JUEZ PONENTE: YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA
EXPEDIENTE Nº 2019-204
En fecha 4 de junio de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, oficio Nº 0/085-19 de fecha 8 de mayo de 2019, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional por el ciudadano EDWIS RAMÓN GONZÁLEZ ORTA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 15.895.329, debidamente asistido por el abogado Juan Vicente Duque Carreño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642, contra la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de mayo de 2019, el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de mayo de 2019, por la abogada Margarita Marlene Nassane, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.339, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 20 de diciembre de 2018, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de junio de 2019, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Primero y se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días despacho para la fundamentación a la apelación.
En fecha 1º de agosto de 2019, vencido el lapso fijado en el auto de fecha dieciocho (18) de de junio de dos mil diecinueve (2019), se ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y también se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente HERMES BARRIOS FRONTADO, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha la secretaría de este Juzgado Nacional Primero certificó: “que desde el día dieciocho (18) de de junio de dos mil diecinueve (2019), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciseises (16) de julio de dos mil diecinueve (2019), fecha en la que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 25, 26, 27 de junio de (2019): primero, 2, 3, 4, 9, 10, 11 y 16 de julio de dos mil diecinueve (2019)…”, la secretaría dejó constancia de que transcurrieron “… cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 19, 20, 21, 22 y23 de junio de dos mil diecinueve (2019),” en esta fecha se le pasó el expediente al Juez Ponente HERMES BARRIOS FRONTADO.
En fecha 8 de julio de 2021, compareció por ante este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, el abogado Juan Vicente Duque Carreño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, a los fines de consignar diligencia, mediante la cual solicitó la reactivación de la causa, a los fines que se proceda a dictar sentencia.
En fecha 20 de julio de 2021, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María de los Ángeles Toledo, en sesión de fecha 21 de junio de 2021, se reconstituyó este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo, quedando de la siguiente manera MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Juez Presidente, YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA, Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez, este juzgado se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Ahora bien, se ratifica la ponencia al Juez Yoanh Rondón, a quien se ordena pasar el presente expediente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se reasigna la ponencia y se ordena pasar el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa este Juzgado Nacional Primero Contecniosos Administrativo de la Ciscunscripcion Judicial de la Región Capital a dicidir sobre el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
-I-
RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de diciembre de 2017, el ciudadano Edwis Ramón González Orta, debidamente asistido por el abogado Juan Vicente Duque Carreño, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, señalando los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que interpuso la querella “…CONTRA EL ACTO ADMINSITRATIVO DISCIPLIANRIO POR DESTITUCION SIGNADO CON EL NUMERO (sic) ICAP-01-2017, mediante el cual a través de notificación Nº CD-NE-067-2017 de fecha 10 de mayo de 2017, emanada del Consejo Disciplinario del instituto autónomo de policía del Estado (sic) Bolivariano Nueva Esparta (IAPOLBNE) suscrita por el Director del Instituto Policial supra señalado, Comisionado Jefe (IAPOLBNE) se me informa sobre la decisión contenida en la Providencia Administrativa Nº 04-2017, de fecha 10 de mayo 2017, dictado por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Bolivariano Nueva Esparta, donde se acuerda mi destitución como funcionario publico (sic) de carrera policial con el Cargo de Oficial Jefe, debidamente recibida por mi persona en fecha 15 de septiembre de 2017, donde se me destituye del cargo de Oficial Jefe…”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Indicó, que “…ingreso al Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Bolivariano Nueva Esparta en fecha 16 de diciembre de 2001, institución en la cual en el transcurso del tiempo desempeñe de manera satisfactoria las funciones policiales como personal uniformado, para el mes de (sic) 05 (sic) de julio de 2016 me encontraba adscrito a la Estación Policial del Municipio Garcia, (sic) ubicada en la ciudad de Villa Rosa, allí en fecha 08 (sic) de julio de los corrientes recibí de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial la notificación donde se me informa sobre el inicio de una investigación policial en mi contra signada con el Nº ICAP-107-2016 y consigo una aplicación de una medida cautelar de suspensión de toda la función policial sin goce de sueldo, esto aun cuando consta en mi historial policial (…) acta de nacimiento Nº 94 emanada del Registro Civil de Mercano, de mi hijo menor de dos (02) (sic) años (…) circunstancia que de manera clara puso en evidencia que me encontraba amparado por fuero paternal, sin embargo no suspendieron el procedimiento administrativo a los fines de iniciarse el procedimiento de desafuero…”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Indicó, que “Analizadas (…) la totalidad de las actuaciones (...) me permito establecer y señalar con propiedad que conforme a lo establecido los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la Garantía Constitucional del Debido Proceso, Artículo (sic) 19 numeral 04 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, esto en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, específicamente lo relacionado con el fuero paternal, artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, específicamente lo relacionado al procedimiento de Desafuero, se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, y por consiguiente es írrito, ineficaz, nulo y no genera efecto jurídico alguno…”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Acotó, que los “ARTÍCULOS 59 Y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, donde se especifica de manera calara y precisa la garantía de la Estabilidad absoluta de los Funcionarios Policiales de Carrera, pudiendo solamente estos ser destituidos mediante el procedimiento administrativo por destitución, en el cual debe prevalecer la existencia razonada de las causales previstas en el artículo 99 in comento, bajo una inconfundible congruencia entre los supuestos de hechos y de Derechos”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Sostuvo, que los “ARTÍCULOS 30 Y 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública en concordancia con el principio protectorio del trabajo contemplado en el Artículo 89 y el debido proceso administrativo en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que consagran la estabilidad y protección del funcionario publico (sic) de carrera en desempeño del cargo, la garantía del debido proceso judicial y administrativo, la protección de los funcionarios policiales protegidos por el fuero paternal y el procedimiento administrativo de Desafuero, este ultimo (sic) violentando flagrantemente mediante la instrucción del expediente Administrativo Nº ICAP-01-2017…”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Aludió, que el “ARTÍCULO 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, “Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozara de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Esgrimió, que “…de conformidad con lo establecido en el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos, solicito a este Tribunal se sirva declarar la NULIDAD ABSOLUTA, del Procedimiento Administrativo por Destitución signado con el Numero (sic) ICAP-01-2017, antes ICAP-107-2016, mediante el cual a través de Providencia Administrativa Nº 04-2017, de fecha 10 de mayo 2017, dictado por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Bolivariano Nueva Esparta, notificada por escrito en fecha 15 de septiembre de 2017 y ejecutada en fecha 24 del mismo mes, se acuerda mi destitución como funcionario publico (sic) de carrera policial y como consecuencia de dicha declaratoria se ordene mi reincorporación inmediata al cargo que venia (sic) desempeñando al momento de mi ilegal retiro, así como el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de mi retiro, hasta el momento efectivo de mi reincorporación en dicho cargo, ya que el hecho ciudadana Juez, radica en que soy sustento de mi familia y con el hecho arbitrario ejercido por la institución policial se me causa un daño irreparable ya que se deja a mi familia en un estado total de inseguridad ”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del texto original).
Finalmente solicitó que, “…PRIMERO: Sea Decretado (sic) NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO POR DESTITUCION (sic) recurrido por encontrarse viciado de las nulidades absoluta antes referidas… SEGUNDO: Sea Decretado (sic) con lugar el Amparo Constitucional Cautelar peticionado mediante la presente acción. TERCERO: Sea Decretada (sic) mi reincorporación inmediata al cargo que venia (sic) desempeñando al momento de mi ilegal retiro. CUARTO: Sea Decretado (sic) el pago a mi favor de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de mi retiro, hasta el momento efectivo de mi reincorporación en dicho cargo”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del texto original).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 20 de diciembre de 2018, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“…Omissis…
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del Fuero Paternal:
(…)
Así, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
Así mismo, la Constitución de la República de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, es decir, el núcleo de la sociedad el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
…Omissis…
En consecuencia, tenemos que la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.
(…)
Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que reposa el Acta de Nacimiento Nº 45, de fecha 18 de agosto de 2017, de un menor, hijo del querellante, quien nació en fecha 04 de julio de 2017, asimismo reposa Oficio Nº 809-17, de fecha 15 de septiembre de 2017, dirigido al ciudadano EDWIS RAMON GONZALEZ ORTA, mediante el cual se le informa que se le suspendió la ejecución del acto administrativo suscrito y emanado del Consejo Disciplinario del estado bolivariano de Nueva Esparta, cuya decisión fue imponer sanción de destitución, a la cual quedaría firme a partir del día 24 de septiembre de 2017, fecha de culminación del fuero paternal en virtud del nacimiento del primer hijo del querellante.
Así las cosas, se observa entonces, que para el 24 de septiembre de 2017, el querellante se encontraba amparado bajo fuero paternal por virtud del nacimiento de su segundo hijo.
(…)
Así las cosas, vistas las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta considera que, para la fecha en que el ciudadano EDWIS RAMON GONZALEZ ORTA le fue fijada la ejecución del acto administrativo de destitución, esto es 24 de septiembre de 2017, se encontraba dentro de los dos (2) años de inamovilidad laboral, por el nacimiento de su segundo hijo, según consta en el Acta de Nacimiento Nº 45, expedida por el Registro Civil del Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.
(…)
…reitera este Juzgado Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años de protección especial establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, contados a partir del 04 de julio de 2017, para proceder a la destitución del ciudadano EDWIS RAMON GONZALEZ ORTA, y dado que, se desprende del acto administrativo No. CD-NE-067-2017, que el querellante en su declaración en sede administrativa, negó haber participado en los hechos que se le imputan, no verificándose del resto de las testimoniales, que los funcionarios interrogados hayan señalado expresamente que el ciudadano EDWIS RAMON GONZALEZ ORTA, participo en los hechos investigados, debe esta Juzgadora necesariamente declarar CON LUGAR la presente querella funcionarial, y en consecuencia declarar la Nulidad Absoluta del Procedimiento Administrativo No. ICAP-01-2017, y en consecuencia, de la providencia Administrativa Nro. 04-2017, dado que no fue realizado el procedimiento de desafuero para proceder a la destitución del querellante. ASÍ SE DECLARA.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano EDWIS RAMON GONZALEZ ORTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.895.329.
SEGUNDO: Se declara la Nulidad Absoluta del Procedimiento Administrativo No. ICAP-01-2017, y en consecuencia, de la providencia Administrativa Nro. 04-2017, dado que no fue realizado el procedimiento de desafuero para proceder a la destitución del querellante, y en consecuencia, SE ORDENA, la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía.
TERCERO: PROCEDENTE, el pago de los salarios y beneficios socio-económicos dejados de percibir desde el día 24 de septiembre de 2017, que no requieran la prestación efectiva del servicio, hasta su efectiva reincorporación.
CUARTO: Se MANTIENE, la medida cautelar otorgada por este Juzgado Superior en fecha 18 de diciembre de 2017, hasta que la presente decisión quede firme.
QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General del estado bolivariano de nueva Esparta, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (Mayúsculas, negrillas y resaltado del texto original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso.
En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo anterior, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de mayo de 2019, contra la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Alzada para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la carga de la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en el Tribunal de Alzada, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y, en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En ese sentido, se evidencia que no basta con la declaración de apelación que solo conlleva a la deducción de ella, sino que se requiere agregar motivos o fundamentos que deben ir referidos al acto impugnado concretamente, es decir, que se demuestre el interés y el perjuicio que debe invocar la parte para que prospere la apelación.
En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Juzgado, que “…desde el día dieciocho (18) de de junio de dos mil diecinueve (2019), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciseises (16) de julio de dos mil diecinueve (2019), fecha en la que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 25, 26, 27 de junio de (2019): primero, 2, 3, 4, 9, 10, 11 y 16 de julio de dos mil diecinueve (2019)…”, la secretaría dejó constancia de que transcurrieron “… cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 19, 20, 21, 22 y23 de junio de dos mil diecinueve (2019)”,evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, este Órgano Colegiado declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada. Así se decide.
Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este Órgano Colegiado que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza de definitiva que hayan sido contrarias a las pretensiones o defensas opuestas por la República dentro del proceso.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Asimismo, observa esta Máxima Instancia que mediante sentencia N° 1071 dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual dejó por sentado lo siguiente:
“…Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general.
Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado…”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).
Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 735, de fecha 25 de octubre de 2017, (caso: Banco Mercantil vs. Banco Nacional de Vivienda y Habitad) establece que le son extensibles a los municipios los privilegios y prerrogativas procesales de las que goza la República, por lo cual PROCEDE la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Edwis Ramón González Orta, debidamente asistido por el abogado Juan Vicente Duque Carreño, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta, sólo en relación a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la mencionada institución, que en la presente causa, es la nulidad absoluta del acto administrativo signado con el Nº ICAP-01-2017.
Siendo ello así, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, pasa a conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En el presente caso objeto de revisión, se observa que en el libelo contentivo de la querella funcionarial, el ciudadano Edwis Ramón González Orta, señaló la violación del fuero paternal por parte del Instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta.
Al respecto, esta Alzada considera necesario traer a colación el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
De lo anterior se observa, que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral. Es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.
Siendo ello así, de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, el cual prevé que:
“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de este Juzgado Nacional Primero).
De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.
En corolario con lo anterior, esta Alzada observa que consta en el expediente judicial al folio cuarenta y dos (42) el Acta Nº 45 de fecha 18 de agosto de 2017, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Gómez del estado Bolivariano Nueva Esparta, de la cual se evidencia, no sólo el nacimiento del hijo del ciudadano Edwis Ramón González Orta, sino que para la fecha en que le fue notificado su destitución estaba amparado de inamovilidad laboral en los términos expresados en las normas supra mencionadas.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 708 de fecha 14 de agosto de 2017, (caso: Dimas Fernan Rivas Vallenill) la cual es del siguiente tenor:
“Ahora bien, expresa el artículo ut supra transcrito, que todos los trabajadores gozan de esa protección ‘desde el embarazo de su pareja’, en ese sentido y ante la institución de protección familiar de la que se trata, licencia por catorce días e inamovilidad laboral por dos años ante el embarazo ó nacimiento de un hijo ó hija de un trabajador, con su pareja, es importante hacer mención a lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capítulo V titulado ‘De los derechos Sociales y de las Familias’, que en su artículo 75 comienza con la definición de familia
…Omissis…
En ese contexto, la licencia de paternidad es una prerrogativa establecida para garantizar los derechos fundamentales de las niñas y los niños. Por lo tanto, encuentra que tanto la licencia de maternidad, como la de la paternidad, no están encaminadas a cobijar las expectativas, deseos o derechos de los progenitores. Así mismo, se observa que estos derechos no solo se tienen en los primeros días de vida de los niños y niñas, sino que se deben extender hasta que cumplan la mayoría de edad, los cuales se garantizan no solo con la licencia de paternidad, sino con otras instituciones jurídicas, como el fuero paternal y políticas públicas.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional se ha referido al significado y nuevo concepto de familia, y con ello, el de paternidad, para lo cual ha realizado un análisis de los diversos tipos de familia, sus componentes y las relaciones que prevalecen entre sus miembros, alejándose de la tradicional noción que normalmente la sociedad concebía dentro de la conformación familiar como es la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea, por otras más amplias, para abarcar una protección integral de cada una de las personas que las conforman, especialmente los niños, niñas y adolescentes, el derecho al cuidado y amor para su protección. (Vid. Sentencia n° 693 de 2 de junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad).
Como puede observarse tanto la Constitución de la República y esta Sala han establecido de manera categórica que la familia debe comportar una asociación que garantice la continuidad mediante el acompañamiento en el desarrollo integral de las personas y para ello debe contar con el espacio de convivencia, cuya cotidianidad certifique que ese desarrollo integral va a ser garantizado en cualquier tipo de familia de la que se trate.
Ello así, se circunscribe luego el texto Constitucional en su artículo siguiente, -76- al nacimiento del tipo de familia nuclear, cuando expresa que las parejas tienen el derecho a decidir libremente el número de hijos e hijas que desean concebir, pero determina la norma que el ejercicio de tal derecho deben realizarlo -la pareja- de forma responsable, esto con el fin de que se cumpla con el objetivo de la institución de la familia, que no es otro de que se garantice el desarrollo integral de los hijos e hijas que decidieron tener, entendiéndose por integral se garantice en todas las áreas del ser humano, material, psicológico, emocional-afectivo y moral.
En ese sentido, la misma Carta Magna que contiene el plan de organización social de la República Bolivariana de Venezuela, estableció en su artículo 77 lo siguiente ‘Se protege el matrimonio…. Las uniones estables…’ es decir, dispone el texto constitucional las únicas formas en que protege el Estado para el nacimiento de una familia, lo cual como se dijo en el fallo 693 del 2 de junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad, son formas de nacimiento de la familia, el matrimonio y las uniones estables de hecho, siendo entonces, que es en este sentido que deben interpretarse las instituciones de protección social que se disponen en el ordenamiento jurídico dirigidas a la protección de los miembros de la familia, verbi gracia [sic] la establecida 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora, que apunta a garantizar los recursos económicos para satisfacer las necesidades en los primeros dos años de los hijos e hijas concebidos por la pareja, es así que cuando se expresa ‘desde el embarazo de su pareja’, ésta debe entenderse que ha sido constituida mediante el matrimonio ó una unión estable de hecho, instituciones además que ha quedado establecido por la Ley y la jurisprudencia no pueden coexistir. (Vid sentencia 1682/2005 (caso Carmela Mampieri).
No obstante, la Sala agrega que el interés superior del niño y la efectividad del derecho del recién nacido al cuidado, amor y filiación del padre se debe llevar a cabo de manera prevalente, incluso por encima del vínculo legal o relación del padre con la madre, esto es, de la calidad de esposos de los padres, de compañeros permanentes, o de la convivencia efectiva entre los padres del niño o niña, por lo que la prerrogativa a la licencia y fuero paternal se hace extensiva incluso para aquellos padres que no reúnan las particularidades anotadas, solo que en ponderación a ese derecho, será invocada si el padre no mantuviese simultáneamente vínculos legales o estables, pues de lo contrario, se estaría haciendo un uso abusivo de ese derecho, lo que se desvía teleológicamente con los fines de la norma.
Lo expresado anteriormente en nada desvincula al deber irrenunciable que todo padre y madre tiene de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Por tanto, debe deducirse que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la ‘pareja’, ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio o de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas.
De igual forma, es necesario señalar las consecuencias que tal protección de fuero paternal tiene en otros campos, así lo discriminatorio que resulta para la mujer, quien por razones biológicas tiene límite para concebir y gestar frente al hombre que puede engendrar en cualquier momento, por lo tanto éste pudiera ampararse indefinidamente de inamovilidad por fuero paternal, siendo desproporcionado e inadecuado, y con ello además impactar económicamente a los empleadores públicos y privados al mantener a un trabajador reiteradamente con licencia de catorce (14) días y con inamovilidad.
Ello así, en virtud de todo lo expresado con fundamento en lo dispuesto en el ordenamiento jurídico venezolano esta Sala establece: 1) Para la acreditación del fuero paternal, el trabajador deberá consignar acta de nacimiento o la fecha de nacimiento con los datos de identificación del recién nacido, mediante los cuales se determina su condición de progenitor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad; 2) No podrá beneficiarse del fuero paternal quien la alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y del concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, pues se desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal. Así se establece”. (Resaltado y negrilla de este Juzgado Nacional Primero)
Ahora bien, en consonancia con lo anterior observa esta Alzada, que riela al folio cuarenta (40), Acta de Nacimiento Nº 94 de fecha 6 de octubre de 2015, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Gómez del estado Bolivariano Nueva Esparta, de la cual se desprende que el ciudadano Edwis Ramón González Orta, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.895.329 hoy querellante y, la ciudadana Oriannys del Valle Rojas Cova, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.994.899, tuvieron un hijo que nació en fecha 24 de septiembre de 2015, vale decir, un (1) año y once (11) meses, en relación a la fecha en que fue notificado el 15 de septiembre de 2017, sobre la destitución al cargo que venía desempeñado como Oficial en Jefe del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta.
Seguidamente corre inserto en el folio cuarenta y dos (42) el Acta de Nacimiento Nº 45 de fecha 18 de agosto de 2017, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Gómez del estado Bolivariano Nueva Esparta, de la cual se desprende que el ciudadano Edwis Ramón González Orta, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.895.329 hoy querellante y, la ciudadana Oriannys del Valle Rojas Cova, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.994.899, tuvieron un hijo que nació en fecha 4 de julio de 2017, vale decir, dos (2) meses y once (11) días, en relación a la fecha en que fue notificado el 15 de septiembre de 2017, sobre la destitución al cargo que venía desempeñado como Oficial en Jefe del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta.
Evidenciándose con tales hechos, que al momento de su destitución como funcionario policial, se encontraba doblemente amparado por fuero paternal, puesto que el nacimiento de su segundo hijo se produjo dentro del tiempo en que el ciudadano Edwis González gozaba de fuero paternal e inamovilidad a consecuencia del nacimiento de su primer hijo, siendo ello así, el primer cese se configuró en fecha 24 de septiembre de 2017, cuyo fuero correspondió al primer hijo, sin embargo resulta evidente que para ese mismo año tuvo otro hijo en fecha 4 de julio, encontrándose nuevamente amparado por fuero paternal, el cual estaría en vigencia hasta el 4 de julio del año 2019, fecha en la cual la Administración Pública, podía proceder mediante un procedimiento administrativo a la destitución o retiro del referido ciudadano, entiéndase con ello, que el menor para la fecha 24 de septiembre de 2017, no había cumplido los dos (2) años de nacido, tiempo de preclusión legal para ampararse en el beneficio de la estabilidad generado por el fuero paternal, de conformidad a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.
En corolario con el párrafo ut supra, estima este Jurisdicente que es un hecho irrefutable la estabilidad que genera el fuero paternal, así como su período de vigencia contentivo de dos (2) años a partir del nacimiento del menor, el cual para el caso de marras, la verificación de estos supuestos legales estuvo comprobada con la consignación del Acta de Nacimiento por parte del recurrente, la cual se constituye como un medio de prueba de la circunstancia y del derecho reclamado.
Sin embargo hay que destacar, que tal protección no está dirigida en sí misma al trabajador o trabajadora, sino que forma parte del conjunto de medidas que adopta el Estado Venezolano con la finalidad de resguardar, de cuidar la calidad de la vida del ser que esta por nacer, o ha nacido, según se trate. Es decir, que más allá del aspecto funcionarial o laboral, según el régimen aplicable, de la madre o del padre, el verdadero propósito de resguardo tiene lugar en el aspecto pecuniario, en el derecho a la contraprestación económica de índole laboral que les permita brindar a su hijo adecuadas condiciones para el desarrollo inicial de su vida.
Debe expresarse, también, ciñéndonos en lo relativo al régimen de la función pública, que esa protección no implica que el funcionario sea inimputable; que goce de una especie de inmunidad absoluta y permanente de tal manera que no pueda ser separado del servicio cuando razones justificadas así lo demanden. En efecto, frente a supuestos de responsabilidad disciplinaria tipificados como generadores sancionatorios de la destitución del funcionario, siempre que la Administración siga el procedimiento legalmente establecido y garantice los correspondientes medios de defensa, no solo podrá, sino que se encontrará en la obligación de aplicar la respectiva sanción.
Por otra parte, para proceder al retiro del funcionario investido de fuero paternal o maternal, debe proceder al desafuero respectivo, o esperar a que tal circunstancia cese, lo cual se verifica, como ya se ha dicho, una vez que transcurran dos (2) años desde la fecha del nacimiento del menor.
Por ello, considera esta Alzada que, lejos de ratificar el fallo por efecto del desistimiento efectuado, se encuentra en la obligación de entrar a conocer de la sentencia en consulta, en virtud del interés general que subyace en el caso bajo análisis, toda vez que el querellante destituido, no solo era funcionario público, sino que, además, era un funcionario policial, que adicionalmente detentaba el cargo de Oficial Jefe. Es decir, un ciudadano que ejercía una función que constituye un servicio público de vital importancia para el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia en que se propugna Venezuela, y de quien la sociedad demanda una conducta ética intachable, vinculada al respeto de la dignidad humana, los derechos humanos, las libertades públicas, el servicio permanente a la comunidad, la adecuación entre fines y medios como criterio de su actuación y la responsabilidad, entre otros; debiendo entonces, tales funcionarios, observar un comportamiento ciudadano ejemplar, apegado estrictamente al cumplimiento de la Constitución y las Leyes, tal y como les exige la Constitución de la República, la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley del Estatuto de la Función Policial y el Código de Conducta para los Funcionarios Civiles o Militares que cumplan funciones policiales en el ámbito Nacional, Estadal y Municipal.
Por consiguiente, dado que la situación que nos ocupa atañe al interés general, resulta forzoso para este Juzgado Nacional Primero entrar a analizar la sentencia dictada, en fecha 20 de diciembre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se declara.
Precisado lo anterior, observa este Juzgado que los hechos que le fueron imputados al querellante, generadores del acto administrativo de su destitución, tanto en sede administrativa como judicial, quedaron suficientemente demostrados; asimismo, se verifica que se garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, que fue cumplido cabalmente el procedimiento legalmente establecido para la proceder a la destitución, que el acto administrativo respectivo no adolece de vicio alguno y cumple con los requisitos exigidos para su emisión y sea considerado válido. Así se declara.
Corroborada como ha sido la procedencia de la destitución del querellante, toca a este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, analizar los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada por el A quo, los cuales son consecuencia del fuero paternal que investía al querellante, y que, como ya se ha tenido oportunidad de decir, obedece a una protección especial que se otorga bajo específicas y concretas circunstancias (protección de la maternidad, paternidad y la familia), y por un espacio determinado de tiempo (desde la gestación y hasta dos (2) años después del nacimiento del niño).
Al respecto se observa que, si bien al querellante se le siguió, como correspondía, un procedimiento en el que se determinó su responsabilidad en hechos sancionables con su destitución, también es cierto que por su condición de padre, como bien advirtió el Tribunal Superior que conoció en primera instancia y ratificó este Órgano Colegiado, se encontraba amparado por la protección (fuero paternal) que le otorgaba inamovilidad por un limitado período de tiempo, lo cual motivó la decisión de ordenar su reincorporación por el tiempo que faltare para que feneciera ese privilegio, así como el pago de los sueldos que hubiere dejado de percibir.
En este sentido, al constarse la condición de fuero paternal del accionante, puede observarse como se indico en líneas precedentes, que el primer cese se configuró en fecha 24 de septiembre de 2017, cuyo fuero correspondió al primer hijo, sin embargo resulta evidente que para ese mismo año tuvo otro hijo en fecha 4 de julio, encontrándose nuevamente amparado por fuero paternal, el cual estaría en vigencia hasta el 4 de julio del año 2019.
Lo anterior, además, trae como corolario que solo resulte procedente el pago de los beneficios socio económicos que hubiere dejado de percibir el querellante, y que no requieran la prestación efectiva del servicio, contados a partir del momento en que fue retirado del servicio policial y hasta la fecha en la cual cesó la condición de fuero paternal que le ampara, esto es, hasta el día 4 de julio de 2019, inclusive.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Máxima Instancia, se percato que no se evidencia que el Ente querellado haya realizado alguna acción en relación al procedimiento de desafuero antes de la destitución del querellante, la cual quedo firme mediante acto Nº CD-NE-067-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, emanada del Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, suscrita por el Director del instituto señalado.
Siendo ello así, cabe acotar que corre inserto en el folio treinta y siete (37) el vuelto, donde se constata que el ciudadano Edwis Ramón González Orta, incurrió en las faltas tipificadas en los numerales 2, 6 y 13 el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con los numerales 6, 7 y 8 del artículo 86 de la Ley des Estatuto de la Función Pública, por haberse comprobado que afecto al prestación del servicio policial y la credibilidad y respetabilidad del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en beneficio e interés privado, así como haber incurrido en falta de probidad, acto lesivo al buen nombre del instituto, arbitrariedad en el uso de la autoridad causando un perjuicio al servicio y perjuicio material severo intencionalmente al patrimonio de la República.
Quiere ello decir, entonces, que para la fecha en que esta Alzada dicta la presente sentencia, se ha superado suficientemente el período de inamovilidad que protegía al querellante, cesando así el fuero paternal del que estaba investido, lo cual hace que el fundamento para su reincorporación haya perdido validez y sea inviable por ese específico motivo, máxime, cuando ha sido constatada la legalidad del procedimiento administrativo de destitución que se le siguió al ser verificados y probados por la Administración los hechos suficientemente señalados, los cuales no fueron desvirtuados en su oportunidad por el hoy querellante.
En consecuencia, como quiera que los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la cual se conoce por vía de consulta obligatoria, relativos a la condición de fuero paternal, no encuentran ajustados con la realidad actual, por lo que este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, se ve en la obligación de modificar los términos en que fue dictada la decisión por parte del Juzgado Superior Estadal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.
De conformidad con lo previamente establecido, es necesario resaltar este Juzgado Nacional, que la noción vicarial de la Administración, recogida en el artículo 141 Constitucional, exige que sus operadores estén a la orden de las personas y del interés general; esto es, la figura del funcionario concebida como un servidor público. Para ello, ha de exigirse de éstos el cabal cumplimiento de sus funciones, a través de un régimen disciplinario coherente en el que se encuentren tipificadas aquellas conductas que se reputan reprochables, sancionando a aquellos que las incumplan luego de su efectiva comprobación por medio del transcurso del procedimiento llevado en atención de las consagraciones conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley y los actos administrativos dictados formal y previamente y que al efecto se debe seguir.
Esta exigencia por parte de la Administración, deviene de la relación de supremacía especial (Potestad Disciplinaria) que ella detenta sobre quienes se encuentran sometidos bajo su servicio o poder, según la cual, tiene la facultad para emplear medidas legales tendientes a asegurar el correcto cumplimiento de esa relación jurídica. La Potestad Disciplinaria, así, tiene por objeto asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica y, en general, el estricto cumplimiento de todos los deberes del cargo.
Es decir, el objeto jurídico tutelado por el régimen disciplinario funcionarial es la eficiencia, el acatamiento irrestricto de deberes y el rendimiento en el servicio público por parte del agente u operador público, por cuanto garantiza la buena marcha y desenvolvimiento de la actividad administrativa que a su vez persigue el logro de fines y cometidos de interés público.
Así las cosas, considera este Juzgado Nacional que la reincorporación del querellante legalmente destituido, cuando no existe en la actualidad la condición de fuero paternal que le amparaba, es IMPROCEDENTE por haber cesado el lapso de su vigencia; asimismo, significaría consentir conductas contrarias a la ley, que ocasionarían detrimento al erario público (estadal en este caso) y, por ende, a la propia sociedad. Por lo demás, tolerar este tipo de acciones llevaría a desvirtuar la esencia misma del régimen disciplinario, ya que bastaría con constatarse la condición de maternidad o de paternidad para que el funcionario se halle habilitado para irrespetarlo, lo cual no ha sido, ni es, la intención del constituyente ni la del legislador. Así se decide.
De igual manera, admitir el pago de unos conceptos dinerarios por un lapso de tiempo que excede del legalmente establecido, sería permitir que la administración efectúe un pago de lo indebido, como también, solapar un enriquecimiento sin causa en cabeza del querellante. Y es que la tutela judicial, para que pueda ser verdaderamente efectiva, requiere necesariamente de justicia, lo cual radica en dar a cada quien, precisamente, lo que le corresponde en conformidad con el ordenamiento jurídico.
Por ello, este Jugado considera que lo procedente es ORDENAR que, por vía de indemnización, sean pagados al querellante los sueldos dejados de percibir, con inclusión de todos los conceptos que no requieran la prestación efectiva del servicio, así como las variaciones que hubiesen experimentado por el transcurso del tiempo, desde el día 15 de septiembre de 2017, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo contentivo de su destitución, hasta la fecha en que venció el período de inamovilidad que le protegía por razón del fuero paternal del que estaba investido, esto es, hasta el día 4 de julio de 2019, ambas fechas inclusive. Así se decide.
Asimismo, visto el carácter social que ostenta el sueldo, reconocido así por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 303, publicada el 6 de abril de 2017, se ORDENA la indexación judicial de tales montos, desde la fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, hasta aquella en que se produzca el pago efectivo del referido concepto, excluyendo para ello el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor; a tal efecto, debe el Tribunal de la causa, en la oportunidad de la ejecución de la sentencia, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso. Así se decide.
Por último, se ORDENA realizar experticia complementaria al fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante, advirtiendo a los expertos que deberán tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se decide.
Con base en el análisis anterior, estima necesario esta Instancia Jurisdiccional, con respecto a la declaratoria efectuada en la sentencia por el Juzgado Iudex a quo, relativa a la procedencia de la nulidad del acto administrativo de destitución del querellante y por consiguiente la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a uno igual o similar jerarquía, resulta improcedente en virtud de los alegatos que anteceden; REVOCA el fallo dictado por el Tribunal Superior en fecha 20 de diciembre de 2020, con la motiva aquí expuesta; y en consecuencia SIN LUGAR la querella interpuesta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 7 de mayo de 2019, interpuesto por el ciudadano EDWIS RAMÓN GONZÁLEZ ORTA, debidamente asistido por el abogado Juan Vicente Duque Carreño, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 20 de diciembre de 2018, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. PROCEDENTE entrar a conocer en Consulta.
4. Conociendo en consulta obligatoria de Ley, se REVOCA el fallo dictado en fecha 20 de diciembre de 2018, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
QUINTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDWIS RAMÓN GONZÁLEZ ORTA, en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA.
SEXTO: Se declara FIRME el acto administrativo de destitución del querellante, ciudadano EDWIS RAMÓN GONZÁLEZ ORTA, contenido en el acto administrativo Nº ICAP-01-2017, de fecha 10 de mayo de 2017.
SÉPTIMO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de reincorporación efectuada por el querellante, ciudadano EDWIS RAMÓN GONZÁLEZ ORTA.
OCTAVO: Se ORDENA el pago al querellante de los sueldos dejados de percibir, con inclusión de todos los conceptos que no requieran la prestación efectiva del servicio, así como las variaciones que hubiesen experimentado por el transcurso del tiempo, desde el día 15 de septiembre de 2017, hasta el día 4 de julio de 2019, ambas fechas inclusive.
NOVENO: Se ORDENA la indexación judicial de tales montos.
DÉCIMO: Se ORDENA realizar experticia complementaria al fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen a los fines de que se realicen las notificaciones pertinentes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
La Juez Presidente,
MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO
El Juez Vicepresidente,
YOANH ALÍ RONDÓN MOTAÑA
Ponente
El Juez,
DANNY JOSÉ RON ROJAS
La Secretaria Accidental,
GERALDINE HIDALGO
Exp N°: 2019-204
YARM/6
En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria acc.
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