JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001504 En fecha 22 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo), Oficio N° TS9º CARC SC 2013/2151 de fecha 14 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Reinaudrey Zaragoza y Edwin Romero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 117.227 y 64.824 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRAMIK ENRIQUE ROJAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.488.425, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la DEFENSA PÚBLICA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado el14 de noviembre de 2013, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 15 de octubre de 2013, por la representación judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada el 9 de octubre de 2013 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. El 25 de noviembre de 2013, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación ejercida. En fecha 12 de diciembre de 2013, el abogado Edwin Romero, antes identificado actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 16 de diciembre de 2013, inclusive se abrió el lapso de cinco días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 14 de enero de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 31 de marzo de 2014, se declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional y en fecha 18 de febrero de 2015 se ordenó dar continuidad a la causa. El 25 de junio de 2014 se pasa el expediente al Juez Ponente. En fecha 27 de mayo de 2021, el Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedó reconstituido de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Jueza Vicepresidenta y ANA MORENO DE GIL, Jueza. En esta misma fecha, el Juez ponente se abocó al conocimiento de la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2013, los apoderados judiciales del ciudadano Framik Enrique Rojas Hernández, anteriormente identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresaron, que “(…) el ciudadano FRAMIK ENRIQUE ROJAS HERNÁNDEZ, ingresó al Poder Judicial en fecha 13 de agosto de 2007 con el cargo de Defensora (sic) Publica, tal y como consta en su expediente administrativo personal el cual solicitamos será requerido por ese honorable Juzgado Superior en la presente causa y tal como se desprende de Constancia de Trabajo emanada de la Coordinación de Recursos Humanos de esa Defensa Pública suscrita por el ciudadano Rafael Gil Guerrero en carácter de Coordinador de Recursos Humanos Encargado (…)”. (Mayúsculas del original) Indicaron, que“(…) Así se desempeñó en la Dirección del Sistema Autónomo de la Defensa Publica como Defensor Público en la Defensoría Publica Nº 14 con competencia en materia de Ejecución Penal Ordinaria adscrita a la Unidad Regional del Estado Vargas, hasta el día 5 de noviembre de 2012 fecha en la cual fue removido y retirado del mencionado cargo de Defensor Público mediante acto administrativo Nº DDPG-2012-0321 de fecha 23 de octubre de 2012 suscrito por el ciudadano Rafael Gil Guerrero actuando en su carácter de Coordinador de Recursos Humanos Encargado (…)”. Señalaron, que “(…) Con anterioridad al acto administrativo de remoción y retiro antes referido nuestro representado de conformidad con lo establecido en la propia normativa interna de la Defensa Publica, específicamente con fundamento en las normas contenidas en el artículo 4 numeral 13 (de los permisos obligatorios) de la Resolución Nº DDPG-2012-205 contentiva del Reglamento Interno para el Otorgamiento de Permisos o Licencias al Personal que Labora en la Defensa Pública de fecha 22 de agosto de 2012 publicado en Gaceta Oficial Nº 39-999 de fecha 3 de septiembre de 2012 solicitó mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2012, recibido en esa misma fecha (…) un permiso para realizar pasantías a desarrollarse entre los días 15 de octubre de 2012 al 2 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive las cuales correspondían a la finalización del Programa de Formación de la Escuela Nacional de Fiscales (…)”. Adujeron, que “(…) En fecha 16 de octubre de 2012 fuera notificado a través de Memorándum nº238-2012 emanado de la Coordinadora Regional de la Defensa Pública del Estado Vargas del Oficio Nº CGHDP-2012-2287 de fecha 11 de octubre de 2012 en el cual se le niega el permiso solicitado (…) frente a dicha decisión nuestro representado ejerció recurso de reconsideración en fecha 19 de octubre de 2012 el cual fue interpuesto en esa misma fecha (…)”. En relación a la negativa del permiso solicitado, alegaron que se configuró el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto “la Administración se fundamentó en que ello supondría una ausencia o falta absoluta del solicitante e incurrió en un error de apreciación al suponer que el permiso fue solicitado por un lapso de 20 días” y que “por tratarse de un permiso de carácter temporal, no puede apreciarse como una falta absoluta, sino por las circunstancias establecidas en el artículo 118 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública” Alegaron, que del contenido de la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de Defensa Pública se desprende que “(…) la conducta que debió asumir la primera Defensora Pública General luego de su designación era todo evento realizar la apertura de los mencionados concursos públicos (…)”. Adujeron, que el ciudadano querellante ejerció “(…) durante más de cinco años dicho cargo de defensor público Nº 14 con competencia en materia penal ordinaria en fase de ejecución adscrito a la Unidad Regional del Estado Vargas, por lo que era claro que no detenta la ciudadana primera Defensora Publica General ni el actual Defensor Público General, facultad alguna de remover de los cargos de defensores públicos a los funcionarios que los ocupaban a través de nombramiento con fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Publica ya que lo ordenado en dicha normativa era como ya se señaló que la ciudadana Defensora Publica General realizara los respectivos concursos públicos (…)”. Solicitaron “(…) La nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DDPG-2012-0321 de fecha 23 de octubre de 2012 suscrito por el ciudadano abogado Ciro Ramón Araujo actuando en su carácter de defensor público encargado y notificado en fecha 5 de noviembre de 2012 a través del oficio Nº CRH- EG- 2012-0172 de fecha 23 de octubre de 2012(…) La reincorporación de nuestro mandante el ciudadano FRAMIK ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ ya identificado al cargo de defensor público Nº º14 con competencia en materia penal ordinaria en fase de ejecución adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Publica en el Estado Vargas hasta tanto sea celebrado el concurso público (…)”. Asimismo, solicitaron, que “(…) Le sean cancelados los sueldos dejados de percibir por mi representado desde la fecha de su ilegal retiro de la defensa pública, esto es, desde el 5 de noviembre de 2012 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como le sea reconocido por ese órgano jurisdiccional el tiempo desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación(…) se acuerde la realización de una experticia complementaria del fallo (…) a los fines que sean determinados los montos correspondientes a los conceptos aquí reclamados (…)”. Por otro lado, solicitaron que “(…) En el supuesto que sea desestimada la pretensión principal de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro (…) solicito formalmente sea declarada con lugar la presente querella funcionarial en su pretensión subsidiaria por ese Órgano Jurisdiccional y en consecuencia sea condenado dicho ente querellado por las siguientes prestaciones y al pago de las cantidades de dinero que se le adeudan (…) sea ordenado por ese órgano jurisdicción a la defensa publica la realización de los concursos públicos (…) el pago de las prestaciones sociales generadas al referido ciudadano desde el día 13 de agosto del año 2007 hasta el 5 de noviembre del año 2012 así como los intereses que de dicha antigüedad se generaron por el tiempo de servicio prestado esto es cinco años dos meses y veintitrés días(…)”. II DEL FALLO APELADO En fecha 9 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente: “-II- DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Reinaudrey Milagros Zaragoza y Edwin Romero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 117.227 y 64.824 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano FRAMIK ROJAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V 14.488.425, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la DEFENSA PÚBLICA, en consecuencia: En relación a las pretensiones principales: 1.1.- IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio N° DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado y notificado en fecha 05 de noviembre de 2012, mediante oficio N° CRH-EG-2012-0172, que acordó la remoción y retiro del querellante al cargo de Defensor Público Décimo Cuarto (14°), con competencia en materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución, adscrito en la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, en los términos expresados en la motiva del presente fallo. 1.2.- INOFICIOSO pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° CRHDP-2012-2287 de fecha 11 de octubre de 2012, notificado mediante oficio N° 238-2012 de fecha 16 de octubre de 2012, a través del cual se le negó la solicitud del permiso para realizar pasantías, a tenor de lo dispuesto en la motiva del presente fallo. En cuanto a las pretensiones subsidiarias: 1.3.- Se exhorta a la Administración a realizar la convocatoria del concurso público de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo. 1.4.- SE ORDENA el pago de las prestaciones sociales del querellante, que deberán calcularse desde su ingreso en fecha 13 de agosto de 2007, hasta la fecha en que fue notificado de su remoción y retiro, esto es, 05 de noviembre de 2012, ambas fechas “inclusive”, de acuerdo a lo señalado en la motiva del presente fallo. 1.5.- SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestaciones sociales (fideicomiso) computados desde la fecha de ingreso de la querellante, esto es, 13 de agosto de 2007 “inclusive”, hasta la fecha de su retiro -05 de noviembre de 2012 “inclusive”-, de conformidad con lo expresado en la motiva del presente fallo. 1.6.- SE ORDENA el pago de los intereses moratorios generados sobre las prestaciones sociales y el fideicomiso, desde el 10 de noviembre de 2012 “exclusive” (sic) hasta el momento del efectivo pago de las prestaciones sociales, según lo establecido en la motiva del presente fallo. 1.7 SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo.” III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 12 de diciembre de 2013, el abogado Edwin Romero, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Delató, que “(…) no es cierto como se afirma en el fallo apelado que nuestro representado a la luz de la normativa vigente no detente estabilidad relativa en el cargo de Defensor Público, al respecto la sentencia recurrida parte de la aplicación de normas jurídicas derogadas al momento de ser dictado el acto administrativo de remoción recurrido en esta causa (…)”. Alegó que el Juzgador de Instancia “(…) en su sentencia para fundamentar las normas dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la Resolución 2002-002 del año 2002 así como la norma contenida en la decisión 86 de fecha 16 de julio de 1999 efectivamente dicha normativa reguló en su momento la situación de empleo público de los Defensores Públicos catalogándolos en su resuelto primero como de libre nombramiento y remoción hasta tanto se realizaran los concursos o se promulgara la Ley Orgánica de Defensa Pública por lo tanto dicha normativa fue derogada con fundamento en la Disposición Derogatoria Única de la Ley orgánica de la Defensa Pública y ello se desprende incluso como condición para la aplicación de la normativa dictada en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. Adujo, que “(…) Una vez que entra en vigencia el texto de la Ley Orgánica dicha norma queda derogada por efecto de la disposición derogatoria de dicha ley que entra a regir con su cuerpo normativo a la Defensa Pública incluido dentro de todo ello el tema de la regulación de los cargos de Defensor Público, los cuales son declarados como de carrera a texto expreso en la Ley, ordenando de forma expresa y obligante al Defensor Público General, la realización de los concursos en un plazo de 18 meses (…)”. Refirió, que el fallo apelado incurre en el vicio de incongruencia “(…) ya que la falta de pronunciamiento sobre los vicios imputados al acto administrativo que niega el permiso solicitado conlleva una falta de adecuación entre la parte dispositiva y las pretensiones deducidas en el presente proceso judicial en primera instancia, viciando la sentencia apelada de incongruencia omisiva al no decidir todos los puntos objeto del presente debate judicial, particularmente omite al declarar inoficioso pronunciarse sobre el conjunto de vicios que se denunciaron afectan la legalidad del acto administrativo que niega el permiso solicitado por nuestro mandante (…)”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR • De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara competente para conocer la presente causa. Así se declara. • Del vicio de suposición falsa La representación judicial de la parte apelante, denunció que la sentencia recurrida, incurrió en el vicio de suposición falsa, por cuanto “(…) no es cierto como se afirma en el fallo apelado que nuestro representado a la luz de la normativa vigente no detente estabilidad relativa en el cargo de Defensor Público, al respecto la sentencia recurrida parte de la aplicación de normas jurídicas derogadas al momento de ser dictado el acto administrativo de remoción recurrido en esta causa (…)”. En relación al vicio alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00175, de fecha 24 de febrero de 2016, caso: Banco del Caribe vs. Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, señaló: “(…) En virtud de ello, se debe resaltar que el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (vid., sentencia de esta Sala Nro. 00203 de fecha 5 de marzo de 2015)”. En el mismo sentido, la prenombrada Sala en sentencia N°00214 de fecha 1 de marzo de 2018, caso: Aura Henríquez vs. Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, indicó respecto al vicio de suposición falsa por errónea aplicación de derecho, que este “(…) se produce cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas. (Vid., Sentencias de esta Sala números 00203 de fecha 5 de marzo de 2015 y 00175 del 24 de febrero de 2016)”. Habiéndose esbozado el alcance del vicio denunciado, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar si el a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al considerar la nulidad del acto administrativo impugnado tomando en consideración un instrumento normativo derogado para establecer la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por el ciudadano querellante. En este sentido, resulta menester tomar en consideración el criterio indicado por la Sala Constitucional en sentencia Nº1412 de fecha 10 de julio de 2007, caso Eduardo Parilli Wilheim a tenor de lo siguiente: “(…) la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, (…) Omissis (…) Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal (…) Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (…). En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro (…)”. Del criterio señalado se desprende que, por regla general los cargos de la Administración Pública son de carrera y en virtud de ello, los funcionarios que los ejercen gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos. Mientras que, por otro lado, aquellos funcionarios en el ejercicio de cargos previstos dentro de las excepciones establecidas en el artículo 146 de la Constitución, entre cuales se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción, se encuentran exceptuados del régimen general aplicable a los funcionarios de carrera. Ahora bien, del contenido del fallo apelado, se observa que el Juzgado a quo en su decisión consideró que: “(…) en armonía con lo dispuesto en la Resolución N° 2002-0002 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 05 de julio de 2002 –anteriormente analizada-, así como de lo establecido en el acápite anterior, en el cual se determinó que la naturaleza del cargo ejercido por el hoy querellante, esto es, Defensor Público Décimo Cuarto (14º) con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución era de libre nombramiento y remoción y para el cual no se verificó que haya participado en concurso público alguno, en consecuencia, no se desprende de la lectura del acto administrativo recurrido que la Administración se haya fundamentado en hechos inexistentes o que hayan sido apreciados de manera distinta, por lo tanto, no se verificó la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, (…)”. En relación a lo anterior, se observa que en el fallo apelado el Juzgador de Instancia desestimó el vicio alegado tomando como fundamento, lo dispuesto en la Resolución Nº 2002-0002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, concluyendo que el acto administrativo recurrido se encontraba ajustado a derecho por ejercer el ciudadano querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. No obstante, advierte este Juzgado que para el momento en que fue dictado el acto administrativo impugnado, en fecha 23 de octubre de 2012, la Resolución Nº 2002-0002, antes mencionada, se encontraba derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública publicada en Gaceta Oficial N° 38.595 de fecha 2 de enero de 2007, la cual establece un régimen de carrera administrativa para los funcionarios que ejercen el cargo de Defensores Públicos. En consecuencia, se colige que el fallo apelado se encuentra viciado de suposición falsa, por cuanto el Juzgador incurrió en una errónea aplicación del derecho, al aplicar una norma derogada. Vistas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de junio de 2006. Y conociendo del fondo del asunto: • Del fondo del asunto En este punto, este Juzgado Nacional debe pasar a considerar la nulidad del acto administrativo Nº DDPG-2012-0321 de fecha 23 de octubre de 2012, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano querellante del cargo que ejercía como Defensor Público Décimo Cuarto (14º) con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución. En relación a este particular, resulta pertinente traer a colación lo establecido en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen: “Artículo 144: La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos. Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. De acuerdo a los artículos antes transcritos, se evidencia que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, a saber, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, siendo los primeros, aquellos funcionarios quienes habiendo participado y ganado un concurso público de oposición y superado el período de prueba, se les confirma en la prestación del servicio a través de un nombramiento definitivo en un determinado cargo, adquiriendo de esta forma estabilidad en el ejercicio de sus funciones. Por otra parte, los funcionarios denominados de libre nombramiento y remoción, son aquellos que ingresan a la administración pública sin haber presentado el concurso de oposición para el cargo que ocupan, y que se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Estas categorías de funcionarios pueden ser removidos y retirados de su cargo sin que resulte necesaria la apertura de un procedimiento de destitución, ya que no poseen estabilidad en el ejercicio de sus funciones. En el caso sometido a consideración, el órgano querellado se rige bajo una normativa especial, establecida en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la cual en su Título VII, establece la aplicabilidad del régimen de carrera a los Defensores Públicos y cuyo artículo 112 dispone lo siguiente: “Artículo 112: Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público”. Una vez precisado lo anterior y a los fines de establecer la condición del cargo ejercido por el ciudadano querellante, este Juzgado Nacional considera necesario traer a colación las actas que rielan al expediente, de las cuales se desprende que: Riela al folio 12 del expediente administrativo oficio Nº CUD-IG-0706-07 de fecha 8 de agosto de 2007, suscrito por el Coordinador de las Unidades de Defensa de la Delegación de Dirección General de la Defensa Pública en el cual se expresa que “(…) la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, ha designado como Defensor Público al ciudadano FRAMIK ENRIQUE ROJAS HERNÁNDEZ (…), debiendo asumir la Defensoría Pública Trigésima Sexta (36°) en materia Penal Ordinario Fase de Ejecución, en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, funciones que comenzará a ejercer a partir del 13 de agosto de 2007(…)”. Riela al folio 13 del expediente administrativo, oficio Nº CUD-IG-0705-07, suscrito por el Coordinador de las Unidades de Defensa de la Delegación de Dirección General de la Defensa Pública, mediante el cual notifica al ciudadano querellante su designación como Defensor Público en la Defensoría Pública Trigésima Sexta (36°) en materia Penal Ordinario Fase de Ejecución, en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas. Cursa al folio 14 del expediente administrativo, oficio Nº CJ-07-2064, de fecha 1 de agosto de 2007, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a través del cual se le comunicó que “(…) en sesión de fecha 31 de julio de 2007, acordó designar como Defensores Públicos Provisorios (…) a los abogados que a continuación son mencionados: (…) 2) FRAMIK ROJAS (…)”. De lo anteriormente expuesto, se colige que el ciudadano querellante fue designado en el cargo de Defensor Público Provisorio, correspondiente a un cargo de libre nombramiento y remoción, atendiendo a que para el momento de su ingreso como Defensor Público, es decir, en fecha 13 de agosto de 2007, los funcionarios en el ejercicio de tales cargos, se encontraban regidos por lo dispuesto en la Resolución Nº 2002-0002, emanada de la Sala Plena Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de julio de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, la cual establecía que los cargos de defensores públicos se consideraban de libre nombramiento y remoción, hasta tanto fueran sustituidos o ratificados por efecto del correspondiente concurso público. Sin embargo, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Defensa Pública, la Resolución Nº 2002-0002 emanada de la Sala Plena fue derogada por lo que, para el momento del retiro y remoción del ciudadano querellante, debía entenderse, que el cargo de Defensor Público era de carrera, de acuerdo a lo dispuesto en la referida Ley Orgánica (Resaltado de este Despacho). En este sentido, es pertinente traer a colación lo establecido en la sentencia Nº 01417 de fecha 6 de noviembre de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció que: “(…) En cuanto al alcance y naturaleza de la facultad de remover directamente a un funcionario de carácter provisorio o temporal, así como los requisitos que condicionan la estabilidad en el cargo, la Sala Constitucional a través de sentencia N° 2.414 del 20 de diciembre de 2007, a propósito de la revisión de oficio de la decisión N° 1.415 del 7 de agosto de 2007, dictada por esta Sala sobre un caso análogo al presente que fue declarado con lugar, señaló lo que a continuación se transcribe: ‘Sin duda, hay una distinción entre jueces de carrera y jueces provisorios: Los primeros adquieren titularidad luego de la aprobación del concurso; en cambio, los jueces y juezas provisorios se designan de manera discrecional, previo análisis de credenciales. Los jueces y juezas de carrera gozan de estabilidad y sólo pueden ser sancionados o destituidos de sus cargos si se demuestra, en el curso de una audiencia oral y pública con garantías de defensa, y regulado por el Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.317, del 18 de noviembre de 2005) que han resultado incursos en faltas disciplinarias previstas en la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura y la Ley de Carrera Judicial, no así los jueces y juezas provisorios, que son susceptibles de ser separados del cargo de la misma manera como fueron designados: discrecionalmente´ (Resaltado de este Juzgado Nacional presente fallo). Dicho criterio aun cuando fue sentado con ocasión a la remoción de un juez designado con carácter provisorio es igualmente aplicable en lo que concierne a la naturaleza del cargo a todos aquéllos funcionarios que ejercen sus funciones de manera temporal o provisional, esto es, sin que haya mediado el correspondiente concurso. (…)”. Del criterio jurisprudencial antes transcrito se evidencia que todo aquel funcionario que ejerza un cargo en calidad de provisorio podrá ser removido del mismo, sin que haya mediado el correspondiente concurso público. Aunado a lo anterior la referida Sala en anteriores oportunidades (Ver. entre otras, Sentencia de la SPA N° 00774 del 2 de julio de 2008) para el caso específico de los Defensores Públicos, estableció que: “(…) el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 5 de julio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, la cual en su norma segunda atribuye a la Comisión Judicial de esta Máxima Instancia, por órgano de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, la ‘…facultad para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones’(…)”. En razón de ello, los funcionarios provisorios o temporales carecen de estabilidad en los respectivos cargos y por consiguiente, sus designaciones pueden ser revisadas o dichos funcionarios pueden ser removidos del cargo, sin que ello implique la revocatoria o desconocimiento de algún derecho adquirido, motivo por el cual mal pudiera este Juzgado Nacional ordenar la reincorporación del recurrente, toda vez que el mismo contaba con una condición de temporalidad en el ejercicio del cargo. De las prestaciones sociales. En este orden, vale indicar que el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores prevé el modo de calcular la antigüedad, específicamente su literal “a”, dispone que se le debe depositar al trabajador lo correspondiente a 15 días por cada trimestre como garantía de las prestaciones sociales, calculados con base al último salario devengado, además el literal “b” ibídem establece que una vez alcanzado un año o una fracción superior a 06 meses de servicio, se deberá pagar 2 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario, asimismo, el literal “c” de la referida Ley ordena efectuar el cálculo de las prestaciones sociales, independientemente de la causa de finalización de la relación de trabajo, con base a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a los 06 meses tomando como referencia el último salario percibido y la cantidad que resulte mayor de los cálculos establecidos en los literales “a” y “b”, será el monto que efectivamente deberá pagársele al actor por concepto de prestaciones sociales, tal y como lo establece el literal “d” ibídem. Cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 122 de la aludida Ley, se debe tomar como base para el cálculo de las prestaciones sociales el último el salario devengado, con inclusión de todas las asignaciones salariales percibidas por el trabajador o trabajadora durante la prestación del servicio. En virtud de lo anterior, es menester analizar los elementos que forman parte del expediente administrativo; en tal sentido, se observa que al folio 7 del expediente administrativo, cursa copia certificada de documento denominado “MOVIMIENTO DE NOMINA (sic)” de fecha 9 de septiembre de 2007, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, del cual se observa la fecha de ingreso del ciudadano Framik Enrique Rojas Hernández a la Defensa Pública, esto es, 13 de agosto de 2007. Asimismo, debe precisarse que el actor fue notificado de su remoción y retiro en fecha 5 de noviembre de 2012 (folio 78 y 79 del expediente administrativo), de manera que, al momento de su egreso, el hoy accionante había cumplido con un tiempo de servicio de 5 años, 2 meses y 23 días, siendo dicha información relevante para efectuar el cálculo de sus prestaciones sociales. Por otra parte, es menester señalar que luego de revisar exhaustivamente las actas cursantes a los autos, no se evidenció la existencia de documentos que demuestren que se haya cumplido con el pago de las prestaciones sociales correspondientes al querellante causados durante el periodo antes señalado, en razón de ello, por ser el pago de las prestaciones sociales un derecho constitucionalmente protegido y exigible de manera inmediata -tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- se concluye que dicha obligación debe cumplirse al momento en que el trabajador se separe de las funciones que realiza, por lo tanto, se ordena a la Defensa Pública cumplir con el pago de las prestaciones sociales del accionante desde su ingreso en fecha 13 de agosto de 2007, hasta la fecha de su egreso, esto es 5 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive, de conformidad con la forma de cálculo regulada en el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores vigente en concordancia con el artículo 122 eiusdem, cuya suma se determinará con exactitud a través de una experticia complementaria del fallo. Así se declara. De los intereses sobre prestaciones sociales. Asimismo se observa que la parte querellante solicitó el pago de “(…) los intereses que de dicha antigüedad se generaron por el tiempo de servicio prestado, esto es, cinco (5) años, dos (2) meses y veintitrés (23) días (…)”. Al respecto, el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “(…) Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contabilidad de la entidad de trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela. En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley”. Ahora bien, como quiera que en el presente caso el solicitante de dicho concepto es un funcionario público, es menester señalar que las prestaciones sociales son una institución normada primeramente por la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto los intereses que estas generen constituyen un beneficio acordado por la referida Ley. En tal sentido, al no existir en materia funcionarial regulación alguna respecto a los intereses sobre prestaciones sociales, tal y como se constata en la Ley del Estatuto de la Función Pública, visto que la misma remite directamente a las disposiciones contenidas en la Ley Laboral, por lo tanto deben ser aplicables las disposiciones contenidas en la legislación laboral respecto a los intereses sobre las prestaciones sociales de los funcionarios públicos (Vid. Sentencia N° 2006-2648 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de octubre de 2006, con ponencia de la Juez Aymara Gullermina Vilchez Sevilla, expediente Nº AP42-R-2005-001004). Así pues, se deduce que las prestaciones sociales generan intereses en función a lo que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -según lo decidido por el trabajador- y lo conducente es cumplir con el pago de los intereses sobre prestaciones sociales conforme a la ponderación entre la tasa activa y la tasa pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, en caso de incumplimiento de dicha obligación por parte del empleador, el pago se hará conforme a la tasa activa establecida por la máxima entidad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país. En atención a lo anteriormente expuesto, al haberse constatado que no se cumplió con el pago de las prestaciones sociales que por derecho le corresponden al hoy querellante y en virtud que fue acordado el pago de dicho concepto en párrafos anteriores, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional ordenar el pago de intereses sobre prestaciones sociales al actor de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, cuyo monto deberá calcularse mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide. De los Intereses de Mora. La parte recurrente solicitó el pago de los intereses de mora, por cuanto “(…) la Defensa Pública, no ha cancelado los conceptos (…) antes reclamados (…)”, referidos a “(…) las prestaciones sociales y sus accesorios de forma inmediata (…)”. Siendo el pago de las prestaciones sociales una obligación de exigibilidad inmediata, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es del tenor siguiente: “Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.” Del citado artículo se deprede que Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Aunado a ello, la jurisprudencia patria ha sido conteste en que los intereses moratorios constituyen la consecuencia por la falta de pago oportuno, generada por el retardo en la cancelación de las prestaciones sociales, derecho éste que se hace exigible al momento de culminar la relación laboral, al ser ello así se puede concluir que el cálculo de los intereses moratorios necesariamente deben computarse desde el momento en que se extingue la relación laboral, hasta la fecha en que se efectúe el pago de las prestaciones sociales. Así las cosas y verificado como fue que el pago de las prestaciones sociales no fue satisfecho, este Juzgado nacional Segundo ordena al Organismo querellado el pago de los intereses de mora sobre las prestaciones sociales de la parte actora, de conformidad con lo establecido en el dispositivo de esta decisión, es decir, una vez terminada la relación de empleo hasta la fecha en que efectivamente sean canceladas las prestaciones sociales, cuyo monto será determinado a través de una experticia complementaria del fallo. Así se declara. Finalmente, se ORDENA la experticia complementaria del fallo –por un solo experto- y de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. Así entonces, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ejercido y declara VALIDO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DDPG-2012-0321 de fecha 23 de octubre de 2012; y en consecuencia, se ORDENA el pago de las prestaciones sociales del querellante, que deberán calcularse desde su ingreso en fecha 13 de agosto de 2007, hasta la fecha en que fue notificado de su remoción y retiro, esto es, 5 de noviembre de 2012, de acuerdo a lo señalado en la motiva del presente fallo; se ORDENA el pago de los intereses sobre prestaciones sociales computados desde la fecha de ingreso del querellante, esto es, 13 de agosto de 2007, hasta la fecha de su retiro -5 de noviembre de 2012-, de conformidad con lo expresado en la motiva del presente fallo; se ORDENA el pago de de los intereses moratorios generados sobre las prestaciones sociales, desde la terminación de la relación de empleo hasta la fecha en que efectivamente sean canceladas las prestaciones sociales y finalmente, se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo. Así se decide. VI DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 15 de octubre de 2013, por la representación judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada el 9 de octubre de 2013 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capitalmediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRAMIK ENRIQUE ROJAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V 14.488.425, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la DEFENSA PÚBLICA. 2.-CON LUGAR la apelación ejercida. 3.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto 4.- VALIDO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DDPG-2012-0321 de fecha 23 de octubre de 2012; y en consecuencia: 4.1- SE ORDENA el pago de las prestaciones sociales del querellante, que deberán calcularse desde su ingreso en fecha 13 de agosto de 2007, hasta la fecha en que fue notificado de su remoción y retiro, esto es, 5 de noviembre de 2012, de acuerdo a lo señalado en la motiva del presente fallo. 4.2.- SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestaciones sociales computados desde la fecha de ingreso del querellante, esto es, 13 de agosto de 2007, hasta la fecha de su retiro -5 de noviembre de 2012-, de conformidad con lo expresado en la motiva del presente fallo. 4.3- SE ORDENA el pago de de los intereses moratorios generados sobre las prestaciones sociales, desde la terminación de la relación de empleo hasta la fecha en que efectivamente sean canceladas las prestaciones sociales. 4.4- SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________ de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación. El Juez Presidente, IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA Ponente La Jueza Vicepresidenta, MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO La Jueza, ANA VICTORIA MORENO DE GIL La Secretaria, ESTHER CRUZ DUARTE Exp. N° AP42-R-2013-001504 IEVP/16 En fecha ________ ( ) de ___________________de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________. La Secretaria.