Sentencia de esta Corte N° 2008-993 de fecha 4 de junio de 2008, caso: Inés Concepción Sánchez Vieira).
Vistas las consideraciones anteriores y circunscribiéndonos al caso de autos, corresponde a esta Alzada verificar si efectivamente el fallo apelado adolece de incongruencia negativa.
Al respecto, el abogado Alexander Álvarez Mila, actuando en su carácter representante judicial del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) , en su escrito de fundamentación de la apelación, luego de indicar los términos en que quedó expuesta la controversia denunció que “…el Tribunal de instancia no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas…”.
Relató, que “…toda sentencia debe contener de conformidad con la norma supra citada ‘… 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida a las excepciones o defensas expuestas, sin que en ningún caso pueda absorverse (sic) de la misma instancia…”.
Manifestó, que “…la omisión de los aludidos requisitos constituyen el denominado vicio de incongruencia de la sentencia objeto de apelación, (…) se deben precisar dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) Decidir sobre lo alegado y 2) Decidir sobre todo lo alegado…”. (Mayúsculas, y negrillas del original).
En torno al tema, debe mencionarse que, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión deber ser expresa, positiva y precisa, se ha entendido que Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00816 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: Fisco Nacional Vs. Industrias del Maíz, C.A., INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO), donde precisó con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:
“… para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” (Subrayado y negrillas de este Juzgado).
Igualmente, debe advertir este Juzgado que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante, en el presente caso es relacionado al acto administrativo de remoción del ciudadano Edgar Eduardo Borrero Lizarazo en el desempeño de su cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital en calidad de Titular adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Realizando un análisis de los elementos probatorios consignados evidencia esta Alzada que riela inserta al folio nueve (9), OFICIO SNAT/GGA/GRH/2007-3734-006846, de fecha 29 de junio de 2007, suscrito por el ciudadano Alejandro Esis, Gerente de Recursos Humanos, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido al ciudadano Edgar Eduardo Borrero Lizarazo (hoy querellante), mediante el cual se le informó del resultado de la “Evaluación del Mejoramiento de Desempeño”, realizada al personal que ocupa cargos de Auditores Aduaneros y Tributarios grado 99 que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a través de Concurso Públicos, por el cual fue seleccionado para ocupar el cargo de carrera de Profesional Aduanero y Tributario Grado 10, en consecuencia, puede determinar este órgano jurisdiccional que la administración no consideró que el mismo ostentaba condición de funcionario de carrera otorgada por la Evaluación del Mejoramiento de Desempeño realizada en el 2007 de manera pues que el Juzgado de primera instancia valoró y apreció las pruebas promovidas y evacuadas en el presente caso; en consecuencia, debe esta Alzada desestimar el vicio denunciado. Así se decide.
Así pues, en fuerza de todos los razonamientos anteriormente expuestos, y siendo que fueron desechados los vicios alegados por la parte recurrida, este Juzgado declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 16 de julio de 2019, dictada por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo d la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alexander Álvarez Mila, actuando en carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 16 de julio de 2019, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR EDUARDO BORRERO LIZARAZO, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital en Caracas, a los ______________ (_____) días del mes de __________________ de dos mil de veintiuno (2021). Año 211º de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez Presidente,


IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
La Jueza Vicepresidenta,


MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO
Ponente
La Juez,


ANA VICTORIA MORENO


La Secretaria,

ESTHER CRUZ DUARTE
EXP. N° 2019-584
MDLAT/51/

En fecha ____________ (_____), de ____________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) __________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria.