JUEZ PONENTE: MANUEL ESCOBAR QUINTO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000137

En fecha 20 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio Nº 170110 de fecha 16 de febrero de 2017, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por la ciudadana ARIADNA BEATRIZ RINCÓN HERNÁNDEZ, representada por los Abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 59.715 y 125.489, respectivamente contra la SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrente contra la decisión de fecha 9 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente, la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 23 de febrero de 2017 se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se fijó un lapso de diez (10) días para la fundamentación de la apelación, y se designo ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 22 de marzo de 2017 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de parte del abogado José David Briceño Sanabria, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 250.028, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ARIADNA BEATRIZ RINCÓN HERNÁNDEZ, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de abril de 2017, la Secretaria de la Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación. En fecha 5 de abril de 2017 se ordenó pasar el expediente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 17 de julio de 2019, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución N° 2019-0011, creó el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital y suprimió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aclarando que las causas actualmente en trámite seguirán su curso ante los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de los Jueces MANUEL ESCOBAR QUINTO y YOANH ALÍ RONDON y por cuanto en sesión de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021), fue reconstituido este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando de la siguiente manera: MANUEL ESCOBAR QUINTO, Juez Presidente; YOANH ALÍ RONDON, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez; este Juzgado se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez DANNY JOSÉ RON ROJAS, por cuanto en sesión de fecha dos (02) de marzo de dos mil veintiuno (2021), fue reconstituido este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando de la siguiente manera: MANUEL ESCOBAR QUINTO, Juez Presidente; YOANH ALÍ RONDON, Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez; este Juzgado se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Ahora bien, se ratifica la ponencia al juez MANUEL ESCOBAR QUINTO.
Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Juzgado a decidir previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 29 de septiembre de 2016, los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ariadna Beatriz Rincón Hernández, titular de la cédula de identidad N° 5.538.588, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003977, de fecha 4 de agosto de 2016, dictado por el Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Comenzó señalando que …el acto administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003977, de fecha de Agosto de 2016 y notificado el mismo día 8 de Agosto (…) el cual está viciado de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, precede, sin procedimiento previo y evidente abuso y desviación de poder, a remover y retirar a nuestra patrocinada, con el argumento que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción” (Negrillas y Mayúsculas del original)
Que, “…En el presente caso, El Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a remover y retirar a nuestra representada sin cumplir con el debido procedimiento, al cual se halla sujeto, tal como lo establece y lo consagra el artículo 49 de nuestra Carta Magna (sic), asimismo, actuó con evidente abuso y desviación de poder…” (Mayúsculas del original)
Alegaron, “…el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió. El Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al calificar el cargo de carrera tributaria que venía desempeñando nuestra patrocinada como de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT…” (Mayúsculas del original)
Que “…el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo que nuestra patrocinada venía desempeñando se trataba de alto cargo o de confianza, y es por tal razón que exponemos la flagrante ilegalidad de la remoción y el retiro mediante el cual se pretende obviar el goce de estabilidad
que la amparaba, al haber ingresado desde el 9 de septiembre de 1996 al cargo de carrera Profesional Tributario Grado 12 (como se colige en la Notificación de Ingreso Al Sistema de Carrera Tributaria del SENIAT, contenido en el Oficio N° 0057 de fecha 16 de Abril de 1997 que se acompaña con la letra “C”), y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como ilegalmente pretende entender el acto impugnado…”(Mayúsculas y Negrillas del original).
Reiteraron, que “…[Su] representada en modo alguno ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, como ilegalmente pretende verlo el acto impugnado, con el único y oscuro interés de omitir la obligada reubicación en su cargo de carrera según lo dispuesto en el artículo 22 de la ley del SENIAT que establece la estabilidad absoluta para los cargos de carrera tributaria, en aquellos supuestos en que dichos funcionarios ejerzan efectivamente cargos de libre nombramiento y remoción…” (Mayúsculas del original).
Denunciaron que “…el acto incurre en falso supuesto de hecho y de derecho (vicio en la causa o motivo que conlleva su nulidad) al pretender que nuestra representada ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción cuando ingresó, al decir del propio acto de nombramiento, en un cargo de carrera tributaria (Profesional Tributario Grado 12 desde el 9 de septiembre de 1996) y también está viciada su causa cuando califica el cargo actualmente ejercido como de libre nombramiento y remoción (Especialista Aduanera y Tributaria grado 15), cuando dicho cargo de carrera…”
Indicaron que, “…visto el falaz supuesto en que incurrió el acto impugnado, respetuosamente solicitamos la nulidad del mismo, la incorporación de nuestra patrocinada en el cargo de carrera que actualmente venía desempeñando y el pago de todos los beneficios dejados de percibir por la ilegal e inconstitucional remoción y retiro que sufrió víctima del abuso de poder de la máxima autoridad del SENIAT…”. (Mayúsculas del original)
Denunciaron que, “…también hay violación del derecho a la defensa y al debido proceso al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha emisión trae consecuencias absolutas de nulidad radical e insubsanable…”.
Que, “…al ser el acto administrativo totalmente ‘infundado en derecho’, es decir, carecer del más mínimo fundamentado, amparado en el ordenamiento jurídico vigente, se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 49 (en su conjunto) de la Carta Magna y por lo tanto respetuosamente solicitamos sea, restablecida la situación jurídica infringida, declarando la nulidad del acto de remoción y retiro y ordenándole a la Administración la reincorporación, junto con el pago de los salarios que han debido devengarse (salarios caídos) conjuntamente con los demás beneficios a los cuales tiene derecho…”. (Negrillas del original)
Arguyeron que, “…el acto impugnado incurre en el vicio de desviación de poder, el cual según la doctrina nacional se produce “cuando la autoridad administrativa, si bien legalmente investida con la facultad de dictar el acto administrativo, utiliza sus potestades con un objeto diferente del que la ley le ha asignado; esto es, según la jurisprudencia, surge cuando la administración usa sus poderes con finalidades distintas a aquellas determinadas en la ley…”.
Acotaron que, “…Observamos que nuestra patrocinada fue removida y retirada por haber participado en las firmas para legalizar a un partido político con miras a un posterior referéndum revocatorio, lo cual constituye un legitimo ejercicio de sus derechos políticos y jamás puede considerarse una falta en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública que implique la remoción y retiro más aún cuando como hemos sostenido, se trata de un cargo de carrera tributaria el cual goza de estabilidad absoluta…”.
Solicitaron “…el pago no solo de los salarios caídos, sino también de las bonificaciones a las cuales tiene derecho nuestra representada y de las cuales ha sido privado por el ilegal acto de remoción y retiro aquí impugnado, al no estar estos beneficios relacionados directamente con la prestación del servicio…” (Negrillas del original)
Que “…con base en sus potestades plenamente restablecedoras, a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la constitución, ordene a la Administración querellada el pago también de los beneficios laborales no relacionados directamente con la prestación del servicio, ello en razón que nuestra patrocinada ha sido privada de los mismos por una actuación manifiestamente ilegal, es decir, nuestra representada está sufriendo perjuicios por una actuación que es absolutamente contraria a derecho, dando lugar a la llamada responsabilidad administrativa con culpa, la cual tiene su fundamento en actuaciones contrarias a derecho, tal como ocurre en el presente caso…”.
Consideró la existencia del periculum in mora “…en virtud que al haber sido removida y retirada de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas.(…) del perjuicio que como consecuencia de la ilegal ejecución del acto recurrido se le ha ocasionado a nuestra representada, el cual ya reunía para el momento de la notificación del ilegal acto impugnado la edad para gozar del beneficio de Jubilación Especial, la cual se puede evidenciar a través de comunicación de solicitud escrita dirigida por nuestra representada al Jefe de Oficina de Recursos Humanos de fecha 30de Junio de 2016 y recibida por la Coordinación de Beneficios Laborales en fecha 01 de Julio de 2016…”
Acotaron, respecto al Fumus Bonis Iuris, que “…al presente caso, se observa que a nuestro representado le ampara cabalmente la presunción de buen derecho con base en los argumentos siguientes: i) ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, incluso de un análisis superficial como debe hacerse para acordar las cautelas, que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i) se basa en falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) no tomó en consideración que nuestro representado en un funcionario de carrera; iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder…”
Indicaron que “…para el supuesto negado que este digno Juzgado decida la improcedencia de la medida cautelar antes solicitada, respetuosamente pedimos que sea acordada, como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro medico colectivo de nuestra patrocinada y de esta forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, en resguardo del derecho a la seguridad social, durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento…” (Mayúsculas y negrillas del original)
Por último solicitaron, “Que el ilegal e inconstitucional acto de “remoción y retiro” contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003977, de fecha 4 de Agosto de 2016, sea declarado NULO.”
Que “…se proceda a la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía a nuestra patrocinada y/o en su defecto se ordene con base a la normativa expuesta…”
Que “…sean pagados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, actualizados monetariamente a la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación. Igualmente, las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación debidamente actualizados (sic)…”.
Que “…se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones y jubilación…”
Que “…la presente demanda sea admitida conforme a derecho y que la definitiva sea declarada CON LUGAR, con todos los pronunciamientos de la Ley” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DE LA COMPETENCIA
Este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de febrero de 2017, por el abogado José David Briceño Sanabria, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 250.028, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ariadna Beatriz Rincón Hernández, contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido el artículo 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
-III-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 9 de febrero de 2017, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la parte recurrente con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio de 2010…”

Del articulo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.

Omisis

De esta forma es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultara favorable y de que debe garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Ello así, pasa entonces este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumento y consigno algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora y el fumus boni iuris que haga necesario otorgarle a la querellante la cautela requerida, en este sentido se observa que los abogados de la parte actora argumentaron en cuanto al cumplimiento del fumus boni iuris, al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; y al haber sido dictado en evidente abuso y desviación de poder. En cuanto al periculum in mora señalaron que al haber sido su representada removida y retirada de un cargo de carrera, cada día que pasa sin recibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas, aunado a que se posee edad para gozar del beneficio de Jubilación Especial, la cual señalaron fue expresamente solicitada al jefe de Oficina de Recursos humanos en fecha 30 de junio de 2016 y recibida por la Coordinadora de Beneficios Laborales en fecha 01de julio de 2016, todo lo cual, a su juicio, atenta contra el derecho a la seguridad social.

Visto que de las actas que cursan en el expediente no se evidencian elementos suficientes que permitan crear en este Órgano Jurisdiccional, en esta fase cautelar, la convicción de que efectivamente las circunstancias advertidas como perjudiciales le producirán un daño irreparable o de difícil reparación, este Juzgado concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzosa concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se declara

Dada la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar solicitada toca pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar innominada referida a la “(…) la inscripción y mantenimiento en el seguro medico colectivo de nuestra patrocinada (…)” petición que realizó argumentando únicamente “(…) garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, en resguardo del derecho a la seguridad social como la de su familia, en resguardo del derecho a la seguridad social, durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento (…)”, al respecto cabe destacar que para acordar la protección cautelar no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación de algún daño presuntamente irreparable, para que el Órgano Jurisdiccional pueda objetivamente considerar la necesidad de acordar en forma inmediata la cautela solicitada, razón por la cual se declara improcedente La medida cautelar innominada requerida. Así se establece.”

-IV-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2017, por los abogados Diego F. Barboza, Donatella Blumetti, Lorena Morales, César Sánchez y José Briseño, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ariadna Beatriz Rincón Hernández antes identificada, consignó escrito de fundamentación de la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicaron que la funcionaria habiendo ingresado a la Administración el 9 de septiembre de 1996 directamente al cargo de carrera Profesional Tributario, grado 12, contaba con 20 años de servicio integro e ininterrumpido y más de 55 años de edad.
Resaltaron que intentaron recursos contencioso funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y de mantenimiento de seguro médico a los fines que se declare la nulidad del acto administrativo para así restituir la situación jurídica infringida.
Acotaron que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, mediante sentencia declaró improcedente las medidas cautelar solicitadas fundamentado en que no presentaron elementos suficientes que demostraran daño irreparable o imposible de reparar por parte de la Administración hacia la referida ciudadana.
Señaló que el “…a quo asevera que el fumus boni iuris se determina “…a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda…”, que se sustente en elementos probatorios concretos, sin prejuzgar el objeto de la causa principal. Es decir, no es necesario un análisis profundo y forzado para determinar la presencia de la presunción del buen derecho, lo cual resultaría contrario a la esencia propia de la cautela; y tampoco resultaría imperioso un proceso de promoción y evacuación de pruebas estrictas, complejas y accesorias al ya previsto en la ley para la causa principal.”
Señalaron que, respecto al punto de congruencia que efectivamente argumentaron suficientemente y adicionalmente elementos probatorios dignos suficientes para demostrar el daño causado a su representada.
Explicaron respecto al periculum in mora que “…el Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, aun conteste con los argumentos que consideramos pertinentes al caso, concluyó aseverando que como resultado de la revisión de las actas procesales, no se evidenció ningún elemento probatorio que demostrara el daño irreparable o de difícil reparación, y que, por tanto, no se encuentran satisfechos, ni separada o concurrentemente el fumus boni iuris y el periculum in mora, necesarios para la procedencia de la medida cautelar.
Manifestaron que su mandante, “…Repentinamente deja de contar con un ingreso fijo que le permita satisfacer sus propias necesidades básicas y las de su núcleo familiar, en especial de carácter medico asistencial, quedando a merced de cualquier contingencia; ii) En forma consecuente, se violenta el Derecho a la Seguridad Social que tiene como ciudadana, perdiendo todos los beneficios que ello conlleva, incluso al de jubilación, lo que es más grave aun toda vez que ya cumplía con los requisitos exigidos por ley…”
Que “En este caso, la improcedencia de la medida cautelar no solo atenta sino que también contribuye con la vulneración de garantías fundamentales como el Derecho a la Salud y a la Seguridad Social, al Trabajo (…) entre otras, que si bien no son derechos bandera (sic), en Venezuela como el Derecho a la Vivienda o a la Libertad, deben ser protegidos y garantizados como cualquier otro.”
Indicaron que como consecuencia de la ilegal ejecución del acto recurrido se le ocasionó a su representada la imposibilidad de gozar del beneficio de jubilación especial, en virtud de la comunicación de solicitud escrita en el que se evidencia clara e inequívocamente el contenido del artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal.
Denunciaron que el tribunal aquo se limitó a declarar improcedente la presente acción actuando en forma absolutamente mecánica y sin razonar y analizar la especial situación de hecho que se presentó al momento de su ejercicio como funcionaria aduanera y tributaria, permitiendo que le sean lesionados sus derechos constitucionales mientras se encuentre en vigencia dicho acto.
Por último solicitaron, “…sea declarada Procedente la medida cautelar, dado que, al no estar en el pleno ejercicio de sus funciones, poco se podría hacer respecto a la jubilación, que reiteramos: es un derecho ya adquirido, reconocido por nuestra constitución y la ley, además amparado por el Derecho a la Seguridad Social, como retribución al servicio prestado y un medio de subsistencia en su futura condición de retirada. Resulta indiscutible el daño causado en ocasión de El Oficio y la improcedencia de la medida por falta de argumentos, declarada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo.” (Subrayado del original).
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de este Juzgado para conocer en segundo grado de jurisdicción la presente causa, correspondería a esta Alzada pronunciarse respecto a la apelación interpuesta. No obstante, considera pertinente previo a ello, realizar las consideraciones siguientes:
El ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe en analizar en forma concreta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003977, de fecha 4 de agosto de 2016, mediante la cual se comunica a la ciudadana Ariadna Beatriz Rincón, su remoción y retiro del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15.
En ese sentido, cabe destacar que las medidas cautelares tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz.
Siendo ello así, es menester para este Juzgado señalar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, permite al Juez dictar medidas cautelares, bien sea a petición de parte o bien porque de oficio considere necesaria la existencia de una providencia preventiva, que permita asegurar el derecho o interés debatido en juicio y, a su vez, para que la eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión, pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, logrando de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, debe indicarse que las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes que deben estar presentes al momento de analizar su procedencia, a saber, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado, respectivamente (vid. Decisión Nº 652 del 28 de junio de 2016, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Liudmila García”), la cual estableció lo siguiente:

“Ahora bien, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa número 00898 del 25 de julio de 2013).” (Negritas y subrayado de este Juzgado).

De esta forma, cabe destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales requisitos, es decir, debe el justiciable convencer al Juez, no sólo con sus alegatos, sino con pruebas concretas para que pueda proceder la medida cautelar solicitada; así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes, con el objeto de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En ese sentido, y a efectos de determinar el cumplimiento de los presupuestos de procedencia y concesión de la protección cautelar peticionada, en primer término, se observa lo siguiente:
En cuanto al periculum in mora, el mismo se tiene por satisfecho, cuando se constate a través de pruebas que el daño acaecido al afectado destinatario del acto administrativo, le será irreparable en la ejecución, a consecuencia del retardo en la emisión del dictamen judicial.
Así pues, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, esta alzada observa que la parte demandante alega, con respecto al fumus boni iuris, “desprotección”, en virtud de que “dejó de contar con ingresos” lo que le impide satisfacer sus “necesidades básicas”. En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional la falta de correspondencia de este alegato con respecto a la concepción del principio del “fumus boni iuris” ya que el mismo está referido en el presente caso a que el cargo ocupado sea de carrera y no de libre nombramiento o a que la ciudadana haya ingresado a la Administración Pública ocupando un cargo de carrera.
Siendo ello así, cabe señalar que tal como fue indicado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la decisión de fecha 9 de febrero de 2017, no se evidencia en autos que la parte actora haya consignado documentación alguna, que pudiese afianzar en el Juez la convicción de la necesidad de otorgar la protección cautelar, pues no cursan en el expediente, elementos suficientes que generen una alta presunción sobre la presunción de buen derecho o el daño irreparable, a saber el principio periculum in mora" de los derechos alegados que el acto administrativo impugnado le causará al solicitante de la medida cautelar.
Por lo que, ante la ausencia de cualquiera de los respectivos elementos para el otorgamiento de la cautelar solicitada por la ciudadana Ariadna Beatriz Rincón Hernández, como consecuencia del acto administrativo objeto de impugnación, este Juzgado declara improcedente la apelación interpuesta. Así se establece.
Asimismo, con relación a la medida cautelar innominada, que alude la parte demandante, en cuanto a la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo, el referido Tribunal indicó lo siguiente: “…al respecto cabe destacar que para acordar la protección cautelar no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación de algún daño presuntamente irreparable, para que el Órgano Jurisdiccional pueda objetivamente considerar la necesidad de acordar en forma inmediata cautelar innominada requerida…”.
Así pues este Juzgado Nacional observa que no se evidencia argumentos suficientes, que demuestren la “inseguridad social” de la ciudadana demandante, que pueda surgir durante el transcurso del procedimiento. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, y ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris y periculum in mora, como requisitos, que para el otorgamiento de la medida cautelar requerida, deben taxativamente verificarse su presencia de forma concurrente para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora y al no haberse constatado en autos por medio de la lectura del expediente, por ello, este Juzgado estima que sea declarada improcedente la apelación interpuesta. Así se establece.
Dicho lo que antecede, al no verificarse la concurrencia de los requisitos a cumplir para el otorgamiento de la medida, este Órgano Colegiado CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura AP42-R-2017-000137. Así se decide.

-III-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido;
3.- CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos en la presente decisión.
4.- Se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-R-2017-000137.
Publíquese, regístrese, remítase el expediente al Juzgado de origen a los fines de que proceda a practicar las notificaciones correspondientes de esta sentencia. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los DIECISÉIS (16) días del mes de MARZO de dos mil veintiuno (2021) Años 210° de la Independencia y 162° de la Federación.


El Juez Presidente,


MANUEL ESCOBAR QUINTO
Ponente

El Juez Vicepresidente,


YOANH ALÍ RONDON

El Juez,


DANNY JOSÉ RON ROJAS



La Secretaria.,



GRECIA LOBO ORTIZ


Exp. N° AP42-R-2017-000137
MEQ/4

En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2021-007

La Secretaria,