TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintitrés de junio de dos mil veintiuno
211º y 162º
ASUNTO: KH03-X-2021-000009.

DEMANDANTE: Ciudadana ROSARIO GERAIMA ROMERO DUNO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.789.040.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados FILIPPO TORTORICI SAMBITO, CARMINE EDUARDO PETRILLI STELLUTO, EDDY MARYURITH VANESSA CASTELLANOS GARCÍA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 45.954, 108.822 y 305.380, respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad Mercantil DROGUERÍA SERVIFARMACOS C.A.,registrada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 11 de enero del año 2007, bajo el N° 17, folio 89, tomo 2-A, cuya representación legal corresponde a la totalidad de los miembros de la Junta Directiva ciudadanos ELIZETH ALEXANDRA BRITO ÁLVAREZ, JOSÉ SANTIAGO STROCCHIA FARÍAS, MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ SOTO, VICTOR MANIEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.786.794, 7.387.547, 5.142.669, 9.617.684 y 23.093.603, respectivamente, quienes ejercen los cargos de presidente, vicepresidente, director comercial, director administrativo y vocal, en ese orden.

APODERADO JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL DROGUERÍA SERVIFARMACOS C.A.: Abogados JULIO CESAR ALVARADO y MARTIN ELÍAS PAPPATERRA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 126.060 y 92.346, respectivamente.

MOTIVO: INCIDENCIA CAUTELAR.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

SÍNTESIS PROCEDIMENTAL DE LA INCIDENCIA

Se inicia la presente incidencia en razón de medida cautelar innominada, solicitada por el abogado FILIPPO TORTORICI SAMBITO, apoderado judicial de la demandante ciudadana ROSARIO GERAIMA ROMERO DUNO, en el escrito de demanda presentado en fecha 19 de febrero del año 2021, por lo que este Juzgado ordenó, mediante auto de fecha 19 de marzo del año 2021, abrir el presente cuaderno separado de medidas, en el cual se decretó en fecha 07 de junio del año 2021, medida cautelar innominada de “suspensión inmediata de los efectos del acta de asamblea general de accionistas de la Compañía Anónima DROGUERIA SERVIFARMACOS C.A., y como consecuencia de dicha medida se ordena a la Junta Directiva de la referida compañía, no convocar asambleas que tengan como objeto repartir dividendos, aumentar o disminuir el capital social.”

Luego, la representación judicial de la Sociedad Mercantil demandada, abogado Martin Pappaterra, presenta en fechas 07 de junio y 09 de junio del año 2021, escritos de oposición a la medida decretada, en los que alega improcedencia de la medida cautelar por no cumplir los requisitos legales contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, además delata la falta de razonabilidad y proporcionalidad de la tutela cautelar peticionada, por lo que solicita que sea declarada con lugar la oposición y se deje sin efecto el decreto cautelar dictado en fecha 07 de junio del año 2021, en el presente cuaderno de medidas.

Posteriormente, el abogado FILIPPO TORTORICI SAMBITO, apoderado judicial de la demandante autos, refuta el escrito de oposición al decreto cautelar, cuestionando el poder apud acta otorgado por la Sociedad Mercantil DROGUERÍA SERVIFARMACOS C.A., en fecha 15 de abril del año 2021, además expone que la procedencia de la cautelar peticionada se fundamenta en la sentencia dictada por la Sala Constitucional, en fecha 9 de diciembre del año 2016, en el asunto N° 16-0826, en la que a su decir, basta para dictar medida cautelar sea nominada o innominada, es que la demanda sea por nulidad de asamblea de accionistas de una sociedad mercantil y que la nulidad sea fundamentada en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio, y por ello promueve como prueba el escrito de demanda.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

Vistos los argumentos expuestos, por los apoderados judiciales de las partes, en la presente incidencia, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones:

Como punto previo, es menester juzgar sobre la impugnación del poder apud acta, y es que, en el presente asunto, se observa que el poder apud acta otorgado a los abogados JULIO CESAR ALVARADO y MARTIN ELÍAS PAPPATERRA,la Sociedad Mercantil DROGUERÍA SERVIFARMACOS C.A., fue representada por los ciudadanos ELIZETH ALEXANDRA MARQUEZ ÁLVAREZ y MIGUEL ÁNGEL MARQUEZ SOTO, quienes ostenta el cargo de presidente y director comercial en esa Sociedad Mercantil, y conforme a la cláusula décima sexta modificada del acta de asamblea inserta desde el folio 243 al 245, se lee que “con la firma de por lo menos dos miembros de la junta directiva, de manera conjunta, podrán ejercer las siguientes funciones…3) Conferir y otorgar poderes, a cualquier tipo de personas, y abogado para representar a la Compañía judicial o extrajudicialmente sin facultad para recibir cantidades de dinero y/o transigir.”

Por lo tanto, siendo que los ciudadanos ELIZETH ALEXANDRA MARQUEZ ÁLVAREZ y MIGUEL ÁNGEL MARQUEZ SOTO, quienes ostenta el cargo de presidente y director comercial en la Sociedad Mercantil demandada, y que, de acuerdo a la modificación de la cláusula décima quinta conforme al acta de asamblea de accionistas en referencia, “la compañía será dirigida y administrada por una Junta Directiva integrada por Un (1) Presidente, Un (1) Vicepresidente, Un (1) Director Comercial, Un (1) Director Administrativo y Un (1) Vocal….”, es que esta Juzgadora considera debidamente otorgado el poder apud acta a los abogados JULIO CESAR ALVARADO y MARTIN ELÍAS PAPPATERRA, salvo, en lo concerniente a transigir y recibir cantidades de dinero.

Ahora bien, respecto a la incidencia cautelar, es importante precisar que, la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección judicial oportuna de los intereses y derechos en disputa, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección preventiva de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Ahora bien, en el presente asunto, la representación judicial accionante fundamenta su petición cautelar en la sentencia dictada por la Sala Constitucional, en fecha 9 de diciembre del año 2016, en el asunto N° 16-0826, la cual, efectivamente ordenó publicar en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la Gaceta Judicial y la página de internet del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo sumario será “Criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionistas”, y ciertamente, tal decisión otorga un poder cautelar general a los jueces al expresar que se faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada.

Sin embargo, el contenido de la referida sentencia, no establece expresamente que las solicitudes de las medidas cautelares puedan estar desprovistas de las condiciones que el legislador prevé en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tal como si lo consideró la Sala Constitucional en sentencia N° 156, de fecha 24 de marzo del año 2000, en los siguientes términos:

…para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumusboni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

Por lo tanto, si expresamente la Sala Constitucional en la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre del año 2016, en el asunto N° 16-0826, expresamente no estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares sin cumplir con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, mal pudiera esta juzgadora, interpretar y deducir tal posibilidad, pues considera esta jurisdicente, sumamente necesario el cumplimiento de las presunciones de verosimilitud, infructuosidad, y peligro de daño para acordar medidas innominadas, ya que toda cautelar implica la afectación material inmediata de la esfera jurídica de aquella parte contra quien obra la medida, sin ser previamente advertido, postergando la posibilidad de defensa posterior a la ejecución de la medida.

De allí, que es fundamental juzgar sobre las probabilidades de las presunciones que exige el legislador, debido a las repercusiones inmediatas que conlleva la ejecución de toda cautelar, más cuando precisamente, el fundamento de hecho del peticionante en la cautelar de que el acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha 19 de octubre del 2020, registrada en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 06 de noviembre del 2020, bajo el N° 146, tomo 35-A, “…no fue convocada cumpliendo lo establecido en el artículo 279 del Código de Comercio…”(Ver folios 14 vto. y 15 fte.), es el argumento, por el cual fundamenta su pretensión de nulidad de la referida acta (Ver folios 10 fte. 13 vto. y 14 fte), lo que implica una identidad, entre la pretensión de la demanda y la petición cautelar, y al respecto se destaca criterio de la Sala Político Administrativa, establecido en sentencia N° 00462, de fecha 26 de mayo del año 2010, en los términos en que a continuación se exponen:

En este sentido, debe precisarse que esta Sala ha sostenido que “las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia N° 00069 del 17 de enero de 2008).
…
De lo expuesto, puede esta Sala constatar que los pedimentos cautelares formulados por la recurrente constituyen en efecto el objeto de la acción de nulidad, tal y como fuera advertido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Máximo Tribunal no puede acordar dichos pedimentos de manera preventiva, pues tal declaratoria vaciaría de contenido la sentencia definitiva antes de la necesaria confrontación probatoria; en cuya virtud devienen en improcedentes las medidas cautelares de suspensión de efectos e innominada solicitadas (Vid. Sentencia N° 00589 del 7 de mayo de 2009). Así se declara.

En efecto, para que sea decretada una cautelar, se debe cumplir los requisitos de procedencia de la medida, y considerar que la medida guarde relación o congruencia con la pretensión, es decircumplir con el principio de homogeneidad, pero cuidando de no incurrir en una identidad absoluta entre la pretensión y la tutela cautelar, al respecto el autor Ricardo Enríquez La Roche en su obra titulada “Instituciones del Derecho Procesal”, expone lo siguiente:

La medida cautelar está limitada también por la función cautelar en si; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esta instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautela innominada y la factibilidad de la pretensión del actor, determina la necesaria homogeneidad de la medida GUTIÉRREZ DE CABIEDES ha puesto de manifiesto la relación de homogeneidad y no de absoluta identidad que debe existir entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado; ... pág. 515

Además, es importante considerar, en relación a la promoción de pruebas por parte de la representación judicial de la accionante, quien promovió su propio escrito de demanda, lo cual se desecha por violentar el principio de alteridad de la prueba, entendiendo que nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo (Ver sentencia N° RC. 000456, dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 23 de julio del año 2015).

Asimismo, debe estar juzgadora, garante de la supremacía constitucional prevista en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observar que de la propias instrumentales aportadas por el apoderado judicial de la demandante, se evidencia que el objeto estatutario de la Sociedad Mercantil DROGUERÍA SERVIFARMACOS C.A.,se vincula a la salud, cuya actividad, conforme al artículo 84 de la Constitución es un servicio público, de allí que el decreto cautelar dictado en fecha 07 de junio del año 2021, debe ser analizado, de acuerdo a la proporcionalidad de los intereses particulares de las partes y del colectivo, especialmente por la situación pandémica que azota a la humanidad, pues las medidas cautelares deben tener un fundamento tuitivo-procesal, un objetivo ajustado y un alcance proporcional.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos y debidamente analizados, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la oposición presentada por el abogado MARTIN PAPPATERRA, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DROGUERÍA SERVIFARMACOS C.A.,en fecha 09 de junio del año 2021, contra el decreto cautelar de fecha 07 de junio del año 2021en el presente cuaderno separado de medidas.

SEGUNDO:SE DEJA SIN EFECTO la medida cautelar innominadade “suspensión inmediata de los efectos del acta de asamblea general de accionistas de la Compañía Anónima DROGUERIA SERVIFARMACOS C.A., y como consecuencia de dicha medida se ordena a la Junta Directiva de la referida compañía, no convocar asambleas que tengan como objeto repartir dividendos, aumentar o disminuir el capital social.”, decretada en fecha 09 de junio del año 2021, contra el decreto cautelar de fecha 07 de junio del año 2021, en el presente cuaderno separado de medidas.

TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

CUARTO: La presente decisión se publica dentro del lapso de Ley.

QUINTO: Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y Regístrese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los veintitrés (23) días del mes de Junio del año dos mil veintiuno (2021). Año 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
La Juez,

Belén Beatriz Dan Colmenárez
La Secretaria,

María José Lucena Garrido
Seguidamente se publicó en esta misma fecha, siendo las 10:09 A.M.

La Secretaria,