JUEZ PONENTE: MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO EXPEDIENTE N° 2019-433 En fecha 13 de agosto de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Luis Alfredo Lemus Sifontes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.403, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil INVERSIONES LEMUSCARS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 1º de diciembre de 2014, quedando inserta bajo el N° 35, Tomo 182-A, contra la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO. En fecha 24 de septiembre de 2019, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Primero y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 28 de enero de 2020, se recibió del abogado Luis Alfredo Lemus Sifontes, antes identificado, actuando en su condición de representante de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la presente demanda y la procedencia del amparo cautelar solicitado, para lo cual consignó documentales constantes de ciento sesenta y seis (166) folio útiles. En fechas 19 de febrero de 2020 y 6 de julio de 2021, se recibió del abogado Luis Alfredo Lemus Sifontes, antes identificado, diligencias mediante la cuales solicitó pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la presente demanda y la procedencia del amparo cautelar solicitado. En fecha 20 de julio de 2021, se dictó auto mediante el cual en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO y por cuanto en sesión de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021), fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Juez Presidente; YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA, Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez; este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, a quien se pasó el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. Revisadas las actas del expediente, se pasa a decidir, previa a las consideraciones siguientes: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CATELAR En fecha 13 de agosto de 2019, el abogado Luis Alfredo Lemus Sifontes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la de la sociedad mercantil Inversiones Lemuscars, C.A. interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Providencia Administrativa N° SA/0005-2019, de fecha 18 de julio de 2019, dictada por la Superintendencia Antimonopolio, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Manifestó, que “Interpus[o] denuncia con solicitud de medida cautelar, ante el organismo recurrido, por una serie de violaciones a los derechos de [su] representada, consagrados en la Constitución, después de casi un año de espera, fuera de cualquier lapso legal establecido y luego de asistir infinidad de veces a dicha Superintendencia solicitando decisión, el 29 de julio de 2019, mi representada fue notificada de la Inadmisión de la referida denuncia, por supuestamente a -consideración de la administración- no existir ninguna de las infracciones denunciadas”. (Corchetes de este Juzgado). Señaló, que “dicho acto es nulo de nulidad absoluta” por incurrir en el vicio de falso supuesto. Alegó, que: “En el caso de [su] representada, se dedica a la comercialización de repuestos automotrices, ofrecía sus productos desde hace algunos años a través del comercio electrónico en internet, siendo esta modalidad de ventas, su principal fuente de ingresos en aquel momento, con el proveedor de dichos servicios la empresa denunciada en sede administrativa, la sociedad mercantil ‘Mercado Libre Venezuela S.R.L’, hasta que [su] representada fue injustamente suspendida de manera definitiva para operar en el sitio web de la empresa denunciada”. (Corchetes de este Juzgado). Agregó, que “Incurriendo en su proceder en una serie de conductas prohibidas y sancionadas por la ley antimonopolio, entre ellas, en la prevista en el numeral 1 del artículo 12 de la precitada Ley, que establece la prohibición de imposición discriminatoria de precios y otras condiciones de comercialización o de servicios, al respecto, aduce la administración en su acto recurrido que para que se configure el abuso de posición de dominio, es necesario que se den dos requisitos concurrentes, que la empresa que realiza la presunta practica detente de una posición de dominio, y el carácter abusivo de la practica realizada”. Expuso, que la Administración “Concluy[ó] a su consideración [que] no existe tal abuso de posición de dominio por parte de la empresa denunciada, por un lado ya que el uso de sus servicios es optativo y no obligatorio, ya que existen páginas web alternativas que prestan dichos servicios, entre ellas www.linio.com.ve y www.babanuncios.com.ve, y que las mismas, se encuentran activas con publicaciones recientes, al respecto, debe señalar esta representación judicial la falsedad de dicho argumento de hecho, pues vemos como la administración para tratar de disimular la existencia de competencia efectiva en el área del comercio electrónico con la empresa denunciada”. (Corchetes de este Juzgado). Expresó, que “Tra[jo] a colación dos supuestas competidoras, la primera www.linio.com.ve, al ingresar a la página web en diferentes ocasiones la respuesta fue la misma ‘Por razones operativas, nuestra plataforma estará en mantenimiento temporalmente’ la segunda www.babanuncios.com.ve, nos direccionaba a otra página web http://vivastreet.info en la que aparecen las banderas de los diferentes países donde operan, entre ellas Venezuela, pero al hacer clip sobre la bandera de Venezuela aparece un mensaje que dice ‘Hemos dejado de operar en este mercado’ por lo que tampoco se encuentra operativa”. Adujo, también “ La falsedad de los argumentos usados por la administración para sustentar en su resolución que supuestamente la denunciada no ostenta una posición de dominio en el mercado, por el contrario, es público y notorio, que existe una posición de dominio clara, en los términos del numeral 2 del artículo 13 de la Ley Antimonopolio, de la referida empresa como proveedor de servicios de comercio electrónico en el país, pues aun cuando pudiera existir más de una persona jurídica como proveedor de este tipo de servicios, no hay entre ellas competencia efectiva, dominando dicho mercado sin lugar a dudas la empresa MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L. que no solo es dueña del portal www.mercadolibre.com.ve sino que también es dueña indirecta de portales de comercio electrónico www.tuinmueble.com.ve, www.tucarro.com.ve (…), por lo que es evidente la posición de dominio en ese mercado que ostenta la referida empresa”. (Mayúsculas del original). Destacó, que “Respecto al segundo punto, la administración concluye que no hay abuso de posición de dominio, pues de los recaudos presentados por [su] representada en sede administrativa y que se consignan con la presente demanda en las copias certificadas del expediente administrativo, así como de los términos y condiciones de uso del sitio, [su] representada publicó datos de contacto, modificó precios una vez concluida la oferta del producto por parte del cliente, existía negativa a recibir mercado pago, se ofrecieron productos en moneda extranjera, se publicaron datos bancarios sin haber culminado el proceso de compra venta del producto; a lo que se señala está representación judicial que la administración no analizó correctamente los hechos que se desprenden del material probatorio en autos, por lo que incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho”. (Corchetes de este Juzgado). Recalcó, que “MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L, abuso de su posición de dominio, y que si [su] representada incumplió con las normas establecidas en algún momento, lo hizo producto del incumplimiento previo por parte de ‘MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L’, de sus propios términos y condiciones y lo más grave es que por los mismos hechos [su] representada fue sancionada en diversas oportunidades, primero con una suspensión temporal de la cuenta para operar en el sitio web por tres días, luego por siete días y por ultimo de manera definitiva, sanciones consecutivas y sin permitir a [su] representada en ningún momento defenderse de dichos argumentos”. (Mayúsculas del original). (Corchetes de este Juzgado). Agregó, que “En el presente caso, la denunciada comenzó con esta conducta prohibida en el mes de mayo de 2018, cuando sin aviso ni procedimiento previo, impuso a [su] representada condiciones a la comercialización de sus productos, específicamente limitó las formas de pago que nuestros clientes podían usar para cancelar los productos comercializados por [su] representada en el portal web, a solo mercado pago, mermando de esta manera sus ingresos ya que las ventas empezaron a reducirse”. (Corchetes de este Juzgado). Apuntó, que “Para que esta corte tenga conocimiento en qué consiste cancelar un producto por mercado pago, esto consiste en que el comprador (nuestro cliente) le cancela el precio del producto no a la empresa vendedora que [el] represent[a], sino directamente a MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L, quien recibe el pago en una de sus cuentas y luego que el comprador (nuestro cliente) califique de manera positiva a través del portal haber recibido el producto vendido en buen estado, es que MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L, procede a liberar los fondos al vendedor, en este caso a [su] representada, en su cuenta de mercado pago, colocando dicho monto como disponible, a partir de allí el dinero debe ser retirado a una cuenta bancaria para poder hacer uso del mismo y cancelar a los proveedores, lo que debe tardar según expresa la propia empresa denunciada al momento de hacer el retiro 48 horas hábiles; no permitiendo en consecuencia a partir de esa fecha que los clientes interesados en los productos comercializados por [su] representada, pudieran acordar el pago directamente con la empresa”. (Mayúsculas del original). (Corchetes de este Juzgado). Sostuvo, que “A [su] competencia en el mismo portal web no se le impuso esas condiciones, siendo una medida impuesta a la compañía en específico y que evidentemente le estaba afectando frente a sus competidores en el portal web de mercado libre, que no tenían esa limitación y podían aceptar cualquier forma de pago legalmente permitida, por lo que [su] representada envió un correo electrónico a MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L, solicitándole una explicación en relación a dicha imposición de condición de comercialización en contra de la misma”. (Mayúsculas del original). (Corchetes de este Juzgado). Señaló, que “MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L indicó que como supuestamente la sociedad mercantil que represent[a] había tenido una alta tasa de ventas canceladas, en meses anteriores, los compradores tendrían que pagar en el momento de ofertar, igualmente indicaron que no había que preocuparse que eso no era permanente, sin embargo, siguió transcurriendo el tiempo y la situación de abuso de posición de dominio antes descrita se mantuvo sin modificaciones los meses subsiguientes”. (Mayúsculas del original). (Corchetes de este Juzgado). Aseguró, que “Del expediente administrativo, de los que puede evidenciarse las supuestas infracciones a las políticas de publicación cometidas por [su] representada, en esas fechas, siendo esto totalmente falso y totalmente contradictorio, pues para la fecha, ya se encontraba suspendida de manera permanente para operar en el sitio web de mercado libre, por lo que mal pudo cometer falta alguna en dicho lapso de tiempo, lo que demuestra la falsedad y/o extemporaneidad no sólo de estas supuestas infracciones, sino también de las que supuestamente habían sido cometidas anteriormente, cuando se encontraba suspendida de manera temporal la cuenta”. (Corchetes de este Juzgado). Señaló, que “MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L, con la imposición discriminatoria y manipulación de las condiciones de comercialización de nuestros productos a terceros (Clientes) (sic) en relación a las formas de pago, así como posteriormente la negativa injustificada a satisfacer la demanda de prestación de servicios de comercio electrónico, con la suspensión definitiva de la empresa en perjuicio de la libre competencia, infringiendo los artículos 7 y 12 numerales 1 y 3 de la Ley Antimonopolio”. (Mayúsculas del original). Determinó, que “La administración tampoco se pronunció en su acto administrativo recurrido, sobre todas las denuncias de violaciones de derechos constitucionales de las que fue objeto [su] representada por parte de la empresa MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L,(…), no existe lapso de caducidad o prescripción de las eventuales sanciones que pudiera cometer el usuario, no hay seguridad jurídica, (…), quedando todo a la libre potestad de MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L, lo que resulta a todas luces injusto, ilegal, e inconstitucional”. (Mayúsculas del original). (Corchetes de este Juzgado). Sostuvo, que “MERCADOLIBRE VENEZUELA S.R.L, ha incurrido con su conducta en un serie de violaciones a los derechos constitucionales de [su] representada, previsto en los artículos 21, 49, 112, 113, 117 de la Constitución, relativos al derecho a la igualdad, garantía al debido proceso, (derecho a la defensa, presunción de inocencia, cosa juzgada) libertad económica, prohibición de monopolios y el derecho a disponer de bienes y servicios de calidad”. (Mayúsculas del original). (Corchetes de este Juzgado). Expresó, que “Resulta palpable que la administración incurrió en el falso supuesto de hecho, al declarar inadmisible, la denuncia interpuesta por [su] representada, pues ni siquiera dio inicio al procedimiento administrativo previsto en la Ley Antimonopolio, para que ambas partes pudieran hacer sus respectivas alegaciones y defensas, así como promover las pruebas que consideraran pertinentes, para poder tomar una decisión lo más ajustada a derecho posible”. (Corchetes de este Juzgado). Apuntó, que “Existe una clara violación del artículo 51 constitucional, que a su vez dicha conducta he hecho que se mantenga en el tiempo, otra serie de violaciones a los derechos constitucionales de mi representada, por parte de la empresa denunciada, (…), a lo que se refiere el periculum in mora, el mismo es determinable en el presente caso por la sola verificación del extremo del fumus boni iuris o presunción grave de violación del derecho constitucional alegado como infringido, [su] representada ha estado suspendida por más de un (01) año para operar en el comercio electrónico, lo que le ha causado a la fecha un daño irreparable, primero por la empresa denunciada y luego por la falta de oportuna y adecuada respuesta por parte de la administración”. (Corchetes de este Juzgado). Solicitó, que se sirva decretar amparo cautelar en la presente causa, restableciendo la situación jurídica infringida por la administración, “suspendiendo los efectos del acto administrativo, que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, con la consecuente nulidad absoluta del acto recurrido, así como se declare procedente el amparo cautelar solicitado”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional, observa del escrito recursivo que el presente caso versa sobre una demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Luis Alfredo Lemus Sifontes, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Lemuscars, C.A., contra la Superintendencia Antimonopolio cuya pretensión persigue la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución administrativa N° SA/0005-2019, de fecha 18 de julio de 2019, emanada del organismo recurrido. La Superintendencia Antimonopolio, no constituye una autoridad u órgano de rango constitucional, así como tampoco es una autoridad estadal o municipal y siendo que el conocimiento de la acción sub examine, tampoco se encuentra atribuida a otro Tribunal, por lo tanto, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital de conformidad con el articulo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con el articulo 23 numeral 5 de dicha ley se declara COMPETENTE para conocer en primer grado de jurisdicción de la presente demanda de nulidad. Así se decide. De la admisibilidad de la acción principal Si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de efectuar el pronunciamiento correspondiente sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiudem, sin embargo, en vista que la presente demanda de nulidad fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano Judicial estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez), en la cual precisó lo siguiente: “…considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este órgano jurisdiccional mediante Sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual: ‘resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible (…) En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. (…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…) Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…) procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. (…) En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.’ (Destacado de la Sala). De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012). Así se decide…”. Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir provisoriamente, sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad, a los fines de revisar la pretensión de amparo cautelar incoado. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación de este Juzgado. Ello así, de la revisión del escrito recursivo se evidencia que en el caso de autos se recurre la Resolución Administrativa N° SA/0005-2019, de fecha 18 de julio de 2019, dictada por la Superintendencia Antimonopolio. Asimismo, se observa que no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de la presente demanda; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; el libelo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, o de tal modo inteligible que resulte imposible su tramitación; quien se presenta como apoderado judicial de la parte recurrente consignó en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. De esta manera, por cuanto la presente acción fue interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Juez Constitucional, ADMITE PROVISIONALMENTE la presente demanda de nulidad únicamente para poder entrar a revisar el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Del amparo cautelar solicitado.- Previo al pronunciamiento relativo al amparo cautelar solicitado, estima este órgano jurisdiccional pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), el cual estableció el procedimiento relativo al trámite que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, al establecer que: “Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares”. Siendo así, y por cuanto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no estableció modificación alguna con relación al trámite procedimental de dicha solicitud cautelar, de acuerdo con el criterio señalado supra, debe entenderse que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso de nulidad, este Juzgado Nacional Primero revisará la admisibilidad de la acción principal, a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Asimismo, es importante destacar que con relación al análisis de la procedencia de las cautelares con rango constitucional, el indicado fallo de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresó lo siguiente: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. De igual forma, resulta oportuno traer a colación la sentencia N° 1184 del 24 de noviembre de 2010, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se establecieron los parámetros para que el tribunal pueda acordar una medida cautelar, conforme a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tomando en cuenta la ponderación de los intereses colectivos. De dicho fallo se desprende lo siguiente: “El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por su parte, establece que ‘el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’ Se colige entonces que los extremos a ser examinados son: (i) la existencia de una presunción grave de la existencia del derecho cuya protección se reclama (fumus boni iuris), esto es, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea favorable a la pretensión del demandante, sin que para ello se requiera recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso; (ii) el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva o a propósito de los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada; y (iii) de ser el caso, los intereses involucrados y su correspondiente ponderación. Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, de ser acordada la medida solicitada ésta no debe comportar un carácter definitivo, sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada y, en tal orden, ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que inicialmente a criterio del Juez justificaron su procedencia”. Una vez señalada la tramitación de la presente solicitud cautelar, pasa este Juzgado, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales surja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante de amparo, que demuestren la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego. A tal efecto, la parte accionante señaló que el acto administrativo recurrido vulneró el artículo 51 constitucional y otra serie de violaciones a los derechos constitucionales de su representada, previstos en los artículos 21, 49, 112, 113, 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho a la igualdad, garantía al debido proceso (derecho a la defensa, presunción de inocencia, cosa juzgada), libertad económica, prohibición de monopolios y el derecho a disponer de bienes y servicios de calidad. Es por ello que, solicitó protección cautelar de amparo constitucional a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo de efectos particulares N° SA/0005-2019, de fecha 18 de julio de 2019, dictado por la Superintendencia Antimonopolio, en el cual se procedió a “inadmitir” la solicitud de inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio contra la empresa Mercadolibre Venezuela, S.A, por la presunta ejecución de las prácticas prohibidas en los artículos 7, ordinales 1º y 3º del artículo12 y ordinal 2º del artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio. Dicho lo anterior, quien acá decide, considera necesario en primer lugar, pasar a delimitar el contenido y/o interpretación de los derechos constitucionales denunciados como transgredidos, siendo estos, en primer término, el artículo 51 de la Constitución en los términos siguientes: “Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”. De lo anterior, se deduce el derecho de petición que toda persona tiene derecho a dirigir a cualquier autoridad pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos y de obtener oportuna respuesta. Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia de transgresión del artículo 21 referente al derecho de igualdad, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas. 4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”. Partiendo de la norma transcrita, que tiene como finalidad garantizar la igualdad entre todos los ciudadanos de la nación y que la ley se encargara de hacer efectiva la defensa de la igualdad adoptando medidas a favor de personas que pueden ser discriminados y además sancionara los abusos cometidos en contra de los mismos. Asimismo, en lo relativo, a la presunta transgresión al debido proceso y derecho a la defensa y, preceptuados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”. De la norma transcrita parcialmente, observa este Juzgado que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido en cuanto al contenido y/o delimitación de los derechos a la defensa y al debido proceso, en sentencia Nº 2742, de fecha 20 de noviembre de 2001, (caso: José Gregorio Rosendo Martí), que: “(…) se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…)”. (Negrillas de este Órgano Jurisdiccional). De conformidad con el análisis explanado por el Máximo Tribunal de la República, se destaca la inexorable necesidad de que las partes cuenten con las garantías para exponer en las respectivas oportunidades procesales o procedimentales, las excepciones y/o defensas que consideren pertinentes, pues, a todos los interesados o encausados tanto en sede administrativa como jurisdiccional debe asegurárseles la posibilidad de ser oído, el acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; ser juzgado por un órgano decisor imparcial de forma oportuna y obtener una decisión expresa, clara y precisa con arreglo al derecho, elementos básicos que desarrolla nuestra Carta Magna en su artículo 49. El recurrente de igual forma, denunció la transgresión de su derecho a la libertad económica. Ello así, es de destacar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege el derecho de todas las personas naturales o jurídicas a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia y desarrolla el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, estableciéndola como una situación jurídica activa o situación de poder que, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la propia Constitución y las leyes, en atención a “…razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social…”. Bajo la anterior premisa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2641, de fecha 1º de octubre de 2003, caso: Inversiones Parkimundo C.A., se pronunció señalando lo siguiente: “…en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación mediante Ley del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”. Del análisis de la norma constitucional invocada y el criterio expuesto se desprende que el Estado, se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos, entre los cuales se encuentran aquellas materias como desarrollo humano, cuya protección, reserva, resguardo, regulación y control son de orden público. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a las normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio. En lo que respecta a la denuncia de transgresión del artículo 113 referente a que no se permitirán monopolios, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente: “Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras, y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía”. Así mismo, la parte recurrente denunció que de igual manera hubo transgresión del artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 117. Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”. Una vez hechas las consideraciones anteriores, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la decisión definitiva a la parte que alega la violación. Establecido lo anterior, pasa este Juzgado Nacional Primero a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ante los planteamientos alegados previamente por la parte demandante, este Órgano Jurisdiccional considera prima facie que la Administración actuó dentro del marco de las competencias que detenta la Superintendencia Antimonopolio de regular el ejercicio de la competencia económica justa, monitoreo de las conductas y prácticas monopólicas, abuso de posición de dominio así como cualquier otra practica anticompetitiva o fraudulenta que puede desplegar las personas naturales o jurídicas que actúan en el mercado nacional, por ende en lo que se refiere al acto impugnado, al menos en esta fase, no puede calificarse como violatorio al debido proceso, presunción de inocencia, al derecho a la defensa y al derecho a la libertad económica, debido a que la Superintendencia Antimonopolio analizó la denuncia ejercida por la parte recurrente, concluyendo que no existieron elementos suficientes para ordenar el inicio de un procedimiento administrativo. Ello así, tanto de los argumentos expuestos por la parte accionante como de las actas que conforman el presente expediente, no se desprenden suficientes elementos de prueba, de los cuales surja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante de amparo, que demuestren la apariencia del buen derecho invocado o fumus boni iuris, ni que constaten la violación de los derechos denunciados. En consecuencia, estima este Órgano Jurisdiccional, que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del periculum in mora resulta inoficioso, razón por la cual esté Juzgado base a los argumentos y a las pruebas expuestas declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. Así se decide. Asimismo, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión definitiva de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide. De igual forma, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Luis Alfredo Lemus Sifontes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la de la sociedad MERCANTIL INVERSIONES LEMUSCARS, C.A., contra la Providencia Administrativa N° SA/0005-2019, de fecha 18 de julio de 2019, dictada por la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO. 2. ADMITE de forma provisional la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión definitiva de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. 5. ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de _______________de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación. La Juez Presidente, MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO Ponente El Juez Vicepresidente, YOANH ALÍ RONDÓN El Juez, DANNY RON ROJAS La Secretaria Accidental, GERALDINE HIDALGO PEDRÓN EXP. Nº 2019-433 MAT/14 En fecha___________________ ( ) de _________________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) ________________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________. La Secretaria Accidental.