JUEZ PONENTE: MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000220
En fecha 12 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el Oficio Nº JSE9º CA CJRC 2018-294 de fecha 15 de mayo de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.381.702, asistido por el abogado César Augusto Arias Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.479, contra el acto administrativo de remoción y retiro de fecha 6 de marzo de 2017, emanado del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 15 de mayo de 2018, mediante el cual el Juzgado A Quo, oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de febrero de 2018, por el abogado César Augusto Arias González (supra identificado) actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el dispositivo del fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 22 de enero de 2018, publicado el extenso en fecha 20 de febrero de 2018, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de junio de 2018, se dio cuenta al Juzgado Nacional Primero y se dio inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Emilio Ramos González, y se fijó el lapso de 10 días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 28 de junio de 2018, se recibió del abogado César Augusto Arias González, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de julio de 2018, la Secretaría de este Juzgado Nacional Primero dictó auto mediante el cual dejó constancia que recibió del abogado César Arias, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, escrito mediante el cual promovió pruebas, y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las referidas pruebas.
En fecha 19 de agosto de 2018, vencido como se encontraba el lapso de pruebas y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 27 de septiembre de 2018, se recibió de la abogada Denis Mariel Acosta Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 188.902, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de julio de 2019, por medio de la Resolución Nº 2019-0011, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fueron suprimidas las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, creándose así los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 17 de marzo de 2021, se recibió del abogado César Augusto Arias, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual indicó el estado grave de salud de su representado, solicitando que se decida el presente caso, para lo cual consignó copia simple de informes médicos y de la sentencia Nº 1392 dictada el 21 de octubre de 2014, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos que le sea concedido el beneficio de jubilación.
En fecha veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021), en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO y por cuanto en sesión de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021), fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Juez Presidente; YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA, Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez; en consecuencia, este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, a quien se pasó el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de mayo de 2017, el ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, asistido por el abogado César Augusto Arias Fernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Reseñó que, “(…) ingresó el 15 de noviembre de 2003 al Consejo Nacional Electoral con el cargo de Guardia Patrimonial III; en mayo de 2011 el ente comicial fue reestructurado y cambió la denominación de su cargo a Operador de Seguridad, el cual depende de la Dirección de Vigilancia y Protección”.
Sostuvo que, “(…) nunca tuvo personal a su cargo, no giró órdenes, no manejó recursos económicos, bienes (vehículos), computadoras, equipos electrónicos, asignación de oficina, mobiliario, insumos, información confidencial, que siempre prestó servicios bajo las directrices y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, por tanto remarcó que el cargo que ejercía de Operador de Seguridad no era de libre nombramiento y remoción”.
Indicó que, “(…), el 23 de junio de 2016 fue víctima de una denuncia falsa, vaga, genérica e imprecisa, por parte de la Directora de la Oficina Regional Electoral (O.R.E) del Distrito Capital, que levantó un Acta, suscrita por cinco funcionarios del Consejo Nacional Electoral, en la cual pretende dejar constancia de unos hechos falsos, malintencionados, tales como: ‘…actuación inadecuada (…) en el referido proceso… conducta contumaz… todo está muy lento por culpa de las máquinas… conducta hostil… actitudes corporales retadoras y miradas intimidantes y que proferí calificativos peyorativos contra la Institución…’, lo cual frustra su jubilación”.
Manifestó que, “(…) la referida Acta es falsa, que durante la jornada del día 23 de junio de 2016, se encontraba prestando servicios de seguridad y resguardo en la Oficina Regional Electoral (O.R.E) Distrito Capital, en calidad de apoyo, y jamás emitió ningún concepto en contra de la Institución; que, se desempeña en el área de seguridad integral y por tanto desconoce detalles técnicos relativos a proceso electorales, informática, máquinas de votación, capta huellas, sistemas”.
Expuso que, “En cuanto a los testigos, (…) que fueron inconsistentes; que se le hicieron las mismas preguntas a todos; todos tuvieron comunicación amplia antes, durante y después de tomarles el testimonio, ya que todos respondieron lo mismo”.
Refirió que, “Que, el Supervisor de Seguridad no suscribió el Acta, por cuanto no estuvo de acuerdo en su contenido; que, su competencia se circunscribe a seguridad, por cuanto mal pudiera revelar información confidencial o estratégica del organismo”.
Detalló que, “Que de esas Actas se desprenden graves irregularidades que hacen nulo el procedimiento, por falso testimonio, falsa atestación ante funcionario público, por todo ello alegó que el inicio del procedimiento disciplinario es nulo”.
Aseveró que, “Que, transcurrieron más de ocho meses desde que se levantó el Acta para aperturar (sic) el procedimiento disciplinario, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; que, la falta ya se encontraba prescrita; que, en la formulación de cargos de fecha 21 de febrero de 2017, se le violó su derecho a la defensa, por cuanto le fue imposible determinar la causal considerada por la Administración para subsumir la conducta”.
Añadió que, “(…) una vez sustanciado el procedimiento disciplinario fue removido el 06 de marzo de 2017, siendo nulo y contradictorio, ya que la Administración le reconoció su condición de funcionario de carrera al sustanciarle el referido procedimiento y posteriormente lo remueven del cargo de Operador de Seguridad invocando una supuesta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción”.
Alegó que, “(…) gozaba de inamovilidad laboral para el momento que fue removido por cuanto estaba vigente el Decreto Presidencial de Inamovilidad y el Consejo Nacional Electoral discutía la Segunda Convención Colectiva. Denunció, la violación de su derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imputarle un cúmulo de faltas por un solo hecho; y cuando la Administración electoral de oficio dejó sin efectos el procedimiento administrativo y procedió a removerlo estando vigente el Decreto Presidencial de inamovilidad”.
Denunció que, “La inmotivación del acto administrativo que recurre por cuanto silenció el procedimiento disciplinario llevado en su contra”.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la querella interpuesta y la nulidad del acto impugnado.
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 20 de febrero de 2018, el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Ahora bien, este Tribunal para decidir pasa a indicar lo siguiente:
…(omissis)…
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de nulidad por el ciudadano Carlos Martínez del acto administrativo contenido en el cartel publicado en el diario El Nacional de fecha 28 de marzo 2017, mediante el cual la Directora General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral le notificó que la máxima autoridad acordó la remoción del cargo de Operador de Seguridad catalogado de confianza conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al cual le atribuyó la violación del derecho a la defensa por cuanto la Administración cambió abruptamente su condición de funcionario de carrera por la calificación de funcionario de confianza, dejando sin efectos la averiguación disciplinaria (a la cual le atribuyó una serie de vicios); que, no ejercía cargo de libre nombramiento y remoción, así como la inmotivación del acto que recurre, y la violación de los fueros laborales por los cuales se encontraba protegido.
Punto previo: del procedimiento disciplinario
Se observa que el querellante a lo largo de su escrito libelar atribuye una serie de vicios como lo son la prescripción del lapso para sustanciarlo, violación del derecho a la defensa y al debido proceso al procedimiento disciplinario de destitución, así como al acto de formulación de cargos de fecha 21 de febrero de 2017, el cual se inició con fundamento en el Acta levantada en fecha 23 de junio de 2016, haciendo especial énfasis que ese procedimiento le reconoce la condición de funcionario de carrera.
Observa esta Juzgadora que bien es cierto que la Administración le instruyó un expediente disciplinario al ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, el cual no fue sustanciado en su totalidad; siendo que la parte actora consignó el acto de formulación de cargos de fecha 21 de febrero de 2017 (ver folios 34 al 36 del expediente principal), consignando escrito de descargos el 02 de marzo de 2017 (folios 37 al 46 del expediente principal) y las pruebas el 06 de marzo de 2017 (folios 53 al 56 del expediente principal).
Cabe acotar que no se observa ni de la documentación consignada por el querellante ni del expediente administrativo que se haya producido la opinión de la Consultoría Jurídica ni el acto administrativo de destitución.
Sin embargo, la destitución es una de las causales de retiro de la Administración, tal y como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual puede o no ser aplicada a los funcionarios públicos de confianza, ello en virtud de haber cometido alguna falta que lo amerite, legalmente no existe disposición alguna que impida su aplicación.
Ahora bien, es imperioso para esta Juzgadora señalar que el procedimiento disciplinario iniciado en contra del accionante no concluyó con el acto administrativo de destitución, es decir, no le causó estado, ni le creo o infringió la esfera jurídica de sus derechos subjetivos; asimismo cabe acotar que la instrucción y sustanciación de un procedimiento disciplinario no es exclusivo de los funcionarios de carrera, aunado al hecho que tampoco ese procedimiento otorga la cualidad de funcionario de carrera, ya que la única manera de ingresar a la carrera es mediante concurso público, en ese sentido concluye esta Juzgadora que el Consejo Nacional Electoral no le violó del derecho a la defensa ni al debido proceso del querellante. Así se declara.
De la cualidad de funcionario de carrera y del falso supuesto
Visto que la parte actora expresó en su escrito libelar que el cargo que ejercía de Operador de Seguridad no es de libre nombramiento y remoción, por cuanto no tenía personal a su cargo, no giraba ordenes, no manejó recursos económicos, bienes (vehículos), computadoras, equipos electrónicos, asignación de oficina, mobiliario, insumos, información confidencial, que siempre prestó servicios bajo las directrices y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos.
En atención a lo expuesto, esta Sentenciadora conforme al principio Iura Novit Curia en concordancia con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende que tal alegato se encuentra dirigido a enervar en la nulidad del acto administrativo recurrido por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho.
Del contenido del acto administrativo recurrido publicado en el diario El Universal del 28 de marzo de 2017, que cursa inserto al folio 22 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel. Así tenemos que los primeros, atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme a lo previsto en el artículo 21 Ejusdem, y los segundos, vale decir, los de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa tal como lo señala de forma expresa y taxativa el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la Carrera Administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)
Como se observa, la redacción del artículo 21 Ley del Estatuto de la Función Pública, a diferencia del artículo 20 Ejusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sino que debe establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Registro de Información al Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma in commento.
Es necesario para la organización administrativa del órgano o ente público, la existencia dentro de su estructura, del Registro de Información de Cargos (R.I.C.) al cual tantas veces han exhortado los órgano conformantes de esta jurisdicción especial contencioso administrativa funcionarial, y que constituye prueba por excelencia al momento de calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción o de carrera; y así lo ha establecido la jurisprudencia en sentencia N° 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (caso: Heber Johanan Navas Moreno vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles) al establecer:
(…omissis…)
Ahora bien, vale recalcar que el vicio de falso supuesto conforme a nuestra Jurisprudencia ha expresado reiteradamente que este se patentiza de dos (2) maneras, a saber: 1.- Falso supuesto de hecho: ‘cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión’; 2.- incurre en el vicio de falso supuesto de derecho y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar tal decisión. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad (ver, entre otras, sentencias números 957 del 1º de julio de 2009 y 38 del 20 de enero de 2010)’ (reiterada en decisión N° 01205 del 12 de agosto de 2014).
A los fines de verificar o no si la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, observa lo siguiente:
(…omissis…)
-A los folios 116 al 119 del expediente judicial cursan las testimoniales de los ciudadanos Ricardo Moncayo, expresó que el cargo de Operador de Seguridad cumple con la función de ‘…vigilando y supervisando que todos los que ingresan tengan su carnet (…)’ vigilando y orientando a los que ingresan a la institución; Armando Ojeda, señaló que los Operadores de Seguridad se encargan de ‘…visualizar donde se encuentran las personas que ingresan al Consejo Nacional Electoral…’; Enrique José Cedeño Abreu, indicó que las funciones principales son ‘…verificar la identidad de los funcionarios o visitantes en las diferentes dependencias de las instalaciones...’, y Jaime Paredes, indicó que las funciones eran ‘…solicitud de identificación tanto del personal como de las personas que van a visitar la sede, revisión de los distintos materiales que ingresan o egresan de la sede…’. De dichas testimoniales pretende demostrar las funciones que cumplía el querellante en el Consejo Nacional Electoral. Siendo todos los testigos jubilados del Centro Comicial.
De los elementos probatorios antes mencionados se constata que efectivamente el ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, se desempeñaba en el cargo de Operador de Seguridad, que ingresó el 15 de noviembre de 2003, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección del Consejo Nacional Electoral.
No obstante, se observa que, el Consejo Nacional Electoral, levantó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), en el cargo de Operador de Seguridad, tal y como se precisó supra, se desprenden las funciones que el recurrente debía desempeñar en ese cargo, las cuales igualmente fueron reseñadas en el acto administrativo impugnado, determinando que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan son de confianza, es decir, evidencia esta Juzgadora que existe congruencia entre las funciones que se describen en el acto administrativo impugnado y las que se establecen en el Registro de Información del Cargo.
En ese sentido, se hace imperioso para este Tribunal indicar que las funciones del cargo de Operador de Seguridad, son calificadas de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a las funciones previstas y avaladas por el recurrente en el Registro de Información al Cargo, comportando necesariamente labores de custodiar las instalaciones, permitir el ingreso de personas a la institución, así como el ingreso y egreso de materiales, es decir, control y supervisión en esa área, igualmente tenía la potestad de tomar decisiones técnicas y manejaba información confidencial (ver folio 000009 del expediente administrativo).
Ahora bien, cabe destacar que es incuestionable que las funciones delegadas al cargo de Operador de Seguridad comprenden responsabilidad, y ello se debe no sólo a la importancia de su actuación en el ingreso de personas al Consejo Nacional Electoral, en el que el querellante prestaba sus servicios, sino que debía mantener gran confidencialidad en la labor que desempañaba.
En ese contexto, se puede concluir que el cargo de Operador de Seguridad se encuentra dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones propias de este cargo, requieren de gran responsabilidad y confianza, lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva a concluir que el mismo es un cargo de confianza.
Así pues, luego de un exhaustivo análisis de los elementos probatorios contenidos en el expediente, este Tribunal concluye que el cargo de Operador de Seguridad adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral del Consejo Nacional Electoral que detentaba el ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, al momento en que fue removido se corresponde con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de desechar el alegato de la parte querellante en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto -como se precisó ut supra- la Administración querellada levantó previamente el ‘Registro de Información de Cargo’, identificando plenamente las funciones que ejercía el accionante, tanto así, que de la parte in fine de dicho Registro se desprende la rúbrica del ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera. Así se declara.
De la inamovilidad y del fuero sindical
Por otra parte, observa este Tribunal que la parte querellante alegó que, se encontraba amparado por el Decreto Presidencial de Inamovilidad laboral y además que se discutía la Segunda Convención Colectiva, y que por tanto la Administración debía calificar la falta y probarla para poder removerlo.
Ahora bien, cabe señalar que el Decreto N° 2.158 del 28 de diciembre de 2015 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inamovilidad Laboral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.207 (E), expresamente indica en su artículo 8, lo siguiente ‘…El régimen de estabilidad de los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se regirá por lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de las demás disposiciones que le resulten aplicables…’.
En ese sentido, se observa que ese Decreto de Inamovilidad ampara específicamente a los trabajadores y trabajadoras regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no así a los funcionarios, ya que los mismos son regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, visto que el hoy querellante era funcionario de la Administración Pública, específicamente del Consejo Nacional Electoral, por tanto no se encontraba amparado por el Decreto de Inamovilidad, resultando infundado el alegato de protección invocado. Así se decide.
Asimismo, alegó el querellante que era garante de fuero sindical por cuanto para la fecha de su retiro se estaba discutiendo la Segunda Convención Colectiva del Poder Electoral, visto que el querellante ejercía cargo de Operador de Seguridad el cual es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que puede ser nombrado y removido libremente de su cargo por su superior sin mayores limitaciones, por tanto no goza de estabilidad en el cargo, resultando infundado su alegato. Así se decide.
De la inmotivación
Alegó la parte actora que el acto administrativo que recurre se encuentra inmotivado, ya que a su decir se omitió maliciosamente el expediente disciplinario que se le instruyó.
Con respecto a la inmotivación, debe señalarse el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2800 de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: César Augusto Acevedo contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, en donde ha sostenido lo siguiente:
(…omissis…)
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la nulidad del acto administrativo por insuficiente motivación sólo se materializará cuando no se le permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, situación ésta que no se concretiza aún cuando la motivación sea poco extensa pero contenga los fundamentos necesarios.
Determinado lo anterior, quien decide se permite citar el contenido de los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece los requisitos que deben contener todo acto administrativo, siendo los siguientes:
(…omissis…)
De las normas transcritas, se desprende que los actos administrativos deben expresar los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la Administración para dictar dicho acto. En tal sentido, la motivación, es un elemento intrínseco del acto administrativo, mediante el cual se indican los argumentos que sustentan la declaratoria que en él se establece, y su debida subsunción en los preceptos legales aplicables.
Dentro de ese contexto, se observa que del acto administrativo previamente analizado el cual cursa al folio 22 del expediente judicial y a los folios 000001 al 000002 del expediente administrativo, que expresamente le indica los hechos y el derecho aplicado, que no es otra cosa que, el cargo de Operador de Seguridad es de confianza conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en concordancia con las funciones que ejercía.
Ello así, evidencia esta Juzgadora que del contenido del acto administrativo previamente transcrito, se desprende que la Administración Pública, expuso las normas legales y los fundamentos fácticos de hechos, bajo las cuales se concretó el acto administrativo recurrido, en virtud de ello la parte actora tuvo conocimiento de las razones de la referida decisión.
En ese sentido, considera esta Juzgadora que el acto administrativo contenido en el en el cartel publicado en el diario El Nacional de fecha 28 de marzo 2017, aquí impugnado, cumple de manera expresa con las previsiones contenidas en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de modo tal que se le permitió a la querellante tener conocimiento de los las normas legales y los fundamentos fácticos de hechos que motivaron tal decisión, por tanto no se configura el vicio de inmotivación denunciado, e igualmente cabe acotar que no se configuró el vicio de inmotivación al no expresar la Administración que se había iniciado un procedimiento disciplinario al querellante, por cuanto esa actuación no fue objeto del acto administrativo recurrido, siendo ello así, no se le menoscabó su derecho a la defensa, por tanto se desecha por infundado el vicio alegado. Así se decide.
Conforme a la motivación que antecede, y verificado como ha sido que el querellante desempeñaba el cargo de Operador de Seguridad adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral, el cual ha quedado demostrado que es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo de remoción dictado por la Administración no posee ningún vicio que afecte su validez. Así se decide.
Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara sin lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, debidamente asistido por el abogado César Augusto Arias Fernández, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE)”.
IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 28 de junio de 2020, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Narró que, “La decisión apelada, objeto del presente Recurso, se basó en que [su] representado es funcionario de libre nombramiento y remoción, argumento éste que permitió desechar el resto de las defensas alegadas en este procedimiento, como lo era la circunstancia que para el momento en que se produce la ilegal destitución, mi representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, estaba protegido por dos fueros simultáneamente, coetáneamente, como era la circunstancia que para la época en que se produce su ilegal destitución, se discutía la Segunda Convención Colectiva del Poder Electoral y estaba vigente el Decreto Presidencial de inamovilidad laboral”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).
Argumentó que, “La sentencia apelada, viola flagrantemente el principio Constitucional, de la primacía de la realidad sobre las formas, establecido en el artículo 89 de la Carta Magna, (…), específicamente el numeral 1: establece el principio vulnerado por el Tribunal A quo, en el sentido de que (…), en las relaciones laborales debe prevalecer la realidad sobre las formas o apariencias”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Manifestó que, “(…) el Tribunal A quo, tomó como base para determinar o calificar el cargo de [su] representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, como de libre nombramiento y remoción, el manual descriptivo de cargos y las evaluaciones que fueron realizadas por la Dirección de Personal, hoy Talento Humano, mediante formatos previamente elaborados para ser suscritos por el funcionario, supuestamente evaluado y no; la realidad fáctica, la función real que desempeñaba [su] representado en el ente comicial”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).
Acotó que, “El Tribunal A quo, debió analizar la situación fáctica, no la situación formal, normativa, la situación fáctica, vale decir la realidad, el trabajo que realmente desempeñaba [su] representado en el ente comicial, traída a los autos, al proceso mediante la prueba testimonial, acreditándose, probándose, con claridad meridiana, las funciones que en realidad cumplía [su] representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, en el Consejo Nacional Electoral, que en modo alguno, pueden calificarse como de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).
Relató que, “[su] representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, ingresó al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), en fecha 15 de noviembre de 2003, con el cargo de GUARDIA PATRIMONIAL II, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD INTEGRAL”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).
Indicó que, “(…) en mayo de 2011 el ente (sic) comicial, instrumentó una restructuración cambiando la denominación del cargo de mi representado a OPERADOR DE SEGURIDAD, que depende de la Dirección de Vigilancia y Protección, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD INTEGRAL”. (Mayúsculas del original).
Adujo que, “Durante los trece años y cuatro meses que [su] representado se desempeñó como funcionario del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, siempre actuó subordinado a sus superiores jerárquicos, vale decir a los Supervisores de Seguridad Integral, Coordinadores de Seguridad Integral, y el Director General. Nunca tuvo a su cargo personal subordinado, nunca giró órdenes de naturaleza alguna por no tener competencia para ello, nunca manejó recursos económicos, bienes como vehículos, computadoras, equipos electrónicos, asignación de oficina, mobiliario, insumos, entre otros, siempre prestó servicios, reitero bajo las directrices y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, en dependencias regionales, como lo son los Depósitos de Guarenas, Mariches y Plaza Venezuela”. (Corchetes de este Juzgado).
Precisó que, “Por todo lo anterior se desprende indubitablemente que el cargo de OPERADOR DE SEGURIDAD, del cual fue removido [su] representado no es de libre nombramiento y remoción y así fue probado en autos lo cual fue obviado por el Juez A quo, basando su sentencia en un falso supuesto, cual es, que el cargo que desempeñaba [su] representado, era de libre nombramiento y remoción, y así pide se declare y por vía de consecuencia se revoque la sentencia dictada en primera instancia”. (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de Juzgado).
Violación del Derecho a la Defensa
Sostiene que, “A [su] representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, se le violó el derecho a la defensa, tanto en el procedimiento administrativo que instruyó el Poder Electoral, tanto por el Tribunal A quo”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).
Reveló que, “en fecha 23 de junio de 2016, [su] representado fue víctima de una denuncia FALSA, VAGA, GENÉRICA e IMPRECISA por parte de la Directora de la Oficina Regional Electoral (O.R.E) del Distrito Capital, ciudadana NURAMY GUTIÉRREZ, que procede a levantar un ACTA, la cual suscriben cinco funcionarios del Consejo Nacional Electoral (CNE), (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de Juzgado).
Detalló que, “en dicha ACTA se pretendió dejar constancia de la ocurrencia de unos hechos a todas luces falsos, malintencionados, con el único objetivo de truncar la carrera intachable de [su] representado, por más de trece años y frustrar su próxima jubilación”. (Corchetes de Juzgado).
Expresó que, “La administración electoral a sabiendas de la condición de funcionario de carrera, de [su] representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, por las condiciones anteriormente señaladas, vale decir que prestó sus servicios durante más de trece años, como se indicó, subordinado a sus superiores jerárquicos, vale decir, a los Supervisores de Seguridad Integral, Coordinadores de Seguridad Integral, y el Director General, en fecha 21 de febrero de 2017, ocho meses después, de la fecha indicada en el acta suscrita por la Directora de la Oficina Regional Electoral (O.R.E), del Distrito Capital, ciudadana NURAMY GUTIÉRREZ, de fecha 23 de junio de 2016, inicia un ilegal procedimiento disciplinario, que principia con una ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS, suscrita por la Directora General de Talento Humano, ciudadana DORAIDA GONZALES CASTILLO, en el cual se notifica a [su] representado que de conformidad con el inciso 4, del artículo 89 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA, disponía de cinco días hábiles para presentar escrito de descargo”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original, corchetes de Juzgado).
Alegó que, “(…) en fecha 02 de marzo de 2017, estando dentro del lapso señalado en el ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGO, [su] representado presentó escrito de descargos, en el que rechazaba, negaba, impugnaba, contradecía, tanto en los hechos, como en el derecho en todas y cada una de sus partes los cargos formulados en su contra, por no ser cierto que se encontrara incurso en causal alguna destitución, menos aún las señaladas en la mencionada Acta, específicamente en el numeral 6, articulo 86 del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el articulo 59 numeral 2 del Estatuto de Personal del antes Consejo Supremo Electoral, ahora Consejo Nacional Electoral y numeral 2 del artículo 81 del Reglamento Interno de Personal, todos referidos a ‘…falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral, acto lesivo al buen nombre o a los intereses… Del órgano de Administración Pública…del Consejo Supremo Electoral (Hoy Consejo Nacional Electoral)…’”. (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de Juzgado).
Denunció que, “entre otras consideraciones el ACTA DE DENUNCIA contenía una serie de afirmaciones tan vagas que le impedían a [su] representado su derecho a la defensa, siendo imposible descifrar a que se refiere la expresiones tales como…actitudes corporales retadoras y miradas intimidantes… a todo evento falsas, entre otras”. (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de Juzgado).
Agregó que, “por si fuera poca, la violación del derecho a la defensa de [su] defendido, que vicia la sentencia dictada por el A Quo, la administración electoral, subsumió unos supuestos hechos, en todas las causales de destitución establecidas en el artículo 86 del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el articulo 59 numeral 2 del Estatuto de Personal del antes Consejo Supremo Electoral, ahora Consejo Nacional Electoral y numeral 2 del artículo 81 del Reglamento Interno de Personal, posteriormente decide, ilegalmente, inconstitucionalmente, intempestivamente, CAMBIAR DE CRITERIO DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL, EN EL DESARROLLO DEL PROCEDIEMINTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO, CALIFICÁNDOLO ABRUPTAMENTE DE FUNCIONARIO DE CARRERA A FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, y procediendo a destituirlo”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original, corchetes de Juzgado).
Apuntó que, “(…), tanto la administración electoral, como el Tribunal A Quo, violaron el derecho a la defensa de [su] defendido, que no analizó cuales fueron las circunstancias en que se produce la remoción y el hecho que le fue imputado, en este caso todas las causales de destitución para un mismo hecho, lo cual evidentemente violó su derecho a la defensa haciendo nula la sentencia apelada”.
Aseveró que, “en el presente caso se vulneró el derecho a la defensa, el debido proceso, al impugnársele a [su] representado un cumulo de supuestas faltas, suponer y calificar los hechos tantas veces descritos, como constitutivos de cinco situaciones simultaneas que acarrearían la destitución de un funcionario”. (Corchetes de Juzgado).
Denunció que, “(…), el ACTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS, del 21 de febrero es nulo de nulidad absoluta toda vez que es un acto pletórico de imprecisiones, generalidades, apreciaciones subjetivas, falsas sin soporte probatorio, toda vez que es evidente que los supuestos testigos utilizados por la administración electoral, son funcionarios de menor jerarquía de la Directora que hace la denuncia, lo que compromete su imparcialidad debido a su subordinación jerárquica y no precisa cual, del cumulo de faltas señaladas en la normativa invocada, encuadran la conducta descrita por la Directora ORE del Distrito Capital, a lo que se agrega el cambio abrupto que tuvo el ente electoral, de inicialmente instruirle a [su] representado un procedimiento administrativo sancionatorio por faltas prescritas y luego sostener que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por todas las consideraciones anteriormente señaladas y por violación de un derecho fundamental, como lo es el derecho a la defensa, pido se revoque la sentencia apelada que declaró SIN LUGAR, el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 06 de marzo de 2017, emanado del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), mediante el cual removió a [su] representado del cargo de OPERADOR DE SEGURIDAD”. (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de Juzgado).
Indicó que, “Con el objeto de probar el cambio abrupto, ilegal, inconstitucional de la administración electoral al considerar intempestivamente a mi representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que según las funciones que real y efectivamente cumplía no calificaban como funcionario de confianza y por cuanto se le instruía un procedimiento disciplinario de conformidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública, promuevo cartel mediante el cual se le notifica la remoción a mi representado. (…)”. (Mayúsculas del original).
Destacó, que “Con el objeto de probar el origen de la relación funcionarial entre mi representado (…) y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), (…), promuevo (01) folio Constancia de trabajo, en (03) folios copia de recibo de pagos, (02) folios de registro como cotizante y asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “Con el objeto de probar la nulidad, desde sus inicios, del procedimiento disciplinario (…), promuevo ACTA de fecha 23 de junio de 2016, (…), suscrita por la Directora de la Oficina Regional Electoral NURAMY GUTIÉRREZ, y por cinco funcionarios del Consejo Nacional Electoral (CNE), (…). Con el objeto de probar, que mi representado (…), es funcionario de carrera, y así lo admitió, asumió el ente electoral promuevo ACTA DE FORMULACION DE CARGOS, (…)”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “Con el objeto de probar, representado que mi (…), es funcionario de carrera, y así lo admitió, asumió el ente electoral promuevo escrito de promoción de pruebas, en el procedimiento disciplinario que se le siguió la administración electoral (…). Con el objeto de probar, la fecha de ingreso de mi representado al Consejo Nacional Electoral, (…) promuevo copia del carnet del funcionario (…). Con el objeto de probar, que el acto administrativo de fecha 06 de marzo de 2017, emanado del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), mediante el cual removió a mi representado (…) es nulo de nulidad absoluta, (…), promuevo copia del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Inamovilidad Laboral (…). Con el objeto de probar, que el acto administrativo de fecha 06 de marzo de 2017, emanado del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), mediante el cual removió a mi representado (…) es nulo de nulidad absoluta, desconociendo la inamovilidad laboral producto de la discusión de la convención colectiva, promuevo ACTA (…) suscrita entre el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Del Trabajo y el sindicato nacional de trabajadores del poder electoral (SINTRAPEL) (…). Con el objeto de probar, que mi representado (…), gozaba de toda la protección y seguridad social de cualquier trabajador, que estaba sindicalizado, promuevo en cinco folios (…), descuento de la cuota sindical, (…). Con el objeto de probar, que mi representado (…), es funcionario de carrera, y por ello la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente, (…), promuevo solicitud de reenganche y acta (…), en la que el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Del Trabajo y Seguridad Social, declina la competencia (…) en la jurisdicción contenciosos administrativa (…). Con el objeto de probar, que mi representado (…), es funcionario de carrera, que pasó de personal contratado a funcionario FIJO, del Poder Electoral, promuevo en dos folios sendas comunicaciones (…) que lo notifican y lo felicitan por su pase al personal FIJO de la Institución (…). Con el objeto de probar, que mi representado (…), es funcionario de carrera, que pasó de personal contratado a funcionario FIJO, del Poder Electoral, promuevo signado con el número 100012 del expediente administrativo (…)”. (Mayúsculas del original, corchetes de Juzgado).
Finalmente, “solicitó que se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y se revoque la decisión proferida por el Tribunal SUPERIOR NOVENO (9no) EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL”. (Mayúsculas del original).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
En el ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Juzgado Nacional Primero resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2018, publicada en su texto íntegro en fecha 20 de febrero de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de este Juzgado Nacional Primero, se pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de febrero de 2018, por el abogado César Augusto Arias Fernández (plenamente identificado en autos), actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2018, publicada en su texto íntegro en fecha 20 de febrero de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón del acto administrativo de remoción de fecha 3 de marzo de 2017, emanado del Consejo Nacional Electoral (CNE), que remueve al referido ciudadano del cargo de operador de seguridad.
En razón de lo anterior, se pasa a realizar las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
-Punto previo.
Observa esta Alzada que, mediante auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de agosto de 2018, se dejó constancia que se encontraba vencido el lapso de pruebas y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
No obstante, se desprende que posteriormente en fecha 27 de septiembre de 2018, la abogada Denis Mariel Acosta Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 188.902, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
Ello así, resulta evidente para esta Alzada que el referido escrito fue consignado de forma extemporánea, es decir, fuera del lapso previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que el lapso para consignar dicho escrito venció en fecha 19 de agosto de 2018, razón por la cual este Juzgado Nacional Primero, lo declara EXTEMPORÁNEO. Así se decide.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Expuesto lo anterior, Aprecia este Juzgado Nacional que la parte querellante fundamentó su recurso de apelación bajo la presunta violación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la violación del derecho a la defensa y el vicio de falso supuesto de hecho, sobre los cuales pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de tales alegatos:
En primer lugar la parte recurrente denunció como trasgredido el “principio Constitucional, de la primacía de la realidad sobre las formas, establecido en el artículo 89 de la Carta Magna (…), específicamente el numeral 1: que establece el principio vulnerado por el Tribunal A quo, en el sentido de que (…), en las relaciones laborales debe prevalecer la realidad sobre las formas o apariencias”; señaló entre otras consideraciones que, “la decisión apelada, objeto del presente Recurso se basó en que mi representado es funcionario de libre nombramiento y remoción, argumento éste que permitió desechar el resto de las defensas alegadas en este procedimiento, como lo era la circunstancia que para el momento en que se produce la ilegal destitución, [su] representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, estaba protegido por dos fueros simultáneamente, coetáneamente, como era la circunstancia que para la época en que se produce su ilegal destitución, se discutía la Segunda Convención Colectiva del Poder Electoral y estaba vigente el Decreto Presidencial de inamovilidad laboral”.
En base a lo precedente, manifestó el querellante que, “(…) el Tribunal A quo, tomó como base para determinar o calificar el cargo de (su) representado CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, como de libre nombramiento y remoción, el manual descriptivo de cargos y las evaluaciones que fueron realizadas por la Dirección de Personal, hoy Talento Humano, mediante formatos previamente elaborados para ser suscritos por el funcionario, supuestamente evaluado y no; la realidad fáctica, la función real que desempeñaba [su] representado en el ente comicial”. Asimismo declaró que, “Durante los trece años y cuatro meses que [su] representado se desempeñó como funcionario del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, siempre actuó subordinado a sus superiores jerárquicos, vale decir a los Supervisores de Seguridad Integral, Coordinadores de Seguridad Integral y el Director General. Nunca tuvo a su cargo personal subordinado, nunca giró órdenes de naturaleza alguna por no tener competencia para ello, nunca manejó recursos económicos, bienes como vehículos, computadoras, equipos electrónicos, asignación de oficina, mobiliario, insumos, entre otros, siempre prestó servicios, reiteró bajo las directrices y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, en dependencias regionales, como lo son los Depósitos de Guarenas, Mariches y Plaza Venezuela”. (Corchetes de este Juzgado).
En este orden de ideas, aprecia este Órgano Jurisdiccional que aduce la parte actora que el fallo proferido por el iudex A quo incide tanto en la violación del derecho a la defensa, como en el vicio de falso supuesto de hecho, al determinar que el querellante es un funcionario de libre nombramiento y remoción y que en base a este argumento se desecharon el resto de las defensas expuestas en este procedimiento; en virtud de lo cual, esta Alzada entra a constatar si en el caso sub examine la recurrida sentencia incurre en los vicios supra señalados.
En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa alegado como vulnerado por el apelante, resulta apropiado traer a colación criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), que declaró lo siguiente: “…Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos entre otros, el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos”.
Asimismo, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:
“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado”.
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho invocado por el apelante, para esta Alzada se hace necesario señalar que éste “se configura cuando la Administración basa su decisión en hechos que no ocurrieron o que no sucedieron en la manera entendida por esta. Por lo tanto, ocurre una falta de correspondencia entre las circunstancias presentadas por la Administración y los verdaderos hechos. Ahora bien, este vicio solo logra su configuración cuando los hechos falsamente invocados son relevantes en la decisión de la Administración. De lo contrario, se entenderá que el acto administrativo está acorde a derecho (Vid. Sentencia Nº 119/2011, de 27 de enero, caso Constructora Vicmari, C.A. contra Ministro del Poder Popular para la Infraestructura)”.
Ahora bien, este Juzgado Nacional Primero observa que en el caso sub examine el Tribunal A quo al examinar el acto de remoción del ciudadano Carlos Antonio Martínez, pasó a analizar la cualidad del cargo que éste ostentaba, al respecto plasmó en la sentencia recurrida que, “el Consejo Nacional Electoral, levantó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), en el cargo de Operador de Seguridad, (…), se desprenden las funciones que el recurrente debía desempeñar en ese cargo, las cuales igualmente fueron reseñadas en el acto administrativo impugnado, determinando que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan son de confianza, es decir, evidencia esta Juzgadora que existe congruencia entre las funciones que se describen en el acto administrativo impugnado y las que se establecen en el Registro de Información del Cargo; En ese sentido, se hace imperioso para este Tribunal indicar que las funciones del cargo de Operador de Seguridad, son calificadas de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a las funciones previstas y avaladas por el recurrente en el Registro de Información al Cargo (…)”.
Asentando el A quo que, “luego de un exhaustivo análisis de los elementos probatorios contenidos en el expediente, este Tribunal concluye que el cargo de Operador de Seguridad adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral del Consejo Nacional Electoral que detentaba el ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, al momento en que fue removido se corresponde con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; (…), y verificado como ha sido que el querellante desempeñaba el cargo de Operador de Seguridad adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral, el cual ha quedado demostrado que es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo de remoción dictado por la Administración no posee ningún vicio que afecte su validez”.
Ahora bien, observa este Juzgado Nacional que para determinar si el iudex A quo incurrió en una errónea apreciación del derecho al enmarcar el cargo de -operador de seguridad-, cargo que ejercía el recurrente para el momento de su remoción, en un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, es necesario para esta Instancia jurisdiccional traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de Administración Pública, los cuales establecen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. (Negrillas de este Juzgado).
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración
Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de este Juzgado).
De los artículos precedentes se puede colegir que existen dos tipos de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera cuya cualidad se adquiere en virtud de haber cumplido con factores concurrentes, como lo son, haber ganado el concurso público, haber superado satisfactoriamente el periodo de prueba, y de haberse efectuado el nombramiento; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que podrán ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Entre los funcionarios de libre nombramiento y remoción se encuentran los funcionarios de alto nivel y los de confianza, éstos últimos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Asimismo, se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Precisado lo anterior, es pertinente traer a colación la Sentencia Nº 2009-863, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 20 de mayo de 2009, con ponencia de Emilio Ramos González, (caso: Nina Luisa Mosqueda Contra El Ministerio Del Poder Popular Para La Infraestructura), la cual señala que, “constituye exigencia indispensable para ser funcionario público de carrera participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas graníticas que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiese resultar mitigadas las expectativas de una buena administración, y contrario a los más genuinos fines del Estado”.
Del criterio parcialmente transcrito, se puede colegir la coexistencia de dos tipos de funcionarios dentro de la Administración Pública, los funcionarios de carrera los cuales adquieren la estabilidad funcionarial en virtud de participar y superar exitosamente el concurso público; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales su ingreso y remoción no están sujetos a reglas monolíticas, siendo el alto grado de responsabilidad y gerencia, atributos intrínsecos de éstos cargos.
En atención a lo precedente, considera esta Alzada menester citar disposiciones normativas internas del ente recurrido, como es el artículo 69 del Reglamento Interno del antes Consejo Supremo Electoral, ahora Consejo Nacional Electoral, que prevé lo siguiente:
“Artículo 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
El Secretario del Consejo Supremo Electoral
Los Directores Generales
El Fiscal General de Cedulación
El Consultor Jurídico
Los Directores
El Sub secretario
El Contralor Interno
Los Gerentes
Los Jefes de División
Los Jefes de Oficina
Los Jefes de Departamento
Los Adjuntos y los Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente.
Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del mismo Organismo.
Los Comisionados del Presidente y de los Restantes miembros del Consejo Supremo Electoral.
Los que ejerzan cargos de Asesores
Los Abogados de la Consultoría Jurídica
Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
Los Auditores de Registro y de la Contraloría Interna
Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
Los Inspectores Delegados
Los Fiscales de Cedulación, y por último
Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral”.
En virtud de la norma transcrita, se desprende que los servidores públicos del Consejo Nacional Electoral que desempeñen los cargos indicados en el artículo precedente, tendrán la cualidad de funcionarios de libre nombramiento y remoción, denominación bajo la cual se encuentran los funcionarios de alto nivel y cargos de confianza; para el caso concreto del cargo de “Operador de Seguridad”, no aparece tipificado en el artículo precedente.
No obstante, cabe destacar el criterio expuesto por la Corte Segunda Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Segundo en la sentencia Nº 2007-2063 el cual expresó que, “(…) aplicar el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la administración pública, y de ese modo identificar si el cargo ejecutado, se ubicaba en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción (vid. caso Braulio Enrique Arocha contra La Cámara Municipal del Municipio Libertador, de fecha 16 de noviembre de 2007)”. Ello así, esta Alzada considera necesario emplear el Registro de Información de Cargos que describa las competencias ejercidas por el recurrente, a fin de identificar la naturaleza del cargo que éste venía ejerciendo para el momento de su remoción.
A tal efecto, este Juzgado Nacional Primero entra a analizar la información contenida en el Registro de Información de Cargos, el cual constituye un instrumento normativo interno de carácter institucional, que describe y delimita las funciones inherentes a cada cargo en específico; en el caso bajo análisis, para el cargo de -operador de seguridad- adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral, cargo éste ejercido por el hoy apelante para el momento de su remoción, se describen sus funciones en los términos siguientes:
Riela al folio 8 del expediente administrativo, planilla de Registro de Información de Cargos del Consejo Nacional Electoral, renglón 3.3 sobre servicios prestados en el Poder Electoral antes de su situación actual, evidencia que las funciones ejercidas por el querellante durante el tiempo de servicio dentro del ente electoral, estuvieron circunscritas dentro de la categoría de seguridad; asimismo, en el reglón 3.4, sobre la descripción de funciones y tareas ejecutadas por el trabajador, se describe como actividades regulares que desempeñaba el hoy recurrente eran las de custodiar las instalaciones del Consejo Nacional Electora (CNE), ubicado en la Urbina, Distrito Capital, notificar las eventualidades del sitio de trabajo, supervisar los ingresos y egresos de materiales de la institución.
Cursa en el folio 9 del expediente administrativo, planilla de Registro de Información de Cargo, renglón 3 sobre características del cargo, entre las que se destaca el “ítem 4.2” referido al aporte o labor desempeñada por el servidor para la unidad o grupo de trabajo, donde al cargo de operador de seguridad se enmarca dentro de la casilla de –organiza-; igualmente, en el “ítem 4.3” sobre toma de decisiones, se evidencia que el cargo de operador de seguridad se ajusta a la toma de decisiones técnicas.
Seguidamente, en el renglón 5 sobre responsabilidades del cargo, la responsabilidad administrativa del cargo de operador de seguridad comprende la de protección de personas - instalaciones físicas; estableciendo entre otras responsabilidades del cargo, la referida a equipos, personas, documentos-información; asimismo, en el reglón 6 sobre tipo de información que maneja, se encuentran discriminadas para el cargo in comento, la de información confidencial y pública, siendo la confidencial la basada en el ingreso y salida de material y custodia, y la pública orientada a la elaboración de informes. En el renglón 7 sobre el tipo de supervisión recibida el cargo de operador de seguridad, se sitúa como un cargo que se ejecuta bajo instrucciones detalladas; en el renglón 8 sobre supervisión ejercida, el cargo de operador de seguridad no ejerce supervisión, sobre puestos de obreros, cargos administrativos, cargos técnicos, cargos profesionales, seguridad, ni otros.
En base a la información contenida en la planilla de Registro de Información de Cargos del Consejo Nacional Electoral, se concluye que el -cargo de Operador de Seguridad- ejercido por el querellante durante sus años de servicio dentro del ente querellado, se circunscribe dentro de la categoría de seguridad, siendo sus actividades regulares las de custodiar las instalaciones del Consejo Nacional Electoral (CNE) ubicado en la Urbina, Distrito Capital, notificar las eventualidades del sitio de trabajo, supervisar los ingresos y egresos de materiales de la institución; asimismo, comprende la protección de personas, instalaciones físicas, equipos y documentos; manejando información confidencial y pública dentro del organismo electoral.
En virtud de lo expuesto, no evidencia esta Alzada que el A quo haya incurrido en los vicios de violación del derecho a la defensa y falso supuesto de hecho dentro de la sentencia apelada; en razón de que, del análisis de las funciones descritas en el Registro de Información de Cargos para el cargo de -operador de seguridad- adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección del Consejo Nacional Electoral (CNE) ostentado por el hoy querellante, se determinó que las mismas suponen un alto grado de responsabilidad y gerencia, al ser garante de la custodia de personas, materiales e instalaciones físicas; lo que implica que el cargo de operador de seguridad se enmarque dentro de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como de la jurisprudencia citada; coincidiendo este Juzgado Nacional Primero con el criterio expuesto por la A quo en referencia a éste punto. Así se decide.
Por otro lado, en que lo respecta a los alegatos expuestos por el recurrente en su escrito de fundamentación, relativos a que se le dio inicio a un procedimiento sancionatorio que no se culminó, y que además de acuerdo a las pruebas cursantes en autos, tales como, su nombramiento, carnet de identificación y expediente administrativo, que a su decir, lo hacen ser funcionario de carrera; este Juzgado debe aclarar, que dichos elementos probatorios no son fundamentales para considerar que su cargo era de carrera, así como tampoco el hecho de que se haya iniciado un procedimiento administrativo sin culminarse, toda vez que el documento fundamental para demostrar la condición de funcionario de carrera, es el certificado de carrera, que se obtiene una vez realizado el correspondiente concurso público, resultando ganador y superando el período de prueba, cuestión que no se observa en el presente caso, por lo tanto, mal podría el recurrente, alegar que debió ser considerado como funcionario de carrera. Así se decide.
-De la solicitud de jubilación.
Ahora bien, aunque se estableció que la cualidad del cargo que ostentaba el recurrente es un cargo de confianza, para este Juzgado Nacional Primero es menester determinar si para el momento de concretizarse el acto de remoción recurrido, éste contaba con los requisitos mínimos exigibles para optar y hacerse acreedor del beneficio de la jubilación, esto en virtud de que el recurrente solicitó ante esta Alzada que se le fuese acordado dicho beneficio, por lo que siendo tal derecho de rango Constitucional, que puede ser revisado incluso de oficio, es por lo que este Juzgado pasa a revisar si el hoy recurrente es acreedor del referido derecho Constitucional. Así se decide.
Así las cosas, este órgano jurisdiccional, considera oportuno citar, la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de enero de 2009, la cual emitió una decisión con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, con el Nº. 00016, en la que afirmó que: “La jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta”. (Negrillas de este Juzgado)
En refuerzo a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1392 de fecha 21 de octubre de 2014, en ponencia del magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, con criterio vinculante sobre el otorgamiento del beneficio de la jubilación, determinó que:
“la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social”.
‘(…) También ha sido contundente la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia’. (Vid. Sentencia de Sala Constitucional Nº 1392 del 21 de octubre de 2014, caso: Ricardo Mauricio Lastra contra la Alcaldía del Municipio Baruta)”.
En clara correlación con el caso sub iudice, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.518 del 20 de julio de 2007, (caso: Pedro Marcano Urriola contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), expresó que: “El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años. Es por ello, que la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias”. (Negrillas de este Juzgado).
Ahora bien, para el caso de autos es imperioso traer a colación el régimen especial sobre jubilaciones y pensiones del organismo electoral, contenido en la Resolución Nº 971210-192 de la Reforma Parcial de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Supremo Electoral, de fecha 10 de diciembre de 1997, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.370, de fecha 9 de enero de 1998; el cual corre inserto en los folios 231 al 233 del expediente judicial.
Al respecto, el Artículo 4 Literal C de la norma supra señalada, estipula lo siguiente:
Artículo 4. “Tendrán derecho a la Jubilación quienes cumplan los requisitos siguientes:
…(Omissis)…
C). Cuando el miembro, funcionario u obrero cualquiera que sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 15 años ininterrumpidos al servicio del organismo electoral”. (Negrillas de este Juzgado).
Asimismo, el parágrafo tercero del artículo 5 de la norma in comento, señala lo siguiente:
“Artículo 5. A los efectos de acordar la Jubilación, se computarán los años de servicios ininterrumpidos o no, que hubiese prestado el miembro u obrero en cualquier organismo de la Administración Pública, siempre que haya cumplido tres (3) años en el organismo electoral.
(…omissis…)
Parágrafo Tercero: Si el cómputo hecho conforme a las disposiciones anteriores resultare a una fracción mayor de seis (6) meses ésta se contará como un (1) año de servicio”.
Aunado a lo anteriormente expuesto, evidencia este Juzgado Nacional Primero que riela en el folio 229 de la pieza judicial, los Antecedentes de Servicio (Forma FP-023), del hoy querellante, con una fecha de ingreso en el ente electoral del 15 de noviembre de 2003, y con una fecha de egreso del 26 de abril de 2017; lo que le computa un tiempo de servicio ininterrumpido dentro del Consejo Nacional Electoral de catorce (14) años, cinco meses y once días, esto sin sumar el mes que prestó servicios como contratado y que se indica en el mismo Antecedente de servicio desde el 16 de noviembre de 2000, hasta el 15 de diciembre de 2000.
En este sentido, es menester para este Juzgado Nacional Primero, traer a consideración la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009, (caso:Jesús Manuel Martos Rivas contra el Consejo de la Judicatura), la cual asentó que, ‘En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público”. (Negrillas de este Juzgado).
En conexión con lo anterior, este Juzgado de Alzada observa que se desprende de las actas que conforman el expediente judicial, que el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 19 de mayo de 2017, por lo que se verifica que desde ese día inclusive, hasta la fecha de la presente resolución, el tiempo transcurrido en juicio es de cuatro (4) años y seis meses; es así que, en base al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional supra señalado, el cual expresa que en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto declarado nulo, el demandante cumplía con los requisitos para la jubilación, por lo tanto, lo procedente será la jubilación del empleado público.
A tal efecto, en el caso de marras, los antecedentes de servicios constatan que el recurrente mantuvo catorce (14) años, cinco meses y once días al servicio del Consejo Nacional Electoral (CNE), previo al acto írrito de remoción, a esto debe agregársele el mes de servicio prestado como contratado desde el 16 de noviembre de 2000, hasta el 15 de diciembre de 2000, tal como se indica en los antecedentes de servicios que riela al folio 229 del expediente judicial, le permite alcanzar una antigüedad de 15 años de servicio dentro de la Administración Pública; aunado a esto se evidencia de acuerdo a la copia simple de la cédula de identidad que riela al folio 57, del expediente judicial que la fecha de nacimiento del hoy recurrente es el 22 de julio de 1962, es decir que para el momento de su remoción contaba con 55 años de edad, posibilitando así, que el recurrente cumpla con los requisitos para la jubilación.
Así las cosas, y en fundamento de la interpretación constitucional señalada, esta Alzada considera que el recurrente cumple con las condiciones requeridas para que le sea concedido el beneficio de la jubilación, tales como, haber alcanzado la edad de 45 años y haber cumplido con quince (15) años al servicio del organismo electoral, esto de conformidad con el artículo 4, literal C, de la Resolución Nº 971210-192 sobre la Reforma Parcial de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Supremo Electoral.
En tal sentido, en atención a las circunstancias antes referidas, visto que la jubilación es un derecho de rango Constitucional, que debe privar ante cualquier acto de destitución o remoción, es por lo que este Juzgado Nacional Primero concluye que es procedente el otorgamiento del beneficio de la jubilación para el ciudadano CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA; lo cual constituye la pretensión actual de la parte actora, tal como se evidencia de los autos que conforman el expediente judicial, y resulta plenamente compatible con la concreción de la justicia social. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, dado que la manera de egreso del mencionado funcionario debió ser la jubilación y no la remoción, en razón de no lesionar sus derechos a la seguridad social; ya que el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias, en concordancia con la jurisprudencia esgrimida, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, ejercido en fecha 14 de febrero de 2018 por el apoderado judicial de la parte actora, y por tanto, forzosamente ANULA la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de enero de 2018, publicada en fecha 20 de febrero de 2018, y como consecuencia de lo anterior se declara la NULIDAD del Acto Administrativo de Remoción de fecha 6 de abril de 2007, publicado en el diario “El Nacional” de fecha 28 de marzo 2017, mediante el cual se le notificó al querellante de la remoción del cargo de operador de seguridad, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección del Consejo Nacional Electoral. Así se decide.
Asimismo, se ORDENA al Consejo Nacional Electoral (CNE), tramitar la jubilación del ciudadano CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, para lo cual deberá tomar en cuenta el tiempo transcurrido desde su remoción hasta que se haga efectiva la misma, cancelando los sueldos dejados de percibir que no requerían la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ORDENA realizar un experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto designado por el Tribunal, , conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado César Augusto Arias Fernández (plenamente identificado en autos), en fecha 14 de febrero de 2018, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2018, publicada en fecha 20 de febrero de 2018, por el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
2.- EXTEMPORÁNEO el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la abogada Denis Mariel Acosta Torres, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- ANULA el fallo de fecha 20 de febrero de 2018, por el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- NULO el Acto Administrativo de Remoción de fecha 6 de marzo de 2017 publicado en el diario “El Nacional” de fecha 28 de marzo 2017.
5.- PROCEDENTE el beneficio de Jubilación al ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, por lo tanto, se ORDENA al Consejo Nacional Electoral a que proceda a tramitar la referida jubilación, para lo cual deberá tomar en cuenta el tiempo transcurrido desde la remoción, hasta que se haga efectivo el otorgamiento de su jubilación, a lo cual deberá cancelársele los sueldos dejados de percibir que no requerían la prestación efectiva del servicio.
6.- Se ORDENA realizar un experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
La Juez Presidente,
MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO
Ponente
El Juez Vicepresidente,
YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA
El Juez,
DANNY RON ROJAS
La Secretaria Accidental,
YANELLY MARTÍNEZ MEJÍA
Exp. N° AP42-R-2018-000220
MAT/6
En fecha _____________ (____) de _____________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental
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