JUEZ PONENTE: DANNY RON ROJAS
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000955
En fecha 4 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio Nº 2690-2011, de fecha 26 de julio de 2011, del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Katiuska C. Becerra Belisario, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145325, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARGARITA MARINA SOLÓRZANO, titular de la cédula de identidad N° V-10.271.085 contra el INSTITUTO DE LA MUJER DE ARAGUA (I.M.A), ente adscrito, al MINISTERIO DE LA MUJER.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos, en fecha 26 de julio de 2011, la apelación interpuesta el día 21 de julio de 2011, por la abogada Katiuska. C. Becerra Belisario, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo Circunscripción Judicial de la Región Capital, el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 8 de agosto de 2011, se dio cuenta la Corte. En la misma fecha, se designó Juez Ponente, se concedió el lapso de dos (2) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de octubre de 2011, vencidos los lapsos fijados en el auto de fecha ocho (8) de agosto de dos mil once (2011), a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaria el cómputo de los días de despacho transcurrido para la fundamentación de la apelación.
En la misma fecha anterior, se pasó el expediente al Juez Ponente y la secretaría de la Corte, certificó: que desde el día ocho (8) de agosto de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el tres (3) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente al día 11 de agosto de dos mil once (2011), los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de dos mil once y el día 3 de octubre de dos mil once (2011). De igual modo, se dejó constancia que transcurrió dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia correspondiente a los 9 y 10 de agosto de dos mil once (2011).
En fecha de 10 de octubre de 2011, se recibió del abogado José Cruz Inscrito en el IPSA bajo el N° 139.253, en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General del estado Aragua, el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 29 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó abrir una segunda (2da) pieza, la cual comenzó con el folio uno (1). Asimismo, se dejó constancia que esta primera (1ra) pieza terminó con el folio número doscientos dos (202). En esa misma fecha, de conformidad ordenado en auto de esta misma fecha, se abrió una segunda (2da) pieza, que comenzara con el folio uno (1).
En fecha 1° de de febrero de 2012, se reconstituyó la Corte.
En fecha 13 de febrero de 2012, se dejó constancia que en fecha 10 de febrero de 2012, venció el lapso otorgado de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 19 de septiembre de 2012 y 27 de noviembre de 2013, el abogado Jonny Narciso Arenas Acosta, actuando como apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el pronunciamiento de la presente causa.
En fecha 4 de agosto de 2014, el abogado Jonny Narciso Arenas Acosta, actuando como apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa, a los fines de que produzca el pronunciamiento de la presenta causa.
En fecha 6 de agosto de 2014, se reconstituyó la Corte.
En fecha 30 de septiembre de 2015, el abogado Jonny Narciso Arenas Acosta, actuando como apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el pronunciamiento de la presente causa.
En fecha 17 de julio de 2019, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución N° 2019-0011, creó el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital y suprimió la Corte Primera Contencioso Administrativo, aclarando que las causas actualmente en trámite seguirán su curso ante los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 14 de septiembre de 2021, este Juzgado dictó auto mediante el cual manifestó que, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Jueza MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, en sesión de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021), fue reconstituido este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando de la siguiente manera: MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Jueza Presidente; YOANH RONDÓN, Juez Vicepresidente y DANNY RON ROJAS, Juez; este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Ahora bien, en esta misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez DANNY RON ROJAS, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que el Juzgado dicte la decisión correspondiente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a dictar sentencia, previo a las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de marzo de 2009, la ciudadana Margarita Marina Solórzano, asistida por la abogada Katiuska C. Becerra Belisario, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el Instituto de la Mujer de Aragua (I.M.A), en fecha 4 de marzo de 2009, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó que, “… En fecha 15/01/03 (sic), mi representada comenzó a prestar servicios bajo contrato a tiempo determinado hasta el 15/07/03 (sic), siendo renovado desde 15/07/03(sic) hasta el 15/10/03 (sic) como RECAUDADORA DE LA UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN para el Instituto de la Mujer de Aragua (sic), del Estado Aragua. En fecha 15/10/03 (sic), mediante Resolución de la misma fecha mi representada pasa a fija. En fecha 11/12/03 (sic), es designada como funcionaria de carrera según dictamen N° D-PGE.-I-IMA-1113 emitido por la Procuraduría General del Estado Aragua, y devengando un salario mensual de Mil cincuenta y Cinco con treinta y cuatro Bolívares (Bs. 1.055,34)…”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Adujo que, “… En fecha 04/03/2009 (sic), la dirección de Recursos Humanos del Instituto de la Mujer de Aragua (sic), del Estado Aragua, con fundamento en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dicto un acto administrativo o resolución de efectos particulares contra la misma, publicando en el Diario el aragüeño en fecha 04-03-2009, ordenando su remoción del cargo de RECAUDADORA, que desempeñaban en el Instituto de la Mujer de Aragua (sic), del Estado Aragua…”. (Mayúsculas del Original).
Arguyo que, “… Las razones esgrimidas en el primero, segundo, tercero y cuarto considerando de la decisión por la administración para justificar su decisión de removerla de su cargo…”
Manifestó que, “… El Instituto de la Mujer de Aragua (sic) tiene como finalidad primordial velar por el cumplimiento y desarrollo de los principios constitucionales fundamentales, la promoción y fomento de la igualdad social de ambos sexos; la participación de la mujer en la actividad política, económica, social, cultural, civil o en cualquier otra; la a atención, formación y capacitación de la mujer en cuanto a sus derechos, reivindicaciones, necesidades y su papel frente a la familia y la sociedad…”.
Añadió que, “… Dentro de las atribuciones de la Presidenta del Instituto de la Mujer de Aragua (sic) se establece ejercer la dirección ejecutiva y administrativa del instituto…”.
Que, “… Dentro de las atribuciones de la Presidenta del Instituto de la Mujer de Aragua se encuentran la de nombrar y remover a su personal…”.
Señaló que, “… Los funcionarios de libre nombramiento y remoción serán aquellas nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otra limitaciones que las establecidas en la ley…”.
Asimismo solicitó que, “… El acto administrativo carece de lo preceptuado en el artículo 10 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Aragua, Artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Indicó que, “… El estado de indefensión en que se deja mi representada, teniendo el derecho que asiste al funcionario, para ejercer su defensa, como lo establece Nuestra Carta Fundamental en su artículo 49 Ordinal 1° Esto pura y simplemente equivale a prescindencia absoluta del procedimiento haciendo nulidad absoluta el acto administrativo …”.
También argumentó que, “(…) la decisión tomada por la administración de desincorporar a la administrada, no establece cuales parámetros, criterios o consideraciones fueron usados o tomados en cuentas por la Administración para ello. Colocando en indefensión a mi representada ya que ignora concretamente que es lo que la administración considera personal de libre nombramiento y remoción, siendo imposible defenderse. Esto constituye una violación del principio de Legalidad establecido en el artículo 137 de la constitución Nacional, y conforme al cual todas las actuaciones de la administración pública deben ajustarse a lo previsto en la constitución y las leyes (…)”.
Afirmó que, “… El acto administrativo dictado en contra de mi representada viola el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, y resuelta absolutamente nulo por la prescindencia absoluta de procedimientos y por falta de motivación, conforme el artículo 52 del Estatuto de la Función Pública, y artículos 14 y 24 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Aragua…”.
De manera que, “(…) se declare la NULIDAD ABSOLUTA POR RAZONES DE ILEGALIDAD Y DE INCONSTITUCIONALIDAD del acto administrativo de efectos particulares dictado en contra de mi representada publicado en fecha 04-03-2009 (sic) por la ciudadana DEISYGONZALES, Presidenta del Instituto de la Mujer de Aragua (sic) del estado Aragua (…)”. (Mayúsculas del Original).
De igual modo requirió, “… la restitución a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento en que se produjo su remoción…”
Ratificó que, “… El pago de los salarios dejados de percibir desde el día 20-02-09 (sic) hasta la presente, o sea, un total de Un (1) mes, a razón de mil Cincuenta y Cinco con treinta y cuatro Bolívares (Bs. 1.055,34), más los que sigan venciendo hasta el momento de producirse la decisión respectiva, igualmente el pago de cualesquiera aumento de salario, bonos, remuneraciones y cualquier otro tipo de beneficio que pudiere corresponderle producido por vía legal o contractual, incluyendo el beneficio de la caja de ahorros …”.
Finalmente exigió, “… La indexación salarial correspondiente a los montos anteriores, y las costas del presente procedimiento, incluyendo honorarios profesionales de abogados…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 7 de junio de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial con base en las siguientes consideraciones de hecho y derecho:
“la presente querella funcionarial versa sobre la pretendida nulidad absoluta incoada por la ciudadana Margarita Marina Solórzano, titular de la cédula de identidad N° V- 10.271.085, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por la ciudadana Deisy Gonzales, Presidenta del Instituto de la Mujer de Aragua del Estado Aragua, publicado en el Diario El Aragueño en fecha 04-03-2009, mediante el cual procedió a removerla y retirarla del cargo de cargada de la Caja Recaudadora del Instituto de la Mujer de Aragua del Estado Aragua.
(…)
De este modo, y sólo con visto a lo establecido en el artículo 146 constitucional, ante una prestación de servicios personales a la Administración, sin que medie concurso de ingreso de quién presta sus servicios, y a falta de acto de nombramientos, puede entenderse que se está frente a una forma de función pública, pero no en un supuesto sometido a la carrera administrativa. Por su parte la Ley del Estatuto ha repetido la exigencia constitucionalmente establecida en cuanto a la necesidad de un concurso para que se produzca el ingreso a la carrera administrativa (y por ello el consecuente ingreso a la Función Pública), agregando una cláusula según la cual, ante la omisión del concurso se entiende como nulo cualquier nombramiento para un cargo de carrera.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha ocasionado un conjunto de cambios en las instituciones y los regímenes que existían, Cambios estos que no pueden ser desconocidos ni inobservados por los distintos agentes Público (de elección popular y empleados públicos). Uno de las grandes innovaciones que han traído el nuevo texto constitucional es la relacionada con el régimen de la función pública. El artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela señala que los servidores públicos son todos aquellos agentes de la Administración o que prestan servicio a la administración. Ahora bien, una cosa es que una persona preste servicio a la Administración y otra cosa es el mecanismo utilizado para poder llegar a prestar sus servicios en la Administración Pública, (debido a que puede derivarse sus servicios a través de un ingreso por concurso público o por haberse sometido a una elección popular o al asumir un cargo delibre nombramiento y remoción o puede desempeñarse como trabajador bajo la figura de contratado y/u obrero). El mismo artículo 146 preceptúa el mecanismo que debe ser utilizado por las personas para adquirir la condición de Funcionario de Carrera y se infiere del mencionado artículo que adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público, que genera como efecto jurídico para el interesado la estabilidad absoluta al servicio de la Administración Pública y en la función pública.
En este sentido, la procuraduría General del Estado Aragua, es el órgano encargado de asesorar jurídicamente a la administración pública estadal, y de representar judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales del Estado. Con relación a la primera de las funciones cabe destacar que la Procuraduría se constituye en el principal asesorar a los órganos de que integran a la misma, confiriéndole elementos de juicio que sirvan para la formación de su voluntad al momento de actuar o de adoptar una determinada decisión en un aspecto de su actividad administrativa.
Este particular que posee la Procuraduría, la ubica dentro del ámbito de la administración consultiva, es decir, de aquellos órganos cuya actividad se encuentran circunscrita a emitir su opinión frente a los requerimientos que le sean efectuados por los órganos de la administración activa, pronunciamiento estos, que surgen en el marco9 de relaciones de carácter interorgánico. El pronunciamiento efectuado por estos órganos consultivos es denominado ´criterio´, ´propuesta´ o ´dictamen´, siendo este último la designación más común en el argot administrativo, para acudir a las decisiones emitidas por dichos órganos.
El dictamen es un consulta aislada desconectada de un procedimiento administrativo, la opinión contenida en el mismo no reviste el caract6er de un acto administrativo con capacidad para creare derechos en favor de particulares, pues dicha opinión se produce en el marco de una relación interorgánica –como un eventual acto preparatorio de un acto complejo- el cual solo está dirigido a coadyuvar jurídicamente en la formaciones de la voluntad del órgano decisor y no a suplirla, razón por la cual sería solo el acto emitido por la Administración activa, el cual pondera intereses de diversa naturaleza para la definitiva decisión, el que podría o no crea derechos a favor de los administrados, pudiendo asimismo ser impugnado en sede administrativa o jurisdiccional de ser el caso, por los sujetos que resulten afectados por el mismo.
En todo caso, este tribunal reitera que el carácter no ´vinculante´ del dictamen de un órgano consultivo, ya que la opinión contenida en el mismo no reviste el carácter de un acto administrativo con capacidad para crear derechos a favor de particulares, pues dicha opinión se produce en el marco de una relación interorgánica y solo está dirigida a coadyuvar en la formación de la voluntad del órgano decisor y no a suplirla. Así se decide.
Así pues, en consonancia con las consideraciones esbozadas, debe resaltar este órgano jurisdiccional, que la procuraduría General del estado Aragua, erró al concluir en el Dictamen N° D-PGE-I-IMA-1113, que la ciudadana Margarita Solórzano, ostentara el carácter de funcionaria de carrera, por cuanto no puede en uso de autonomía funcional otorgar la condición de funcionarios públicos de carrera y vulnerar lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargo de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En consecuencia, no puede éste órgano jurisdiccional considerar a la ciudadana Margarita Solórzano, como funcionaria de carrera, adscrita a la administración pública estadal, y Así se declara.
(…)
En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
(…)
Concluye este órgano jurisdiccional, que a las actas procesales se desprende que la Administración no aporto elementos probatorios ante esa instancia judicial, a los fines de demostrar que efectivamente el cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel, sino que se limitó a promover ante este tribunal, elementos probatorios que no demuestran por si solos, y fehacientemente la naturaleza de las funciones desempeñadas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tal razón este tribunal, considerando que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que solo por esta vía de excepción no lo serán los de nombramiento y remoción, estima esta Juzgadora, que al no demostrar la administración querellada tal condición, se desestima que el cargo ostentado por la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, y así queda establecido.
(…)
Siendo lo anterior así, mal podría la querellante pretender el reconocimiento o reintegro a un cargo del cual no era titular, donde fue designada en forma temporal como encargada, ya que dicha figura, no reviste un carácter definitivo en el cargo, puesto que ésta solo le da facultad al funcionario para detentar un determinado cargo por el lapso de tiempo que la administración determine, y cuyo cese de funciones, implicaría simplemente la restitución del funcionario designado al cargo que detentaba con anterioridad. Circunstancia esta, que debió cumplir las funciones, y que a los autos corrientes, no se evidencia su ocurrencia. Es decir, que la comisión de servicios en el Cargo de ENCARGADA DE LA CAJA RECAUDADORA del Instituto de la Mujer del estado Aragua y restituirla al cargo nominal anteriormente ostentado, esto es, RECAUDADORA DE LA UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN. En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la ciudadana Deisy González, Presidenta del Instituto de la mujer de Aragua del Estado Aragua, publicado en el Diario El Aragueño en fecha 04-03-2009, mediante el cual procedió a remover y retirar a la ciudadana Margarita Marina Solórzano, titular de la cedula de identidad N° V- 10.271.085, del cargo de encargada de la Caja Recaudadora del Instituto de la Mujer de Aragua del Estado Aragua. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de RECAUDADORA DE LA UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecunaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda el Instituto de la Mujer del Estado Aragua, a la ciudadana Margarita Marina Solórzano, titular de la cedula de identidad N° V-10.271.085, se ordena realizar la experticia complementaria del fallo, a tenor de los previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento civil. Así se decide.
Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de los Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de junio de 2006, entre otras. Y así se decide.
Al respecto, cabe señalar este tribunal que en torno a la procedencia de las costas solicitadas por la parte querellante y honorarios profesionales, es menester de aclarar que en las demandas ejercidas contra la República, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en varias oportunidades. Así tenemos, que la imposición de costas a la República ha sido prohibida en el Código de Procedimiento Civil, en la Ley Orgánicas de Hacienda Pública Nacional y en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, atendiendo a un aspecto meramente objetivo, en resguardo del pleno desarrollo de los fines y de la envergadura de sus funciones, entendido como una prerrogativa o privilegio procesal dada la función y objetivos que le ha asignado el Texto Fundamental. Sin embargo, mediante sentencia N° 172 del 18 de febrero de 2004, caso Alexandra Margarita Stelling Fernández, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia constato la fundamentación normativa del mismo, aunque interpreto que cuando la República o los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, obtienen sentencia favorable, no puede condenarse en costas a su contraparte, así éstos hayan ejercido las demandas en su contra.
Posteriormente, la referida Sala, mediante sentencia N° 1.582 del 21 de octubre de 2008, aunque abandono el criterio acogido en la sentencia supra, según el cual constituye una desigualdad injustificada que la República y los entes que gozan de tal privilegio no pudieran ser condenados en costas, y en cambio si pudieran serlo los particulares que litiguen en su contra y resulten totalmente vencidos, ratificó la constitucionalidad de la prohibición de condenatoria en costas de la República, de manera general, lo que aplica igualmente a las empresas del estado de acuerdo a la decisión N° 281, fecha 25 de febrero de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, de conformidad con los criterios supra analizados se declara improcedente la cancelación de costas solicitada. Así se declara.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua , el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Conforme a lo establecido al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el numeral 7 del artículo 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se puede observar que los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo constituyen la alzada para conocer de la apelación interpuestas contra las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de julio de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de este Juzgado para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de este Juzgado).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se aprecia del folio ciento noventa y cuatro (194) del expediente judicial, que el 3 de octubre de 2011, venció el lapso establecido para presentar el escrito de fundamentación de la apelación. En este sentido, se evidencia de las actas procesales del presente expediente, que la parte apelante no presentó durante dicho término, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, este Juzgado declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 1ode junio de 2007, por el apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Aragua. Así se declara.
Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este Órgano Colegiado que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza definitiva que hayan sido contrarias a las pretensiones o defensas opuestas por la República dentro del proceso.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Asimismo, la Sala Constitucional abordó el tema de la consulta en la sentencia N° 1071 dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado…”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).
Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto de la Mujer de Aragua (I.M.A), ente adscrito, al Ministerio de la Mujer, siendo así, un órgano desconcentrado, dependiente, funcional y administrativamente de la Comisión Central de Planificación, por tal razón, goza de los privilegios y prerrogativas procesales que goza la República, por lo cual resulta PROCEDENTE la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana Margarita Marina Solórzano, contra el Instituto de la Mujer de Aragua.
Al respecto, el Juzgado A quo fundamentó su decisión con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“(…) Concluye este órgano jurisdiccional, que a las actas procesales se desprende que la Administración no aporto elementos probatorios ante esa instancia judicial, a los fines de demostrar que efectivamente el cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel, sino que se limitó a promover ante este tribunal, elementos probatorios que no demuestran por si solos, y fehacientemente la naturaleza de las funciones desempeñadas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tal razón este tribunal, considerando que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que solo por esta vía de excepción no lo serán los de nombramiento y remoción, estima esta Juzgadora, que al no demostrar la administración querellada tal condición, se desestima que el cargo ostentado por la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, y así queda establecido.”
Se puede colegir, que el sentenciador de primera instancia concluyó que las funciones que debe desempeñar el funcionario que ocupe un cargo de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas la funciones que realiza quien detente dicho cargo.
Consecuente con el acápite anterior, se puede observar que la administración pública es quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado, debe ser considerado de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente de confianza, debiendo aportar las correspondientes labores desempañadas cuya expresión es el manual descriptivo de clases de cargo, o en su defecto, el registro de información del cargo.
Por otra parte, es necesario mencionar que con la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su artículo 146, se constitucionalizó el principio de acceso a la carrera administrativa a través del concurso público, de tal manera que, el concurso a realizarse como requisito para la selección de los funcionarios de carrera deja de tener carácter discrecional para convertirse en un requisito obligatorio de ingreso a la carrea administrativa.
Habiendo abordado el contenido del artículo 146 de la Constitución, se logra evidenciar que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo ciertas excepciones, como por ejemplo: los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. De la misma forma, los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública estipulan cuando estamos en presencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Es por ello, que hay dos casos en los que podemos considerar que estamos frente a un cargo libre nombramiento y remoción: cargos de alto nivel o de confianza.
Ahora bien, con respecto al régimen de estabilidad provisional o transitoria que gozan los funcionarios públicos, debe admitir este Juzgado que solo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el ultimo aparte del articulo 19 y el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, destaca este Juzgado, que el régimen de estabilidad provisional o transitoria del cual gozan los funcionarios públicos que hayan ingresado a la administración previo cumplimiento de los requisitos de Ley, también se extienden a aquellos funcionarios que ingresaron de manera irregular con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999.
Al respecto, la Corte Segunda Contencioso Administrativa, mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Expediente Nº AP42-R-2007-000731, con Ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, ratificó este régimen provisional al establecer lo siguiente:
“Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.”.
Del criterio parcialmente transcrito, se puede deducir que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la administración luego de superado el periodo de prueba, solo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la administración, el cual es un Estado Social de Derecho y de Justicia que debe garantizar la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley.
No obstante, la otrora Corte Segunda Contencioso Administrativa en la decisión ut supra, determinó que el criterio anteriormente explanado tiene sus excepciones, y a tal efecto declaró que quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
Dentro de este marco, a los fines de determinar si el cargo de que ostentaba la ciudadana Margarita Marina Solórzano, esto es, el Cargo de Recaudadora de la Unidad de Administración del Instituto Nacional de la Mujer, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Nacional Primero procederá a analizar las actas procesales que reposan en el presente expediente, y a tal efecto observa lo siguiente:
Riela en los folios sesenta y dos (62) al sesenta y nueve (69) de la primera pieza del expediente judicial, el escrito de contestación a la demanda presentado por la apoderada judicial del Instituto de la Mujer de Aragua (I.M.A), en el cual se puede valorar que dicha representación manifestó que la parte querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, limitándose así, solo a describir las funciones ejercidas por la parte actora, sin presentar en la oportunidad procesal para ello, ningún medio de prueba que le sirviera de sostén a los alegatos esgrimidos.
Riela en los folios cuatro (4) y cinco (5) del expediente judicial, opinión jurídica emitida por el Procurador General del estado Aragua, de fecha 11 de diciembre de 2003, donde se puede apreciar que dicho organismo determinó que la ciudadana Margarita Marina Solórzano es una funcionaria de carrera, por lo que le corresponden todos aquellos beneficios establecidos en la ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra lado, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que reposan en las dos piezas del expediente judicial, este Juzgado Nacional Primero, puede dar constancia que la petición realizada por el a quo, esto es, la carga probatoria de demostrar que las funciones que ejercía la parte querellante son propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, no fue cumplida por el órgano querellado en los términos solicitados, que a todo evento, tampoco fue satisfecha en segundo grado de jurisdicción, toda vez, que la parte apelante no fundamentó el recurso de apelación y tampoco consignó el Registro de Información del Cargo, que es el documento esencial para determinar la naturaleza de un cargo de carrera.
Dentro de este marco, y en virtud del principio de que el Juez debe decidir según lo alegado y probado por las partes -iudex iudicet secundum allegata et probata partium- es que el Tribunal a quo fundamentó su decisión. En primer término, porque la alegación de los datos o elementos fácticos corresponde a los titulares de los derechos e intereses; y en segundo término, las pruebas de esos hechos le corresponden únicamente a las partes, quienes están encargadas de recopilar y suministrar al Juez todo el material de conocimiento necesario para dictar el respectivo pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado en la demanda.
Siendo así, en atención al principio dispositivo que rige el proceso y el procedimiento, es que el a quo concluyó que el órgano querellado estaba en la posición de soportar la carga de la prueba para desvirtuar los extremos legales contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, destacando la importancia del expediente administrativo para resolver el fondo de la controversia, en virtud, de que es el órgano querellado quien estaba en mejor posición –carga dinámica de la prueba- de probar el alegato esgrimido en la contestación de la demanda, a través del medio de prueba idóneo para ello, como lo es: el Registro de Información de Cargo (RIC).
En este orden de ideas, todo parece confirmar que la decisión sometida a consulta de Ley se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que si bien es cierto que la parte querellante ingresó a la administración pública de forma irregular, es decir, no ingresó mediante concurso público, no es menos cierto que en acatamiento de los criterios jurisprudenciales que rigen la materia funcionarial, el cual debe interpretarse en conjunto con el artículo 146 de la Constitución, la administración estaba en el deber de respetar el régimen de estabilidad que tienen estos funcionarios provisionales.
Por consiguiente, visto que la ciudadana Margarita Marina Solórzano demostró que mantuvo una relación de empleo pública desde el 15 de julio de 2003, siendo renovado desde 15 de julio de 2003, hasta el 15 de octubre de 2003, y posteriormente en fecha 4 de marzo de 2009, fue destituida por un acto administrativo de efectos particulares, publicado en el Diario el Aragüeño, el cual ordenaba su remoción del cargo de Recaudadora, que desempeñaba en el Instituto de la Mujer de Aragua (I.M.A) del estado Aragua, sin ningún procedimiento establecido por la Ley; y siendo que la aplicación de las normas jurídicas implican un trabajo previo interpretativo, cuya intención es fundamentar la actuación administrativa en un razonamiento lógico fundado en el ordenamiento jurídico, que es esencia y plena manifestación de la hermenéutica jurídica, no queda más que admitir para quien sentencia, que no se desprende de las actas procesales que se hayan desvirtuado los extremos legales del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compartiendo así este Juzgado el criterio establecido por el Tribunal a quo, que el querellante gozaba de estabilidad provisional, muy a pesar de que su ingreso fue irregular a la carrera administrativa. Así se decide.
En consecuencia, este Juzgado Nacional Primero, en virtud de lo estatuido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA en todo sus términos, el fallo de fecha 7 de junio de 2011, dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción de Judicial del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto en fecha 27 de marzo de 2009, por la ciudadana Margarita Marina Solórzano, contra el Instituto de la Mujer de Aragua (I.M.A). Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogado Katiuska C. Becerra Belisario, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145325, apoderada judicial de la ciudadana MARGARITA MARINA SOLÓRZANO, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. PROCEDENTE conocer en Consulta de Ley obligatoria.
4. CONFIRMA el fallo sometido a Consulta de Ley.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen a los fines de que proceda a notificar a las partes de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
La Jueza Presidente,
MARIA DE LOS ÁNGELES TOLEDO
El Juez Vicepresidente,
YOANH ALÍ RONDÓN
El Juez,
DANNY RON ROJAS
Juez Ponente
La Secretaria,
GERALDINE HIDALGO PEDRÓN
Exp. Nº AP42-R-2011-000955
DJRR/08
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental
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