TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000797
En fecha 5 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda Contencioso Administrativo, (hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), oficio Nro. 10-1171 de fecha 15 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MIGUEL IGNACIO ÁVILA GUERRA, titular de la cédula de identidad No. 3.959.980, debidamente asistido por el abogado Manuel Ignacio Ávila Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 33.848, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de apelación interpuesta en fecha 12 de julio de 2010, por la abogada Daniela Medina en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 19 de mayo de 2010, por medio de la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte, (hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente a la Jueza María Eugenia Mata, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 20 de septiembre de 2010, se recibió escrito de fundamentación de la apelación consignado por la abogada Daniela Medina en su carácter de apodera judicial de la parte recurrida.

En fecha 28 de septiembre de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 5 de octubre de 2010.

En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió escrito de fundamentación de la apelación consignado por el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra debidamente asistido por el abogado Manuel Ávila.

En fechas 22 de mayo de 2014, se recibió diligencia presentada por el abogado Manuel Ávila, actuando con el carácter de apoderado de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 31 de julio de 2014, la Corte (hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), dictó auto a los fines de solicitar a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el Registro de Información de Cargos (R.I.C), con el objeto de evidenciar las funciones correspondientes al cargo ostentado por el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra.

En fecha 17 de julio de 2019, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución Nº 2019-0011, creó el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo y suprimió la Corte Primera Contencioso Administrativo, aclarando que las causas actualmente en trámite seguirán su curso ante los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En sesión de fecha 6 de julio de 2021, se reconstituyó este Juzgado Nacional Primerio Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María de los Ángeles Toledo, en sesión de fecha 21 de junio de 2021, se reconstituyó este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo, quedando de la siguiente manera MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Juez Presidente, YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA, Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez, este juzgado se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Ahora bien, se ratifica la ponencia al Juez Yoanh Rondón, a quien se ordena pasar el presente expediente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasa el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Región Capital a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 20 de septiembre de 2010, el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, asistido por el abogado Manuel Ignacio Ávila Guerra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expresa, el querellante que ingresó en la Administración Pública en fecha 2 de mayo de 1976, desempeñándose en el cargo de Contabilista II, en la Universidad Simón Bolívar, siendo ascendido posteriormente al cargo de Contador I, hasta el 28 de febrero de 1979, de donde decide renunciar a dicho cargo. (Ver folio Nº 2 pieza principal, escrito libelar)

Alegó, que ingresó a la administración Municipal del Distrito Federal (actualmente Distrito Capital) en fecha 1° de mayo de 1981, con el cargo de Auditor I, desempeñándose en diferentes cargos, en la extinta Gobernación del Distrito Capital como en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, con una antigüedad hasta la fecha de más de veinticinco (25) años de servicios, sin haber obtenido amonestación alguna, ni haber sido destituido de la Administrativo Pública. (Ver folio Nº 2 pieza principal, escrito libelar)

Acotó, que en fecha 3 de junio de 1992, recibió una certificación mediante la cual se le reconoce como Funcionario de Carrera y que consigna al presente escrito con la letra “C” anexo al libelo de demanda. (Ver folio Nº 2 pieza principal, escrito libelar).

Añadió, que al momento de resolverse su destitución no se consideró su condición como funcionario de carrera, que en vista de tal situación la administración se negó a aceptar los antecedentes de servicio, siendo la única forma de aceptarlos, que fueran enviadas por el Presidencia de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. (Ver folio Nº 2 pieza principal, escrito libelar).

Adujó, que en fecha 3 de septiembre de 2009, le fue notificada la Resolución N° 593 de fecha 17 de agosto de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, fundamentándose en la Ley del Estatuto de la Función Pública, removiéndolo del cargo de Jefe de la Unidad Técnica de Gestión de Inversión, sin siquiera otorgarle el mes de disponibilidad. (Ver folio Nº 3 pieza principal, escrito libelar).

Sustentó, que la referida Resolución impugnada es nula ya que se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la Administración negó en la referida Resolución su condición como Funcionario de Carrera y que ya había sido previamente reconocida por este, violando los derechos que consecuencialmente le corresponden y que se encuentran establecidos en los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa en concordancia con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio Nº 5 pieza principal, escrito libelar).

Aludió, que la Administración al desconocer su condición de funcionario de carrera, no le otorgó el mes de disponibilidad y consiguientemente su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel de remuneración, incurriendo con ello en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento consagrado en los artículos 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente en todo aquello que no sea contrario con la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio Nº 5 pieza principal, escrito libelar).

Arguye, igualmente en relación a la Resolución hoy objeto de nulidad que la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al prescindir del debido proceso, por lo que se observa ausencia absoluta y total del procedimiento consagrado en los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (Ver folio Nº 5 y 6 pieza principal, escrito libelar)

Finalmente, solicitó la nulidad de la Resolución N° 593 de fecha 17 de agosto de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo que una vez se declare la nulidad absoluta de la Resolución Ut Supra, se ratifique su condición de funcionario de carrera, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, e igualmente se orden la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del cargo hasta su efectiva reincorporación, así como la cancelación de lo correspondiente al beneficio de cesta ticket o bono compensatorio de gastos de Alimentación y el pago de los beneficios que por Ley le corresponden derivados en el tiempo transcurrido, por vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año.

-II-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 3 de mayo de 2010, la abogada Zhonsiree Vásquez, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Alegó, que en relación al alegato explanado por la parte querellante donde expresó que prestó servicios en la Administración Pública por medio de la Universidad Simón Bolívar, en los cargos de Contabilista y Contador, razón por la cual no puede la Administración tomar estos cargos como si se tratara de un funcionario público como tal, ya que los mismos no entran en la categoría de carrera ni de libre nombramiento y remoción. (Ver folio Nº 24 de la pieza principal)

Acotó, que el querellante en su escrito pretende confundir al Tribunal ya que el mismo al momento en que alegó que prestó servicios por más de 25 años en la Administración Pública no especificó los mismos, y que de ellos solo se puede constatar que desde su ingreso hasta su posterior retiro, ha ejercido única y exclusivamente cargos de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, así mismo establece la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empelados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital en su artículo 4, que se entiende como funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel, cuya clases posean las siguientes denominaciones, Jefe de Unidad, entre otros. (Ver folio Nº 24 y 25 de la pieza principal)

Añadió, que en cuanto a la certificación de funcionario de carrera otorgada al hoy querellante, sin haber ejercido cargo de carrera alguno, alega esta representación judicial que la administración puede ejercer en todo momento el principio de autotutela establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la cual se establece que la Administración podrá corregir los errores materiales en los que hubiera incurrido al momento de dictar un acto administrativo, lo que dicha actuación configura un error material al habérsele otorgado una certificación de funcionario de carrera a un funcionario que jamás ha ejercido cargo de carrera. (Ver folio Nº 26 de la pieza principal)

Recalcó, que los cargos de libre nombramiento y remoción, han sido creados con la finalidad de que ejerzan actividades propias de su cargo, por cuanto están dentro de la categoría de confianza, y que requieren un alto grado de confidencialidad, cuyos cargos han sido establecidos por la Administración Pública con el fin de que la Administración Pública cuente con funcionario que atiendan actividades propias del cargo, siendo removidos de su cargo cuando así lo disponga la Administración mediante un acto administrativo de remoción y retiro tal y como se observa en el acto impugnado. (Ver folio Nº 26 de la pieza principal)

Precisó, que la Administración una vez que dictó el acto administrativo lo hizo conforme a la Constitución y a la Ley, razón por la cual no le fue vulnerado sus derechos y garantías, ya que tuvo oportunidad tanto en sede administrativa como jurisdiccional de ejercer su defensa, es por ello que se solicitó, que los alegatos explanados por el querellante sean desestimados y se declare sin lugar la querella interpuesta. (Ver folio Nº 27 de la pieza principal)
-III-
DEL FALLO APELADO

En fecha 19 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, asistido por el abogado Manuel Ignacio Ávila Guerra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“(…Omissis…)

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Unidad Técnica de Gestión de Inversión (titular), adscrito a la Dirección de Gestión General de Administración sea de confianza, y de haber sido retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de retiro del querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Unidad Técnica de Gestión de Inversión (titular), adscrito a la Dirección de Gestión General de Administración, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación; se reconozca el tiempo trascurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el acenso, el computo de prestaciones sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año. Se ordena el pago de Cesta ticket, tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la destitución que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide.
Con respecto al desempeño de servicio dentro de la Administración Pública Nacional, del actor desde el año 1976 hasta la fecha en la cual resulten su retiro del organismo querellado, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que cursan a los folios 12, 13, 14, 42, 53, 54, 55, 79, así como del folio 17 al 23 del expediente personal del querellante, a los cuales este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, por no ser desconocido, impugnados, ni rechazados por la representación del ente querellado; a tal efecto primeramente debe indicarse que la Universidad Simón Bolívar, es una Institución Pública Universitaria del Estado, dependiente del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, en la cual el ciudadano MIGUEL IGNACIO AVILA GUERRA, prestó sus servicios inicialmente como Contabilista II, desde el 02 de mayo de 1976, hasta el 28 de febrero de 1979 desempeñando el cargo de Contador I; igualmente de los años de servicio prestado en el Municipio Libertador desde 1979, en tal sentido refiere el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción, y los establecidos en el artículo 21 referente a los cargos de confianza, evidenciándose con ello que los desempeñado por el querellante no encuadran dentro de los allí establecido, por lo que mal puede alegar el querellado, que sean cargos de libre nombramiento y remoción, o de confianza, y que este Tribunal dejo(sic) claro en la motiva del presente fallo para calificarlos así, forzosamente debe concluirse que los alegatos esgrimidos por la representación de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito capital, carece de basamento legal, al no poder demostrar fehacientemente que los mencionados cargos eran exclusivamente cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia se consideran validos para el computo de los años de servicios prestado en la Administración Pública Nacional.
Con respecto al Principio de autotutela establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este sentenciador considerar que el ente querellado no puede excusarse en el hecho de haber incurrido en “un error material”, otorgándole un Certificado de Carrera a quien jamás ejerció cargos de carrera, pues es evidente tal y como se desprende del folio diez “10” del expediente judicial y del folio “9” de los antecedentes administrativos, que al ciudadano Miguel Ávila Guerra, se le expide la declaratoria como “Funcionario de Carrera”, en fecha 03 de junio de 1992; que en dado caso de haber incurrido el ente en el error de calificarlo como tal, debió primeramente seguir el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observando igualmente las exigencias de la Ordenanza de Carrera Administrativa, y por ende, sujeto a los lapsos allí establecidos para pronunciarse al respecto, no esperar tanto tiempo para expresar que tal decisión fue producto de un error material, pues la mencionada declaratoria ya ha adquirido firmeza, creando derechos subjetivos en el querellante, colocándolo en estado de incertidumbre; siendo así este Juzgado considera al hoy actor como “Funcionario de Carrera” al no poderse desvirtuar que los cargos que desempeño dentro de la Administración Pública, hayan sido calificados como de Libre Nombramiento y Remoción por ende de Confianza. Así se decide.
(…)
A los fines de determinar los montos ordenados, que le corresponden al querellante se ordena la realización de experticia complementaria del fallo; este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL IGNACIO AVILA GUERRA, titular de la cédula de identidad N° 3.959.980, debidamente asistido por el abogado MANUEL IGNACIO AVILA GUERRA, Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.848, contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 593, de fecha 17 de agosto de 2009, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución N° 593, de fecha 17 de agosto de 2009, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, que resolvió el retiro del querellante.
SEGUNDO: Se ordena al ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, proceda con la reincorporación inmediata del ciudadano MIGUEL IGNACIO AVILA GUERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.959.980, en el cargo de JEFE DE UNIDAD TECNICA DE GESTION DE INVERSION (Titular), adscrito a la Dirección General Administración de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla los requisitos.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, tomando como base la fecha 17 de agosto de 2009, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo, se ordena el pago de Cesta ticket, hasta tanto se haga efectiva su reincorporación conforme a las motivas expuesta en el presente fallo.
CUARTO: Ordena al ente querellado le reconozca al actor el tiempo trascurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para los Futuros ascensos, así como para el cómputo de prestaciones sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y todo aquello que no implique prestación del servicio activo.
QUINTO: Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos totales a pagar por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.” (Mayúsculas, negrilla y resaltado del texto original)

-IV-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLADA

En fecha 20 de septiembre de 2010, la abogada Daniela Medina en su carácter de apodera judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó, que el A quo violó el contenido consagrado en el artículo 12 del Código, asimismo no valoró los argumentos tanto de hecho como de derecho, en virtud que la acto administrativo mediante el cual se decidió retirara al hoy querrellante esta ajustado a derecho. (Ver folio Nº 119 pieza principal, escrito de fundamentación de la apelación)

Manifestó, que al dictar su fallo el A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, violentando así con ello el contenido de los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil. (Ver folio Nº 119 y 120 pieza principal, escrito de fundamentación de la apelación.

Acotó, que es de suma importancia dejar en claro que el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción en la administración municipal tales como Auditor, Asistente Ejecutivo, Sub-Secretario Municipal, Asesor, Coordinador de Aérea y Jefe de Unidad, los cuales tan solo con su denominación se puede constatar que son de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empelados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital de conformidad con su artículo 4, en concatenación con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio Nº 120 pieza principal, escrito de fundamentación de la apelación)

Sustentó que el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, por tener bajo su cargo y supervisión al personal a la Coordinación que gerenciaba, tenía la potestad de otorga permisos, participar en la elaboración del plan operativo, cumpliendo actividades especiales de estricta confidencialidad, así como de asistir y participar en reuniones pautadas con las máximas autoridades, donde se debatían temas de confidenciales, evidenciándose con ello elementos que claramente vislumbran que el querellante poseía responsabilidades propias de la jerarquía del cargo siendo superiores a las del resto del personal por la confianza del cargo ejercido. (Ver folio Nº 121 pieza principal, escrito de fundamentación de la apelación)

Asentó, que el A quo violentó el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que el juez debe examinar toda prueba que se haya incorporado a los autos a los fines de establecer los hechos, las cuales resultan necesarias para fijar los hechos, y que es deber del juez analizar el merito probatorio de toda prueba incorporada en el proceso. (Ver folio Nº 121 pieza principal, escrito de fundamentación de la apelación)

Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la presente apelación y en consecuencia se revoque el fallo dictado por el Juzgado Superior.

-V-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLANTE

En fecha 5 de octubre de 2010, el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, asistido por el abogado Manuel Ignacio Ávila Guerra, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Precisó, que el ente recurrido en su escrito de apelación no fundamenta sus argumentos aportando prueba alguna, asimismo desconoce su condición de funcionario de carrera, por un periodo de más de 25 años al servicio de la administración pública, igualmente pretende desconocer pruebas que fueron aportadas y reconocidas por la misma administración, las cuales constan tanto en el expediente administrativo como judicial, es necesario acotar que la administración no consignó en su momento el expediente administrativo pesar de que el Tribunal de Instancia, se lo solicitó en su oportunidad. (Ver folio Nº 125 y 126 pieza principal, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación)

Expuso, que la administración desconociendo o abusando de poder, se niega a reconocer que para el momento en que se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la misma en su texto normativo exceptuaba de tal régimen a los empleados administrativos de las Universidades Nacionales de la carrera administrativa. (Ver folio Nº 126 pieza principal, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación)

Señaló, que en relación al cargo que desempeño como Auditor I y de subsecretario administrativo, indica que sobre este particular que la administración señaló que está ajustada a derecho al calificar dichos cargos como de libre nombramiento y remoción conforme a lo previsto en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empelados al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, obviando señalar que dicha ordenanza entró en vigencia posterior a la fecha en que ejerció dichos cargos. (Ver folio Nº 126 pieza principal, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación)

Indicó, que en el periodo que va desde el 1º de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2006, ejerció el cargo de Coordinador de Aéreas de Proyectos Interinstitucionales, periodo para el cual si se encontraba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa, se trataba de un cargo de carrera por cuanto no se encuentra enmarcado en la categoría de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 ejusdem. (Ver folio Nº 126 pieza principal, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación)

Adujó, que en referencia al cargo de Jefe de Unidad de Gestión de Inversión, consignó pruebas fehacientes, mediante oficio número 6438, que demuestran que nunca desempeñó el referido cargo por ordenes superiores y que solo lo ocupó nominalmente, y que desde el 11 de enero de 2007, hasta la fecha de su remoción el cargo que ostentó fue el de Coordinador de Área, en el cual nunca tuvo personal a su cargo ni formó autorizaciones que pudieran orientar a que ejercía un cargo de confianza. (Ver folio Nº 127 pieza principal, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación)

Acotó, que la representación judicial de la administración pública miente al indicar que mediante la comunicación de fecha 31 de julio de 2009, identificada con el Nº DGGA-1961-2009, suscrita por el Director de Gestión General de Administración de la Alcaldía , se le comunicó que al momento de reincorporarse de vacaciones ya no ocuparía el cargo de Jefe de la Unidad de Gestión de Inversiones, razón por la cual esto indica que nunca prestó el cargo servicios en la referida unidad, por tanto la administración tenía conocimiento de que él no estaba ejerciendo funciones y dicho cargo. (Ver folio Nº 127 pieza principal, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación).

-VI-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

En virtud de lo anterior, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se establece.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto pasa este Órgano Colegiado pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el proferido ente y, a tal efecto, observa:

La parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación señaló el vicio de incongruencia negativa de la sentencia recurrida, en la que presuntamente incurrió el A quo, por cuanto no se pronunció sobre lo alegado en su escrito de contestación de demanda.

Respecto al alegato de vicio de incongruencia, esta Alzada considera necesario observar lo que establece el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

Conforme a la norma parcialmente transcrita, se desprende que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, siendo que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos en contradicción a dicha pretensión (principio de congruencia), salvo que se trate de un elemento de eminente orden público, situación que faculta al Juez para emitir pronunciamiento de oficio.

En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos.

Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00868 de fecha 30 de junio de 2011, ha ratificado la jurisprudencia establecida en la sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005 (caso: Puerto Licores, C.A.), así como en decisiones Nros. 01073, 00162, 01212 y 00084 de fechas 20 de junio de 2007, 13 de febrero de 2008, 12 de agosto de 2009 y 27 de enero de 2010, casos: PDVSA Cerro Negro, S.A.; Latil Auto; S.A., Siderúrgica del Orinoco, C.A. (SIDOR); y Quintero Ocando, C.A. (QUINTOCA), en la cual señaló:

“Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio.
De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. (Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Negrillas de esta decisión).

A tal efecto, esta Alzada debe señalar que la denuncia del apelante se refiere al vicio de incongruencia el cual consiste en que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa” y por tanto la doctrina ha definido que: i) Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; ii) Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y iii) precisa, sin lugar a dudas, que no contenga incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, la omisión del mencionado requisito decisión expresa, positiva y precisa constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, lo cual se traduce en la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado, tal requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso debe ser manifestada en forma comprensible, cierta y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, recaer sobre todos los pedimentos formulados en el debate y solamente sobre ellos, sin contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas.

Aunado a lo anterior, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad y en consecuencia, el vicio de incongruencia. Así, el referido vicio se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, incurriendo en incongruencia positiva si no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o en incongruencia negativa si omitió el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.
Igualmente, debe advertir este Tribunal Colegiado que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Ahora bien, considera esta Alzada necesario traer a los autos lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en Sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:
“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…” (Destacado de este Juzgado Nacional Primero).
De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en los autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
En este mismo sentido, esta Máxima Instancia debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de este Juzgado Primero).

Asimismo, la consagración legislativa del principio de congruencia de la sentencia la encontramos en el artículo 12 eiusdem, cabe destacar que doctrinariamente, se ha entendido a este precepto como la sana correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el thema decidendum del asunto.

En el presente caso, se desprende que la parte apelante alegó que el Iudex A quo incurrió en el vicio de incongruencia, al manifestar que “…no valoró los argumentos de hecho y de derecho alegados por esta representación Municipal oportunamente, en virtud que el Acto Administrativo de fecha 17 de agosto de 2009, contenido en la Resolución Nº 593, mediante el cual es retirado el querellante del Municipio Libertador, está ajustado a derecho…”.

Sin embargo, luego de una revisión exhaustiva el fallo apelado, se pudo verificar que el Juzgado A quo se pronunció respecto a la condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción del recurrente, tomando en cuenta los señalamiento respecto a lo alegado por el querellante y el querellado, razón por la cual esta Alzada debe concluir que el Iudex A quo sentenció de acuerdo a lo alegado y probado en autos por las partes, cumpliendo así con el principio dispositivo de la sentencia, por lo que, de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, actuó ajustado y conforme a derecho; y en consecuencia se desecha el vicio antes delatado. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento de fondo, considera pertinente aclarar que el recurrente al interponer el recurso contencioso administrativo denunció que la administración al momento de resolverse su destitución no consideró su condición como funcionario de carrera, razón por la cual le fue notificado de la Resolución N° 593 de fecha 17 de agosto de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, fundamentándose su retiro en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo removido del cargo de Jefe de la Unidad Técnica de Gestión de Inversión, sin siquiera otorgarle el mes de disponibilidad.

No obstante, la Representación Judicial del ente recurrido al dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, señaló que el egresó del recurrente se produjo como consecuencia, que nuca ejerció cargos de carrera dentro de la Administración Pública, puesto que desde su ingreso a la misma los cargos desempeñados han sido de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, ya que requieren un alto grado de confidencialidad, cuyos cargos han sido establecidos con el fin de que la Administración Pública cuente con funcionario que atiendan actividades propias del cargo, siendo removidos de su cargo cuando así lo disponga la Administración mediante un acto administrativo de remoción y retiro tal y como se observa en el acto impugnado.

Siendo ello así, considera esta Alzada oportuno aludir la condición de funcionario público que ostentaba el querellante dentro del ente querellado, en base a la dispositiva contenida en el fallo apelado, pudiendo observar este Jurisdicente que el A quo en su decisión, “…De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Unidad Técnica de Gestión de Inversión (titular), adscrito a la Dirección de Gestión General de Administración sea de confianza, y de haber sido retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de retiro del querellante…”

No obstante resulta necesario señalar que la Constitución de 1961, aplicable para el momento del ingreso del hoy recurrente, que la carrera administrativa tendrá su régimen en la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento, en lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro, mientras que con la entrada en vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla en forma expresa que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, los cuales deberán estar fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Asimismo, se regirán por las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual contiene una definición de lo que debe considerarse como funcionario de carrera, a saber, “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente…”.

En tal sentido, en la actualidad con la entrada en vigencia de la nueva Carta Magna, si bien es cierto, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, no menos cierto es, que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración Pública, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos o entes públicos decidan el egresó de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza.

En ese orden de ideas, resulta necesario para este Juzgado Nacional Primero señalar en consonancia con lo anteriormente mencionado, que la estabilidad relativa aplica para aquellos casos en los que el funcionario público es designado en un cargo que es de carrera, al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (hoy Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), se ha pronunciado sentando el criterio y estableciendo las condiciones de admisibilidad, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, signada bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), mediante la cual estableció en relación a la denominada estabilidad provisional o transitoria, lo siguiente:

“…el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.

Se infiere de lo Ut Supra transcrito, que aquellos funcionarios públicos que hayan sido designados o nombrados, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para desempeñar cargos catalogados como de carrera, tendrán estabilidad provisional en dicho cargo una vez superado el período de prueba, hasta tanto la Administración abra a concurso público, en el cual podrá el funcionario participar.

En razón de lo antes mencionado, es importante destacar que en el caso objeto de auscultación la parte actora ingresó a prestar sus servicios en la administración pública en fecha 2 de mayo de 1976, por medio de la Universidad Simón Bolívar, ostentado el cargo de Contabilista II, egresando de dicha institución con el cargo de Contador I, el 28 de febrero de 1979, posteriormente en fecha 1º de mayo de 1981, ingresa a la Municipalidad del Distrito Federal, con el Cargo de Auditor I, de la extinta Gobernación del Distrito Federal, donde desempeño diferentes cargos, hasta que en fecha 3 de junio de 1992, se le otorgó una certificación mediante la cual se le reconoció como Funcionario Público de Carrera, siendo removido del cargo que venía ejerciendo como Jefe de la Unidad Técnica de Gestión de Inversiones, en fecha 17 de agosto de 2009.

Tomando en consideración todos los argumentos anteriormente explanados en el presente fallo, se observa que, para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública, según el caso, la norma que regula la materia funcionarial, es la que permite determinar cuando un cargo es de carrera y cuáles cargos son de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, en virtud de ello, es posible determinar la naturaleza del mismo, de acuerdo a las funciones asignadas o propias de un determinado cargo en particular.

Visto lo anterior, se aprecia que la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, aun cuando existen elementos suficientes, necesarios y pertinentes para determinar su condición de libre nombramiento y remoción, hay que tomar en cuenta que durante su estadía dentro de la Administración Pública (Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), le fue concedido el carácter de funcionario de carrera, al habérsele otorgado un certificado, el cual lo acreditaba como funcionario de carrera, independiente de los cargos y/o actividades que pudo desempeñar en su momento, siendo ello así, queda claro que no existe en autos elementos que permitan a la Administración excusarse de sus actuaciones, debido a que en su momento tal certificado no fue desvirtuado por la parte recurrida, razón por la cual este Jurisdicente concuerda con el fallo dictado por el Iudex A quo, al determinar el carácter de funcionario de carrera que ostentaba el recurrente al momento de su retiro de la Alcaldía del Municipio Bolivariano del Distrito Capital. Así se establece.

Así las cosas, y a pesar que el hecho de que el recurrente era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción no fue un tema controvertido en el caso sub examine, este Órgano Jurisdiccional observa que la Administración procedió a remover al accionante en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Jefe de la Unidad Técnica de Gestión de Inversión, adscrito a la Dirección de Gestión General de la Administración, más sin embargo en virtud de su condición de funcionario de carrera, demostrada suficientemente en su expediente personal, en ningún momento quedo demostrada por la Administración, que la misma haya otorgado el lapso de disponibilidad y la subsecuente realización de la gestión reubicatorias en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).

En el presente caso, podía la Administración remover al recurrente del cargo de Jefe de la Unidad Técnica de Gestión de Inversión, en virtud de la clasificación de confianza que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé para aquellos cargos “cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado”, pero también debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera.

En este respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

En consonancia con lo expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”.

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).

Ello así, luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Instancia Jurisdiccional observa que el ente recurrido no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, ya que las mismas no se evidencian en autos como tampoco en el acto de retiro Nº 593 de fecha 17 de agosto de 2009.

Así pues, la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, en virtud de que en el caso de autos se evidencia que la Administración no cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, lo que deviene en la nulidad del acto de retiro Nº 593, de fecha 17 de agosto de 2009, dictado por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por constituir las gestiones reubicatorias, una condición previa esencial para su validez. Así se declara.

Visto lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional ordenar al ente recurrido, la reincorporación del ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe de la Unidad Técnica de Gestión de Inversión, adscrito a la Dirección de Gestión General de la Administración. Así se decide.

De la Pensión por Jubilación

Desde esa perspectiva, vale la pena resaltar, que al constituir la jubilación una materia envuelta en un absoluto orden público, y adicionalmente y no menos importante, un derecho con rango constitucional, reconocido como tal en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta evidente que a sus reglas se deba altos sino absolutos grados de obediencia. La jubilación se encuentra ubicada dentro de los derechos de seguridad social, cuyo objeto es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones.
Ahora bien, es menester para este Órgano Colegiado resaltar lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna que reza:
Artículo 80.- El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida (…)’.
Artículo 86.- Toda persona tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social (…) (Resaltado de este Juzgado Primero)

Así como, la Jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 1518, de fecha 20 de julio de 2007, que precisó que el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstas sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquél, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública por lo que, constituye una obligación de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos, verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste derecho a la jubilación.

Asimismo, la Corte Segunda Contencioso Administrativo (hoy Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital), en Sentencia Nº 2009-855, dictada el 20 de mayo del 2009, conforme al alcance de las supra disposiciones Constitucionales señaló que:
“Conforme con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas. (…)”.

De todos los argumentos antes explanados, esta Alzada pasa analizar si el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, es merecedor de la jubilación ordinaria en el presente caso, en tal sentido, se trae a colación lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, (hoy Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados , Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios (publicada en la Gaceta Oficial N° 5..976 Extraordinario del 24 de mayo de 2010)), la cual establece lo siguiente:
“Articulo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
2. Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
3. Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación”.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva a las actas procesales que integran el presente expediente, esta Alzada evidencia que, corre inserto en el folio ciento ochenta y uno (181) de la pieza judicial, diligencia suscrita por el ciudadano Manuel Ávila, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante la cual solicitó que “…que en virtud de que mi representado cumple con su derecho constitucional a la JUBILACION, (sic) en razón que cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio en la Administración Pública conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, me permito solicitarle a esta digan Corte (sic) Primera en lo (sic) Contencioso Administrativo, emita su pronunciamiento al respecto…” (Mayúscula y negrillas de la cita)

En atención a lo anteriormente transcrito, este Jurisdicente aprecia del estudio realizado al expediente administrativo, que el recurrente a la fecha ha prestado servicios a la Administración Pública por más de veinticinco (25) años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa verificación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, consagrado incluso dentro del texto Constitucional en el artículo 147 que establece que: “(…) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.”

Al respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia Nº 1392 dictada en fecha 21 de octubre de 2014 (caso: Ricardo Mauricio Lastra)
“…Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.
No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.
En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.
La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.
De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo. (Negritas de este Juzgado).

Visto lo anterior, se puede entender que el derecho a la jubilación priva sobre cualquier acto administrativo de remoción, retiro o destitución, inclusive cuando este sea dictado en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que la Administración tiene el deber de proceder a verificar si el funcionario o la funcionaria ha solicitado su derecho a la jubilación o este opta y es acreedor de dicho beneficio, razón por la que, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

Adicionalmente, es deber de esta Alzada garantizar los derechos de los ciudadanos, en este caso el querellante, por haber alcanzado durante el proceso tanto la edad como el tiempo mínimo requerido para que se le otorgue la jubilación.
De lo anterior, se desprende que el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, prestó sus servicios en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, desde la fecha primero (1º) de mayo del 1981, hasta el diecisiete (17) de agosto de 2009, bajo el cargo de Jefe de Unidad Técnica de Gestión de Inversión, adscrito a la Dirección Gestión Administrativa, en virtud de lo anterior, este Juzgado Nacional Primero observa que desde la fecha en que ingresó el querellante, es decir, desde el primero (1º) de mayo del 1981, hasta el diecisiete (17) de agosto de 2009, tenía al servicio de la Administración Pública, veintiocho (28) años, tres (3) meses y dieciséis (16) días.

En cuanto al requisito de edad, es preciso señalar la copia simple de la cédula de identidad del ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, de donde se destaca que el mencionado ciudadano nació el 20 de noviembre de 1953; es decir que, para la fecha de la terminación de la relación funcionarial 17 de agosto de 2009, el querellante contaba con 55 años, tres (3) meses y tres (3) días de edad.

En este contexto, debe atenderse tal como lo estableció el Parágrafo Segundo del artículo 3° de la Ley eiusdem, que:

“los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal 1) de este artículo”.

Así, con fundamento en el mandato establecido en la disposición antes transcrita, y considerando que consta en autos el tiempo de servicio prestado por el querellante a la Administración Pública, la cual corresponde a veintiocho (28) años, tres (3) meses y dieciséis (16) días, de los cuales se puede deducir, que el querellante contaba a su favor con tres (3) años, tres (3) meses y dieciséis (16) días excesivos de la relación laboral. No obstante a ello, es importante mencionar que la sentencia Nº 1392, dictada el 21 de Octubre de 2014, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija una interpretación vinculante del derecho a la jubilación de los funcionarios públicos, caso: el abogado R.M.L., vs Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, señaló lo siguiente:
“…Acotó que cumplía con los 25 años de servicio a la Administración, mas no con la edad prevista en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ya que para el momento de su remoción tenía 57 años de edad y luego de hacer una relación de los cargos que desempeñó y los años laborados para la Administración Pública, aseveró que prestó sus servicios durante 26 años y 4 meses y que por una interpretación literal de la norma le fue negado el beneficio de jubilación, porque le faltaban 3 años de edad para cumplir los 60 requeridos por la norma.
…omisis…
Siendo la actual redacción de dicha norma, en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios (publicada en la Gaceta Oficial N° 5..976 Extraordinario del 24 de mayo de 2010), la siguiente:
Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; …
…omisis…
Ha reconocido esta Sala, categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, esta Sala, en sentencia n.° 3, del 25 de enero de 2005 (caso: L.R.D. y otros), señaló que:
(…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Vid. s S.C N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: L.R.D. y otros).
…omisis…
De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una v.d., al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.
…omisis…
No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.
En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez. La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.
De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo.
Así las cosas en el caso de autos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió interpretar la norma legal, contenida en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de manera tal que garantizara el derecho constitucional a la jubilación del recurrente, ya que al comprobar, como se desprende de la propia sentencia, que había prestado sus servicios por más de 25 años y que ya tiene una edad superior a los 60 años, (la fecha de nacimiento que aparece en la cédula de identidad es 23-09-43, con lo cual ya habría cumplido los 70 años) ha debido ordenar a la Administración Pública del municipio Baruta, que tramitara lo conducente para hacerle efectivo su derecho a la jubilación, en consecuencia, debe ser declarada ha lugar la solicitud de revisión constitucional planteada y por tanto se anula la sentencia N° 1.775, dictada el 21 de noviembre de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Sala, con base en lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al constatar del fallo en revisión que el ciudadano R.M.L. cumple actualmente con los requisitos previstos en el artículo 3, numeral 1 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, ordena a la alcaldía del municipio Baruta que proceda a tramitar la jubilación de dicho ciudadano y pagar mensualmente dicho beneficio a partir de la publicación de la presente sentencia. Así se declara. (Subrayado de este Juzgado Nacional Primero).

Se observa de la Sentencia citada, que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se otorga a los funcionarios públicos. En tal sentido, el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio, ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público para quien prestó el servicio, que se obtiene con los requisitos concurrentes de la edad y el tiempo mínimo de servicio en el trabajo, es decir, veinticinco (25) años como lo establecen las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado, ya que no puede desconocerse el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego de que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, es por ello que el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años.

No obstante, tal como lo estableció la Sentencia arriba expuesta, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado. Sin embargo, en aquellos casos donde el funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública, hubiera prestado sus servicios por 25 años o más, y no tuvieran la edad necesaria para ser titular de tal derecho, aunque, ya no esté al servicio de alguna institución pública, quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación.

En tal sentido, se desprende de la sentencia Ut Supra, que se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez, por lo que la referida sentencia señala que el artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, debe interpretarse entendiendo que (…el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos…). Asimismo, establece que de no hacerse la anterior interpretación, se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo.

Analizado lo anterior, esta Alzada destaca que en el caso que nos ocupa, el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra, desde la fecha primero (1º) de mayo del 1981, hasta el diecisiete (17) de agosto de 2009, tenía al servicio de la Administración Pública, veintiocho (28) años, tres (3) meses y dieciséis (16) días. Además de ello, consta en autos copia simple de la cédula de identidad del referido ciudadano, donde se evidencia que su fecha de nacimiento es el 20 de noviembre de 1953; es decir que en la actualidad dicho ciudadano posee sesenta y siete (68) años, con ocho (8) meses y veintiún (21) días.

Ahora bien, aplicando la interpretación dada por la Sala Constitucional en la Sentencia de carácter vinculante Ut Supra mencionada, “al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público”, a la presente fecha se puede verificar en líneas precedentes que el actor alcanzo la edad de sesenta y ocho (68) años y veintiocho (28) años de servicio en la Administración Pública cumpliendo así con los requisitos exigidos por la ley para ser acreedor del derecho de jubilación. Así se decide.

En consideración de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Daniela Medina en su carácter de apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Colegiado observa que la decisión del Juez A quo se ajustó a derecho, razón por la cual CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Miguel Ignacio Ávila Guerra; y por consiguiente NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 593, de fecha 17 de agosto de 2009, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital Jorge Rodríguez. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento esta Alzada ha podido constatar que el Juez A quo no erró en su fallo al ordenar la reincorporación del referido ciudadano al cargo de Jefe de Unidad Técnica de Gestión de Inversión que venía desempeñando, sin embargo a la presente fecha a este Juzgado le resulta necesario ordenar lo siguiente:

Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la reincorporación sólo a fin de que sea tramitada su jubilación, por cuanto que el prenombrado ciudadano cumple actualmente con los requisitos concurrentes del artículo 3° de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios.

Se ORDENA el pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y demás beneficios dejados de percibir, con la variaciones de sueldos que hayan sufrido para el momento.

Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital que proceda a tramitar la jubilación de dicho ciudadano y pagar mensualmente tal beneficio a partir de la publicación de la presente sentencia.

Asimismo, visto el carácter social que ostenta el sueldo, reconocido así por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 303, publicada el 6 de abril de 2017, se ORDENA la indexación judicial de tales montos, desde la fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, hasta aquella en que se produzca el pago efectivo del referido concepto, excluyendo para ello el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor; a tal efecto, debe el Tribunal de la causa, en la oportunidad de la ejecución de la sentencia, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso.

Por último, se ORDENA realizar experticia complementaria al fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante, advirtiendo a los expertos que deberán tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se decide.

-VIII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo apelado, con la motivación aquí explanada.
4.- NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 593, de fecha 17 de agosto de 2009, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital Jorge Rodríguez.
5.- ORDENA a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital la reincorporación del ciudadano MIGUEL IGNACIO ÁVILA GUERRA al cargo que venía ostentado y se proceda a los trámites correspondientes a los fines que se le otorgue el beneficio de jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil veintiuno (2021).
Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
La Juez Presidente,

MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO

El Juez Vicepresidente,

YOANH ALÍ RONDÓN MOTAÑA
Ponente
El Juez,

DANNY RON ROJAS

La Secretaria Accidental,

GERALDINE HIDALGO PEDRÓN

Exp N°: AP42-2010-000797
YARM/6

En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Acc.