REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 13 de septiembre de 2021 211° y 162º Asunto: AP71-R-2021-000135. Demandante: Sociedad Mercantil BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de agosto de 1986, bajo el No. 23, Tomo 41-A, con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00240118-4. Apoderado Judicial: Abogado Jonathan Abraham Prieto Muñoz, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 214.841. Demandada: Sociedad Mercantil INVERSIONES FOROZACO 16, C.A., de este domicilio e inscrita con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-40804328-9. Apoderados Judiciales: No consta en autos. Motivo: Resolución de Contrato (incidencia). Capítulo I ANTECEDENTES En el juicio de resolución de contrato que incoara la Sociedad Mercantil BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES FOROZACO 16, C.A., ambas identificadas, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 02 de julio de 2021, negó por improcedente la medida cautelar innominada consistente en que ese “... órgano jurisdiccional prohíba de forma indefinida a cualquier persona natural o jurídica, el ejercicio de actividades comerciales bajo la figura de BAR Y RESTAURANTE GUERNICA, S.R.L.. INVERSIONES FOROZACO, C.A., en el inmueble objeto del contrato cuya resolución se demanda, solicitando que el mismo quede en custodia del Tribunal, que adicionalmente se impida el acceso al mismo a la demandada, a cualquiera de sus representantes, a los trabajadores y a cualquier tercero, mientras se resuelva la presente causa…” Contra la referida sentencia la representación de la parte actora ejerció recurso procesal de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones a esta Alzada. Por auto de fecha 23 de julio de 2021, esta Alzada le dio entrada al expediente, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus escritos de informes, no constando en autos que alguna de las partes hiciera uso de tal derecho. Finalmente, el día 06 de agosto de 2021, se fijó el lapso al que hace alusión el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para dictar decisión, por lo que, concluida la sustanciación de la presente causa, se procede a proferir el fallo respectivo en base a las consideraciones expuestas infra. Capítulo II SINTESIS DE LA INCIDENCIA Mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2021, la parte actora sostuvo que suscribió en fecha 13 de julio de 2016, contrato de arrendamiento de concesión privada con la parte demandada, y que la duración del referido contrato se estableció por un (1) año, contados a partir del 1º de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2017, con una compensación mensual de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) para esa fecha. Que una vez vencido el contrato le solicito a la parte demandada, de forma verbal y amistosa, que procediera a cumplir con la devolución de los bienes objeto del mismo, señalando que la respuesta obtenida por la parte demandada fue la negativa a cualquier requerimiento hecho por la parte actora. No obstante, la empresa INVERSIONES FOROZACO, C.A., indico que no realizó oportunamente los pagos por concepto de compensación mensual, específicamente en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020, y enero, febrero y marzo del presente año, dando lugar a su decir a la resolución de contrato de concesión suscrito entre ambas partes. Que solicitó la notificación formal vía judicial, la cual fue practicada en fecha 25 de septiembre de 2020, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el expediente signado con la nomenclatura AP31-S-2020-001595, donde señala haberle comunicado a la parte demandada, que el contrato de concesión se encontraba vencido, y solicito que restituyera a la parte actora el inmueble objeto del mismo en un lapso no mayor de quince (15) días continuos, los cuales serían contados a partir de la fecha de su notificación, señalando que en la mencionada notificación se anexó autorización al ciudadano JUAN ZÚÑIGA CUARTERO, titular de la cédula de identidad No. V-6.819.020, para que llevara a cabo las acciones conducentes y pertinentes a los fines de que la parte demandada le entregara todos los libros y soportes contables hasta el mes de junio del presente año, indicando que el apoderado judicial de la parte demandada, se negó a firmar el acuse de recibo de la mencionada notificación, pero si recibió copia certificada de la misma. Que en el mes de septiembre del año 2019, le solicitaron al ciudadano FERNANDO OLIVEROS MARIÑOS, quien fungía o funge como el contador encargado de llevar a cabo las declaraciones y contabilidad mensual de la parte actora Sociedad Mercantil BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L., toda la información referente a los libros, declaraciones y en general la contabilidad de la misma. Que en fecha 26 de octubre de 2020, procedieron a verificar ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el estatus de la parte actora en materia de declaración y pagos de impuestos, con lo que se informa que la misma posee la omisión de declaraciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), retenciones del Impuesto al Valor Agregado (Ret. IVA), Impuesto Sobre la Renta (ISLR) definitivo, retenciones del Impuesto Sobre la Renta (Ret. ISLR) y compromisos de pago desde el año 2017, hasta el mes de octubre del presente año, señalando que el pago de los mismos fueron realizados por la representación judicial de la parte actora en fecha 19 de noviembre de 2020, por lo que acoto que era responsabilidad única y exclusiva de la parte demandada mediante su apoderado judicial, tal y como lo establece una de las cláusulas del contrato de concesión. Señaló que la parte demandada no cumplió con ninguna de las obligaciones establecidas en las cláusulas, toda vez que en reiteradas oportunidades le solicitaron que presentara todo lo referente a la contabilidad, e inclusive señalan haber autorizado a un tercero y comunicarle mediante notificación judicial, y ni siquiera de esa manera lograron a su decir que cumpliera con lo dispuesto en el contrato, evidenciando según sus dichos, su carácter doloso de incumplir con lo acordado en el mismo. Que referente a la contabilidad y materia fiscal esgrimida en fechas 29 de octubre de 2020 y 25 de enero de 2021, procedieron a solicitar en el Banco Mercantil sede La Candelaria, los estados de cuenta y movimientos de una cuenta bancaria que posee la parte actora en esa entidad financiera, señalando que el motivo de la solicitud fue para verificar si la parte demandada se encontraba utilizando el punto de venta asociado a la misma. Que los ingresos reflejados en el punto de venta ascienden a la cantidad de novecientos veintitrés millones setecientos catorce mil ciento noventa y seis bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 923.714.196,62), tal y como se evidenció en Estados de Cuenta Bancarios de la cuenta corriente signada con el No. 0105-0022-2510-2229-2374, a nombre de la parte actora, señalando que ese monto representa la suma de quince mil setecientos cuarenta y cuatro dólares americanos con ochenta y siete centavos (USD. $. 15.744,87). Que en vista de la no presentación de la contabilidad, declaraciones y solvencias en materia de impuestos por parte del concesionario, incumplimientos y omisiones que se manifestaron, su representación procedió a constatar si las declaraciones mensuales del Impuesto Valor Agregado (IVA), y de la Patente de Industria y Comercio impuesto municipal, se equiparan a los montos expresados en los estados de cuenta bancarios, por cuanto los ingresos brutos mensuales obtenidos por las sociedades mercantiles deben ser declarados tanto en las declaraciones de IVA como en las de la Patente de Industria y Comercio, y esos ingresos deben ser iguales, señalando que de esa revisión verificaron que efectivamente los ingresos brutos mensuales declarados en las declaraciones de IVA son los mismos que los declarados en las declaraciones de la Patente de Industria y Comercio, tal y como consta en declaraciones de IVA desde el mes de enero de 2019 hasta el mes de diciembre de 2020, y en declaraciones de Patente de Industria y Comercio desde el mes de enero de 2019 hasta el mes de diciembre de 2020. Que los porcentajes de evasión fiscal mensual en los que ha incurrido el concesionario, desde el mes de enero del año 2019 hasta el mes de diciembre de 2020, además el monto de la multa a la que pudiere haber lugar por tal incumplimiento de la norma tributaria competente en la materia, lo que señala puede presumir como una actuación y/u omisión dolosa que la parte demandada ha llevado a cabo, en la cual no sólo ha perjudicado a su decir a su mandante sino también al Estado Venezolano, específicamente a los entes fiscales tanto nacional (SENIAT), como municipal Superintendencia Municipal de Administración y Recaudación (SUMAR) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dando cabida como una causa suficiente a la interposición de la acción de resolución de contrato. Sostuvo que se dispuso a interponer en fecha 11 de enero del presente año, por ante la Gerencia y Coordinación de Fiscalizaciones de la Superintendencia Municipal de Administración y Recaudación (SUMAR) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de Distrito Capital, solicitud mediante denuncia, a los fines de que ese competente organismo iniciara, y posteriormente llevara a cabo, un proceso de verificación del cumplimiento de los deberes formales que el concesionario estaba obligado a realizar, según lo dispuesto en la cláusula décima tercera del contrato de concesión. Que la solicitud por parte del ente fiscal municipal, el día 05 de febrero del presente año, la mencionada Gerencia y Coordinación de Fiscalizaciones procedió a efectuar la inspección mediante verificación fiscal en la sede de la parte actora, atendida por el ciudadano PEDRO JUAN FIGUEREDO OROZCO, en donde se desprendió un informe emitido por la misma, que fue remitido a la Dra. ASTOLY RODRÍGUEZ, Asesora Legal de la Superintendencia Municipal de Administración y Recaudación (SUMAR). Que el departamento de Asesoría Legal de la Superintendencia, requirió nueva carta en la cual se resumiera la pretensión de esta representación, ya que el día 17 de marzo de 2021, fecha en la que hicieron la petición de que por los incumplimientos llevados a cabo por el concesionario, y la presunción fundada de evasión fiscal e ilícitos tributarios, se efectuara el cierre temporal preventivo del establecimiento por parte de la mencionada Alcaldía, a los fines de evitar la continuidad de la actuación contumaz y omisiones graves ejercidas por el ciudadano PEDRO JUAN FIGUEREDO OROZCO, que trajo consecuencias y daños graves a la parte actora, señalando que el día 06 de abril de 2021, la Oficina de Asesoría Legal, por intermedio de su jefe ciudadana ASTOLY RODRÍGUEZ, y bajo el No. 024, le remitió a la División de Industria y Comercio un informe mediante el cual se le ordeno la aplicación del cierre temporal del establecimiento, o en su defecto el cierre administrativo de la Patente de Industria y Comercio, para así garantizar y paralizar la comisión de los ilícitos, indicando que dicho oficio fue recibido por la División de Industria y Comercio el día 08 de abril de 2021, y en fecha 14 de abril de 2021, la mencionada división emitió el comprobante definitivo en el cual decretó la “Suspensión Temporal desde el 14 de abril de 2021 hasta el 14 de abril de 2022”, es decir, que por el lapso de un (01) año, la parte actora sociedad mercantil BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L., Patente de Industria y Comercio No. P-049035, no podrá ejercer diversas actividades comerciales, de conformidad con la Ordenanza Municipal competente en la materia. Que en fecha 20 de abril de 2021, el concesionario posee una deuda de aseo por la cantidad de ochocientos ochenta y cinco millones ochocientos cuarenta mil doscientos veintidós bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 885.840.222,65), deuda que data desde el 01 de enero de 2017, evidenciando una vez más el incumplimiento por parte del concesionario, de las obligaciones derivadas del contrato de concesión. Que la parte actora no solo fue objeto de un daño por parte del demandado, sino también dejó de percibir una utilidad, beneficio y/o renta, por cuanto la empresa INVERSIONES FOROZACO, C.A., representada por el ciudadano PEDRO JUAN FIGUEREDO OROZCO, explotaron actividades en el BAR Y RESTAUNRANT GUERNICA, S.R.L., estando vencido el contrato, ya que la parte actora en ningún momento manifestó continuar o renovar la concesión. Que en virtud de circunstancias negativas y dolosas causadas por la parte demandada en contra de la actora, e inclusive en contra del Estado Venezolano, por la liberada, temeraria y contumaz actuación en la omisión e incumplimiento de las obligaciones fiscales y tributarias que adquirió la parte demandada en el contrato de concesión, además de ejercer actividades comerciales habiendo cuenta de una suspensión temporal decretada por la Superintendencia Municipal de Administración y Recaudación (SUMAR) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el no mostrar en ningún momento una disposición de llegar a un acuerdo compensatorio que lograra que la parte actora accediera a renovar la relación contractual entre las partes, si no que arbitraria y falazmente a su decir se aprovechó de la misma. Que la parte actora procedió a la presente solicitud por temor fundado y evidente de que la parte demandada continúe incumpliendo con sus obligaciones contractuales, fiscales y tributarias, además de seguir aprovechándose injustificadamente de la misma en el inmueble. Por último solicitó que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho, y sea declarada con lugar en la definitiva, se decrete la medida cautelar preventiva innominada que prohíba el ejercicio de actividades de índole comercial bajo la figura de BAR Y RESTAUTRANT GUERNICA, S.R.L., INVERSIONES FOROZACO, C.A., y/o cualquier otra persona natural y/o jurídica, en el inmueble objeto del contrato de concesión, ubicado en la Calle Sur 15, Esquinas de Alcabala a Peligro, P.B., No. 2-B, Urbanización la Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital, solicitando que dicho inmueble quede en custodia del Tribunal de la causa, impidiéndosele la entrada y acceso tanto a la parte demandada en cualquiera de sus representantes y trabajadores, como a cualquier tercero que no sea autorizado por el mismo. Solicitó asimismo, se condene a la parte demandada el pago por concepto de estimación de la demanda y por indemnización de daños y perjuicios la cantidad de ochenta y un mil seiscientos ochenta y tres dólares americanos con setenta y cuatro céntimos (USD. $. 81.683,74), y se ordene a la parte demandada que efectué la restitución del inventario de mercancía y bienes inmuebles a la parte actora, o en su defecto, se condene el pago de la cantidad de cincuenta y tres mil ochocientos cincuenta y cinco dólares americanos (USD. $. 53.855,00), y se ordene la restitución del inmueble a la parte actora libre de personas y bienes que no pertenezcan a la misma. Capítulo III DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante decisión de fecha 02 de julio de 2021, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó por improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora, en los siguientes términos: “…Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo (sic) 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas. En consecuencia, en el presente asunto de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2021-000192, insertos desde el folio 57 al 380, ambos inclusive y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada, solicitada por la demandante, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida cautelar innominada solicitada. ASÍ SE DECIDE. …omissis… Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCION DE CONTRATO E INDEMNIZACION POR DAÑO Y PERJUICIO, incoara la sociedad mercantil BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L. contra la sociedad mercantil INVERSIONES FOROZACO 16, C.A, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: se NIEGA por improcedente la medida cautelar innominada consistente en que este órgano jurisdiccional prohíba de forma indefinida a cualquier persona natural o jurídica, el ejercicio de actividades comerciales bajo la figura de BAR Y RESTAURANTE GUERNICA, S.R.L, INVERSIONES FOROZACO, C.A ., en el inmueble objeto del contrato cuya resolución se demanda, solicitado que el mismo a la demandada, a cualquiera de sus representantes, a los trabajadores y a cualquier tercero, mientras se resuelva la presente causa…” Capítulo IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la sentencia dictada el 02 de julio de 2021, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora Para resolver se observa: Las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al proponer su acción por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva), que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello, que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada ya que, de decretarse procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sea ineficaz. Así, el juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final viéndose impedido el jurisdicente de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema decidendum en el juicio principal -sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas-. Precisado lo anterior, procede este juzgador a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada solicitada en la presente incidencia, y en tal sentido, resulta preciso entonces para quien aquí decide indicar lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que son del tenor siguiente: Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”. Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” Los citados artículos recogen el conjunto básico de las medidas preventivas, incluidas en ellas las llamadas medidas cautelares innominadas, y en relación con su aplicación, la jurisprudencia ha sostenido de modo reiterado en nuestro derecho procesal que el poder cautelar que con ellas se ejerce, debe llevarse a cabo con toda sujeción a las normas legales que lo sistematizan y regulan, de modo que el decreto de esas providencias cautelares deben tener como antecedente o condición, la existencia en autos de medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que podría quedar ilusoria la ejecución del fallo si dichas medidas no se otorgan, así como también debe existir verosimilitud o probabilidad de la existencia del derecho reclamado en cabeza de quien pide la medida, y en el caso de las medidas innominadas, se requiere también que aparezca igualmente un temor fundado sobre la factibilidad de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. De allí que, deba el juez examinar con observancia a cada caso en concreto, los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y esa factibilidad del daño por una de las partes a la otra (periculum in damni). Con relación al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, éste obra sobre la base de la apariencia de existir un buen derecho en quien pide la medida, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto, de tal modo que se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte que solicita la medida, en base a los recaudos o elementos que ha presentado en autos, así como todo otro que de ellos emerja, y que permiten al juzgador conocer o indagar sobre la eventual existencia del derecho deducido. En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, la norma expresamente requiere que el decreto encuentre sostén en la presunción grave del temor al daño que se derive para el virtual titular del derecho, ya por desconocimiento del derecho si éste existiese o por la tardanza de la tramitación del juicio y los eventos que durante el mismo pudieran ocurrir y podrían hacerlo frustrado o nugatorio a pesar de ser reconocido en la eventual sentencia favorable. Y por último, respecto a las medidas innominadas, establecidas en el citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, han de concurrir tanto los extremos indicados en el artículo 585 eiusdem, como la evidencia en autos de que una de las partes podría infligir una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o, de acuerdo al caso, aparecer, en los supuestos de un daño continuo, que sea precisa una intervención judicial para hacer cesar el daño así concebido, lo cual se ha denominado periculum in damni. Así pues, para el decreto de las medidas innominadas de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su poder cautelar puede actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptando así las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra. Dicha discrecionalidad del juzgador para el otorgamiento de medidas innominadas, depende y viene determinada por las circunstancias del caso concreto, que le permitan apreciar o confirmar que las medidas ordinarias resultan inapropiadas o insuficientes para la especial protección o cautela que deba recibir algún aspecto o situación del caso bajo análisis, por lo que bien puede el juzgador, atendiendo a aquellas circunstancias, decretar, en principio, las medidas cautelares innominadas que se muestren más idóneas para tal efecto. En ese sentido, indica la Sala Constitucional que el juzgador que dicta una medida innominada, ha de atender “…a un análisis material y jurídico-racional para la determinación de la medida, lo cual se logra mediante el estudio o análisis de su idoneidad, pertinencia, proporcionalidad, oportunidad, adecuación y efectividad, con observancia a las particularidades del caso sometido a su consideración, de lo contrario, el ejercicio de tal potestad pudiese generar resultados distintos a los perseguidos por ella, producto del decreto u otorgamiento caprichoso u arbitrario de medidas en ese sentido, en una clara desviación de la finalidad que motivó el otorgamiento de dicha potestad.” (Vid sentencia de fecha 23 de febrero de 2017 en el Exp. 16-1231) Cónsono con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 10 de octubre de 2006, sostuvo que: “…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad. Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado: “…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumusboni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)… …omissis… Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumusboni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. …omissis… La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…“(Resaltado añadido) Establecido lo anterior, se observa que en el caso sub examine la recurrida consideró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, debido a que luego de una revisión de los documentos acompañados a la pieza principal, los cuales no constan en la presente incidencia cautelar, no evidenció la existencia de elementos suficientes de convicción que demostraran el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida solicitada en autos, decidiendo además respecto a la solicitud de inspección judicial extra litem, que la misma resulta improcedente en derecho en esa etapa del proceso, por cuanto su solicitud es no contenciosa y debe efectuarse con anterioridad a la interposición de un eventual juicio. Asimismo, se observa de las actas que conforman la presente incidencia cautelar, que la parte accionante efectivamente solicitó en su escrito libelar se decretara medida cautelar innominada que ratifique la suspensión temporal decretada por la Superintendencia Municipal de Administración y Recaudación (SUMAR) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y prohíba de forma indefinida el ejercicio de actividades de índole comercial bajo la figura de BAR Y RESTAURANTE GUERNICA, S.R.L., INVERSIONES FOROZACO, C.A., y/o cualquier otra persona natural y/o jurídica, en el inmueble objeto del contrato de concesión, ubicado en la calle Sur 15, esquinas de Alcabala a Peligro, P.B., No. 2-B, Urbanización La Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital, solicitando además que dicho inmueble quede en custodia del Tribunal de la causa, impidiéndosele la entrada y acceso tanto a la parte demandada, en la persona de cualquiera de sus representantes y trabajadores, como a cualquier tercero que no sea autorizado por el mismo, todo ello hasta tanto no se resuelva la demanda incoada, fundamentando su solicitud en el “…temor fundado y evidente de que la parte demandada continúe incumpliendo con sus obligaciones contractuales, fiscales y tributarias, además de seguir aprovechándose injustificadamente de mi representada en el inmueble antes descrito…”, y además de ello, indicó que temen que la parte demandada tome represalías por la interposición de la demanda, y que se lleven a cabo acciones en perjuicio del estado del inmueble objeto del contrato de concesión, señalando que ya se encuentra en deterioro, y en virtud de ello, solicitaron se practicara inspección judicial extra litem a los fines que el Tribunal determine el estado del inmueble. En este sentido, observa este juzgador que en el caso de autos el solicitante de la protección cautelar fundamento su petición en el supuesto incumplimiento de la parte demandada respecto a sus obligaciones contractuales, así como en la presunta suspensión temporal decretada por la Superintendencia Municipal de Administración y Recaudación (SUMAR) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, sin embargo, de las actas que conforman la presente incidencia no se desprenden las documentales o medios de prueba bajo los cuales sostiene su petición, lo cual en modo alguno puede ser convalidado por este Juzgador, por tanto, en atención a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, de lo cual se evidencia que la parte actora alego los hechos para que la medida solicitada fuese decretada, no obstante a ello y como se señalara anteriormente, no trajo a los autos –a la presente incidencia cautelar- alguna documental o medio de prueba con la cual este sentenciador pudiera verificar la concurrencia de los requisitos de procedencia de la medida, a saber, los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de autos, ha debido además demostrar para el decreto de la medida, que el demandado pueda causar una lesión de difícil o imposible reparación al derecho del actor, o que exista aparentemente un daño continuo, para que sea precisa una intervención judicial para hacer cesar el daño señalado, lo cual no consta a los autos, motivo por el cual resulta forzoso para quien aquí decide confirmar la decisión recurrida, en los términos aquí expuestos, y por consiguiente, declarar sin lugar el recurso de apelación, tal y como se declarara en el dispositivo de este fallo. Así se decide. Capítulo V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora Sociedad Mercantil BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L, contra la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 02 de julio de 2021, la cual queda CONFIRMADA en los términos en la parte motiva del presente fallo, que NIEGA la medida innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora. Segundo: Se condena en costas de la presente incidencia a la parte recurrente de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cuarto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 del Código Adjetivo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de septiembre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación. El Juez Superior Raúl Alejandro Colombani La Secretaria Vanessa Pedauga En esta misma fecha, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m.) se publicó y registro la anterior decisión. La Secretaria Vanessa Pedauga RAC/vp* Asunto: AP71-R-2021-000135.