JUEZ PONENTE: YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA
EXPEDIENTE Nº 2021-092
En fecha 22 de junio de 2021, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar de suspensión de efectos, presentada por el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.676, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil POSITIVOS PLUS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Miranda, el 27 de julio de 2016, bajo el Nº 4, tomo 225-A, contra el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187, de fecha 5 de abril de 2021, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

En fecha 07 de julio de 2021, se dio cuenta a este Juzgado y se designó ponente al Juez YOAHN ALÍ RONDÓN MONTAÑA, se pasó el expediente al Juez Ponente. En esa misma fecha por actuación separada, el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.676, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil POSITIVOS PLUS, C.A., presentó escrito complementario de la demandad de nulidad con amparo cautelar.

En fecha 07 de julio de 2021, el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil POSITIVOS PLUS, C.A., presento escrito complementario de la demanda de nulidad con amparo cautelar.

En fecha 22 de junio de 2021, el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil POSITIVOS PLUS, C.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Jueza María de los Ángeles Toledo, en sesión de fecha 21 de junio de 2021, se reconstituyó este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo, quedando de la siguiente manera MARÍA DE LOS ÁNGELES TOLEDO, Jueza Presidenta, YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA, Juez Vicepresidente y DANNY JOSÉ RON ROJAS, Juez, este juzgado se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Ahora bien, se ratifica la ponencia al Juez Yoanh Rondón, a quien se ordena pasar el presente expediente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasa el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa este Juzgado a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Se dio inicio a la actual controversia, en virtud de la demanda de nulidad interpuestas conjuntamente con amparo cautelar, ejercida el 22 de junio de 2021, por el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.676, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil POSITIVOS PLUS, C.A., contra el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187, fechado el 5 de abril de 2021 y emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se le revocó el registro Nº 0057, fechado el 8 de agosto de 2019, que extendió sus efectos al impedimento de comercializar sus productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional, a otros proveedores de punto de venta autorizados, comercializar sus producto a otras empresas relacionadas a los medios de pago, y suspendió de manera permanente la comercialización de equipos de punto de venta configurados para utilizar el aplicativo NET 27/7, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Alegó, que “…el 5 de febrero de 2021, la Superintendencia de las Instituciones del Sector bancario (SUDEBAN) ejecutó visita e inspección en las instalaciones de la empresa New Tech Solutions Group, C.A., fundamentada en las atribuciones competenciales del artículo 171 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de las Instituciones del Sector Bancario (…) el 9 de ese mismo mes y año mediante acto administrativo Nº SIB-GSB-CJ-OD-00800 la Superintendencia ordenó “suspender de manera inmediata la comercialización de equipos de puntos de venta configurados para utilizar el aplicativo Net 24/7” (…) el 12 de abril de 2021, la administración bancaria notificó (…) a mi mandante del acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02191 (sic) dictado el 5 de abril de 2021…” (Mayúscula y subrayado del original)

Arguyó, que “…en el presente caso no opera la caducidad de la pretensión, toda vez que se desprende de la copia certificada del expediente administrativo que consignamos en esta fase preliminar que la administración ni si quiera libró la notificaciones en cuestión, a los efectos de poner a derecho a la empresa afectada sobre la decisión tomada, sino que el 12 de abril de 2021 (sic) llevó el acto administrativo a las instalaciones de mi mandante y apartado del marco legal pretendió notificar informalmente a mi mandante de la revocatoria impuesta (…) si bien la administración explicó que mi mandante tenía el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión, no es menos cierto que ésta no indicó que podía (opcionalmente) recurrir de ella también a través de la vía administrativa por medio de los recursos administrativos que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni el lapso para este, ni ante qué autoridad (Superintendente) debía realizarse. Siendo así, queda claro que la presente notificación no tiene bajo ninguna circunstancia los requisitos establecidos de Ley y en consecuencia nos encontramos en presencia de una notificación defectuosa, razón por la cual solicito se dé por satisfecho el primer requisito de Ley…” (Mayúscula y negrita del original)


Afirmó la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, que “…el acto en cuestión fue dictado en franca violación a los derechos constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa por haber sido dictado con prescindencia absoluta del procedimiento administrativo, ni haber iniciado procedimiento alguno donde se respetaran las garantías mínimas que deben contener la actividad sancionatoria desplegada por la administración pública (…) debió la Superintendencia en cuestión ordenar abrir el procedimiento administrativo respectivo a los fines de declarar la revocatoria del registro en cuestión (pues ya mi mandante tenia derechos constituidos con dicho registro), y no actuar de manera de manera (sic) ex profeso al margen de las garantías constitucionales, ya que no existió notificación de apertura de procedimiento alguno, no se indicó las posibles causales bajo las cuales estaba siendo investigada presuntamente a los fines de ejercer una defensa cabal, no se le dejó promover pruebas y en su defecto no se le permitió activar los mecanismos a su disposición para ello (…) no puede asimilarse el acto del 9 de febrero de 2021 a un acto de apertura de procedimiento administrativo, pues el mismo carece de los elementos determinantes para que mi mandante pueda ejercer su derecho constitucional a defenderse, a saber sobre aquellos cargos o imputaciones contentivas en el artículo 20 de la referida Normativa dictada por la Superintendencia (la cual insistimos no debió ser aplicadas) y que establece las causales de revocatoria del Registro de Proveedores de o punto de ventas, el lapso que tiene para defenderse y la posibilidad de evacuar pruebas a los fines de desvirtuar los presuntos hechos endilgados a los administrados…”

Manifestó, que “…la referida actuación de la administración en violación de las premisas constitucionales vulnera en principio de prohibición de la sanción de plano, pues recalcamos que ante la circunstancia de los derechos que detentaba mi mandante para proveer y comercializar puntos de ventas por el registro no se debió imponer una sanción sin una articulación procedimental previstamente realizada. (Vid. Sentencia Núm. 878 dictada el 8 de mayo de 2002 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: R.C.A. Electrónica C.A., vs INDECU)...” (Negritas y mayúsculas del original).

Expresó, que “…no se desprende que haya existido i) acto administrativo de apertura del procedimiento, ii) lapso otorgado a mi mandante para interponer descargos de pruebas, iii) sustanciación de un procedimiento que haya tenido la participación de mi mandante y donde pudiera ejercer se derecho a la defensa (procedimiento administrativo bancario), y iv) no se le dio acceso al expediente en fase de investigativa, ya que a todas luces la sanción fue interpuesta con prescindencia absoluta del procedimiento administrativo respectivo y en franca violación del derecho al debido proceso y a la defensa, razón por la cual solicito sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA…” (Negritas y mayúsculas del original).

Denunció, la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, ya que “…de las actas se desprende que la Superintendencia nunca redactó dicho acto encaminado en términos de verosimilitud de la iniciación de una averiguación administrativa a través de un procedimiento, ni utilizo lenguaje de presunción, sino que dio por sentado que mi mandante resultaba culpable por una “Visita e Inspección” que realizó dentro de las instalaciones del particular, aunado al hecho de que este vicio se agrava en cuanto a su concretización cuando la administración no apertura el procedimiento correspondiente de Ley, sino que se limitó solo a imponer sanciones, dando por sentado la culpabilidad de la empresa en cuestión y el incumplimiento del marco legal según sus dichos (…) si revisamos el carácter probatorio del acto de suspensión con el acto administrativo que hoy se impugna, podemos ver que fueron replicados en su motivación en idéntica forma, lo cual evidencia aún más el hecho de que desde el comienzo la administración siempre estuvo encaminada a condenar a mi mandante y nunca a la búsqueda de la verdad en franco respeto a la presunción de inocencia de esta. De tal forma, no existe elemento instrumental- probatorio alguno que pueda determinar suficientemente las alegaciones de la administración, pues su conducta siempre estuvo dirigida a todas luces a buscar la culpabilidad de mi mandante, tratándolo como tal desde el primer momento…” (Negritas y mayúsculas del original).

Señaló, la Violación del Derecho Constitucional de la Irretroactividad de la Ley y el Principio de Seguridad Jurídica, ya que “…los hechos que dieron origen a la presente “averiguación administrativa” bajo la potestad sancionatoria de la administración (bajo las facultades de control, inspección, fiscalización y vigilancia) fueron el 5 de febrero de 2021, fecha en la que presuntamente se verificó irregularidades atribuidas a mi mandante respecto al sistema de configuración de los equipos de punto de venta de la marca “Flexipos” y el aplicativo Net 24/7 desarrollado por la empresa Services 24-7 LLC (…) la administración bancaria aplicó al supuesto generador del hecho, una norma la cual no se encontraba vigente para el momento de éste, pues el procedimiento inició –insistimos- el 5 de febrero de 2021, a través de una medida de suspensión del permiso de proveedores de comercialización de puntos de venta con el cual contaba mi mandante. En tal sentido, debió resultar aplicable sin lugar a dudas era los estamentos de las denominados Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, la cuales no regulaban las causales de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a mi representada. Por lo que aplicar los estamentos de la referida 049.20 significa una clara vulneración a la garantía constitucional del principio de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica, pues este no resultaba el marco jurídico vigente para el momento en que nacieron las situaciones de hecho (anterior a su vigencia), (…) en el peor de los casos que este Juzgado Nacional considere que la norma en cuestión resultaba aplicable, debemos solicitar de forma subsidiaria la aplicación del principio constitucional de favorabilidad de la Ley derogada, la cual estatuye que en dicha circunstancias como las ocasionadas en el presenta caso, deban aplicarse las disposiciones de Ley que mas favorezcan al reo o rea, en este caso, al administrado-sancionado, razón por la cual no debió aplicar la referida administración la normativa 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020, sino las resoluciones Núms. 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017…” (Negritas y mayúsculas del original).

Esgrimió, que “…el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración dio por sentado que mi representada “…Positivo Plus, C.A., se encuentra comercializando puntos de venta de la marca “Flexipos” con el aplicativo Net 24/7…” (…) Dicho así, si bien es cierto que la activada comercial de mi mandante solo encuentra resumida en terne relaciones comerciales con empresas de medio de pago que hacen vida a nivel nacional no es menos cierto que esta actividad solo se encuentra encaminada a proveer del hardware a los comerciantes que se dirigen a las agencias bancarias a solicitar el punto de venta en cuestión, siendo que solo le corresponde a la empresa de mi mandante, remitir hacia el soporte técnico de New Tech Solutions Group, C.A., a los dispositivos de marca “Flexipos”. (sic) y la configuración inicial del software de funcionamiento denominado “FLEXWEB”. De tal manera resulta falso, que nuestra mandante configure equipos con el aplicativo Net 24/7 toda vez que como ya indicamos Positivo Plus, C.A., si realiza venta al detal de los denominados equipos “Flexipos”, pero no hace entregas directas a un comercio en especifico, sino que previa la remisión de una lista de las agencias bancarias comerciales remite el referido hardware con la configuración inicial en cuestión. Aunado lo anterior, debemos indicar que ni las llaves de los equipos y el software de configuración subsiguientes al inicio los hacen las empresas de pago y no nuestra mandante…” (Negritas y mayúsculas del original).

Asimismo indicó, que “…incurrió en falso supuesto de hecho cuando determinó que existe “…una relación comercial (…) entre New Tech Solutions, Group (…) Positivo Plus, C.A., (…) y la compañía Services 24-7, LLC (…) la cual utiliza puntos de venta suministrados por la sociedad mercantil New Tech Solutions Group, C.A., en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela (…) han celebrado convenios de servicios con aliados comerciales que han sido sometidos a la consideración de las instituciones bancarias involucradas con el servicios de punto de venta o medios de pagos…” (…) de la inspección que originó al acto administrativo hoy impugnado se puede vislumbrar que no hay un cuerpo contractual o algún otro elemento probatorio que permita a la administración ligar a mi mandante con la empresa Service 24-7, LLC, pues insistimos no existe (sic) ni ha existido nunca relación comercial con dicha empresa ni con ninguna otra que no esté aprobada por la superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) (…) Por otra parte conviene indicar que la administración desconoce la forma en la que se manejan los aplicativos de pago, siendo que no les corresponde a la empresa de mi mandante la configuración de los aplicativos de pago, sino a las agencias comerciales y a los comerciantes una vez adquieren el producto, (…) vemos como el acto definitivo que sancionó a mi mandante, la administración cambio drásticamente los hechos y solo explicó que habían sido ofrecidos por una agencia comercial, lo cual denota la mala fe en el proceder de la Superintendencia, quien lejos de buscar la verdad, inquirió la manera de atribuirle la responsabilidad a mi mandante de que los equipos “Flexipos” fueron configurados por este, dejando de un lado la afirmación de que fueron adquiridos a través de la banca comercial Bancaribe C.A., quien pudo haber configurado el mismo, así como los comerciantes que los adquieren (…) Así las cosas, debe explicarse que lo previamente sostenido no solo genera un falso supuesto de hecho sino también la violación del derecho de expectativa plausible y confianza legitima, toda vez que las defensas que se opusieron fueron con base a la suspensión del registro de proveedor de comercialización de puntos de venta otorgado a mi representada, fueron en hechos totalmente cambiados de forma maliciosa por el ente bancario (…) Por otra parte, la Superintendencia incurrió igualmente en dicho vicio cuando indicó que “…se desprende de comunicado publicado por Flexipos Corporation en sus redes sociales que en New Tech Solutions Group, C.A., constituye el representante y distribuidor exclusivo para la República Bolivariana de Venezuela de los dispositivos para el procesamiento de pagos denominados “Flexipos”, los cuales son comercializados por esa misma compañía y Positivos Plus, C.A., (…) Así pues, debe resaltarse que la totalidad de equipos de la marca “Flexipos” comercializados en la República Bolivariana de Venezuela solamente pueden ser distribuidos y previamente configurados por la sociedad mercantil New Tech Solitions Group, C.A., por lo que cualquier transacción procesada con tales equipos de punto de venta comporta necesariamente haber sido configurados para tal fin, lo cual evidencia que New Tech Solutions Group, C.A configuró (sic) los equipos a fin de que éstos puedan procesar transacciones con el aplicativo Net 24/7…” (…) respecto a dicha afirmación debemos indicar que en el comunicado de fecha 8 de febrero de 2021 la firma flexipos indicó que efectivamente mantiene una relación comercial con New Tech Solutions Grop, C.A., siendo que dicha relación comprende la comercialización exclusiva de los productos en las tres (3) principales redes de pago de Venezuela (Banesco, Platco y Credicard). (…) se puede concluir entonces que en Venezuela existen otras empresas nacionales e internacionales que usan equipos “Flexipos” que no necesariamente han sido vendidos, atendidos por New Tech Solutions Group, C.A., ni Positivo Plus, C.A., las cuales no tiene inherencia en su control o utilización, cualquier tercero puede adquirir equipos “Flexipos” sin necesidad de intervención de que Positivo Plus, C.A., los haya activado en Venezuela, siempre y cuando no operen con las redes antes mencionadas ya que la exclusividad de New Tech se circunscribe únicamente a las tres (3) redes señaladas en esta demandada; a saber, Banesco, Consorcio Credicard y Platco y en consecuencia es también con las misma con las que trabaja Positivo Plus, C.A. (…) Así las cosas, mal puede la administración sostener la tesis de que mi mandante es responsable de todos y cada uno de los equipos “flexipos” que hacen vida en Venezuela, pues lo hemos venido sostenido la exclusividad no es sinónimo de responsabilidad en cuanto a todos los equipos ingresados de manera irregular o fuera del canal nacional que representa mi cliente (…)

Aseveró, que “…el acto administrativo resulta inficionado cuando determinó que no se habían subsanado las causa que “…dieron origen a la medida de suspensión del registro de proveedores (…) así como, las acciones emprendidas por esa compañía afectan y representan un riesgo para el sistema nacional de pagos…”. Ahora bien, en primer lugar no existieron ordenes claras y precisas por parte de la administración a los fines de “subsanar” la medida de suspensión del permiso otorgado a mi mandante, pues del análisis del acto de suspensión (como medio de prueba y no desde el punto de vista de su legalidad), solo se limitó a indicar el presunto ilícito administrativo, por no se le indicó una directriz de inmediato cumplimiento referente a una obligación de hacer o no hacer, sino que se dictó un dictamen final camuflajeado en una medida donde a todas luces no se esperaba que el administrado erigiera una conducta para regularizar su situación (…) Dentro del expediente administrativo no existe una prueba que vincule que los equipos presuntamente inspeccionados hayan sido a través de un transacción comercial o financiera con mi mandante, sino todo lo contrario, se ratifica el criterio de que existen equipos en Venezuela que no han sido dados por positivos Plus, C.A., a los comerciantes sino a través de otra distinta plataformas que se encargan de configurarlos (…) tampoco existe dentro del expediente administrativo o el mismo acto, merito probatorio alguno que permita determinar que mi mandante haya provisto a alguno de esos locales sobre un equipe “Flexipos” configurado con el aplicativo NET 24/7 (…) respecto, a que la conducta de mi mandante pone en riesgo el sistema nacional de pagos debe explicarse que esto resulta falso, pues como hemos venido indicando Positivo Plus, C.A., no tiene relación comercial con la denominada empresa Services 24-7 LLC, y esto debió desvirtuarlo la administración (al nosotros negarlos desde el comienzo –hecho negativo Absoluto-) recabando pruebas suficientes y palpables en la investigación administrativa que quedaron sentadas en expediente administrativo, y no en simples dicho y conjeturas). (Mayúsculas y negritas del original).

Argumentó, que “…la administración bancaria incurrió en un falso supuesto de derecho cuando aplicó las disposiciones contenidas en la Resolución Núm. 049.20 dictada el 20 de octubre de 2020 publicada en la Gaceta Oficial Núm. 42066 de fecha 10 de febrero de 2021 y no por las cuales había previamente suspendido a mi mandante del registro de proveedores de comercialización de puntos de ventas, a saber las Resoluciones Núms. 116.17 y 115.17 ambas de fecha 21 de noviembre de 2017 (…) debemos indicar que el 9 de febrero de 2021 la Superintendencia ordenó suspender de manera inmediata el registro como proveedores de puntos de ventas otorgado a mi mandante en razón de las potestades que tiene de “…corregir fallas que detecten en la ejecución de la actividad desarrollada por los sujetos bajo su tutela…” con basamento en las referidas Resoluciones Núm. 115.17 y 116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017 (…) De tal manera ciudadano Jueces, correspondía por el tiempo en que inicio la “investigación administrativa” (por nombrarlo de algún modo, porque no existió procedimiento) a través de la “Visita de Inspección Especial” aplicar la resolución Núm. 116.20 dictada el 21 de noviembre de 2017 y no las disposiciones relativas a la revocatoria del permiso contenido en el articulo 20 literales “c” y “d”, pues como ya hemos indicado esta era la norma que correspondió con la medida de suspensión y la que debió ser aplicada para resolver definitivamente en el caso en cuestión, y siendo que el falso supuesto de derecho se patentiza cuando “ la administración se fundamente en una norma que no es aplicable al caso en concreto (…) …” y cuando “…subsume en una norma errónea…”, tal como sucedió en la presenten situación fáctica…” (Mayúsculas del original).

Asimismo, denunció el vicio de la incompetencia por extralimitación de funciones, donde “…se desprende que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario incurrió en el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones cuando extendió los efectos del acto de suspensión no solo a la “…imposibilidad de comercializar equipos de punto de venta a comercios y negocios, sino adicionalmente los efectos del acto administrativo de revocatoria se extienden al impedimento de comercializar productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional, imposibilidad de comercializar sus productos con otros proveedores de punto de venta autorizados y la prohibición de comercializar sus productos a otras empresas relacionadas a los mediaos de pago…” (…) la empresa de mi mandante puede encargarse de proveer otros tipo (sic) de productos que no signifique el hardware “Flexipos”, sino también otro tipo de tecnologías que sirvan a las agencias bancarias e instituciones del sector bancario para el ejercicio efectivo de sus actividad comercial (…) si bien es cierto que la Superintendencia en cuestión, tiene un ratio competencial dirigido a la “inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y sanción de las instituciones que conforman el sector bancario con el objeto de proteger los intereses del público (…)”, no es menos cierto que dicha aplicabilidad se encuentra adaptada al marco de la activada bancaria ya actividades conexas, pero aquellas que ameriten la complejidad bancaria, y no otra de carácter netamente comercial o que signifique la totalidad de la actividad comercial de nuestro mandante (…) si bien la Superintendencia se encontraba dentro de sus potestades administrativas a los fines de revocar el riesgo de proveedor de puntos de venta, no es menos cierto que no tiene competencia alguna para extender los efectos del acto administrativo de la forma en que lo hizo, a saber; el impedimento de comercializar sus productos con las instituciones financiaras, o con otros proveedores de puntos de venta o a otras empresas relacionadas con los medios de pago. (vid. Sentencia Núm. 00409 dictada el 11 de abril de 2018 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (…) se puede determinar que a los efectos del acto administrativo se puede denominar producto a cualquiera de las cosas producidas y devengadas de la actividad comercial y objeto social propio de nuestra representada, la cual no solo se encuentra circunscrita a la venta de productos de punto de venta, sino toda aquella tecnología, software y equipo de computación producidos y que resultan indispensables para el ejercicio tanto de la actividad comercial de nuestra mandante como para quienes compran dichos productos; a saber: cualquier empresa, entre ellas las de medio pago, instituciones bancarias que conforman el sistema de pago nacional y otros proveedores, razón por la cual solicitamos se declare la nulidad absoluta…” (Mayúsculas y negritas del original).

Expresó, del vicio de Inmotivación insuficiente, que “… a los fines de entrar a dilucidar la denuncia en cuestión, debemos indicar que se desprende del acto administrativo, que la administración simplemente se limitó a endilgar el supuesto incumplimiento de dos (2) causales de la denominada norma 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020 (en caso de que este Juzgado determine que los vicios de falso supuesto e retroactividad de la Ley son improcedentes). Lo anteriormente expuesto tiene punto neural en el hecho de que del tracto en que se desarrolla el acto administrativo no se desprende que la administración haya adminiculado prueba alguna para determinar que no se corrigieron las supuestas situaciones que motivaron la suspensión contenida en el acto administrativo Núm. Núm. (Sic) SIB-GSB-CJ-OD-00800 de fecha de 9 febrero de 2021, en el cual se afianzo la administración para dictar el acto administrativo que hoy se impugna (…) nuestro alegato no va dirigido a la revisión del acto de suspensión pues eso escaparía del Thema decidendum de la presente causa, sino que se valore la misma como una documental (sic) en el sentido de que si bien la administración tiene la potestad de revocar el permiso, no debió hacerlo sin motivar cual era la obligación que estaba encomendada a hacer mi mandante (retirar los equipos, ejercer una nueva configuración con un aplicativo distinto entre otros). De manera que, resultaba insuficiente la motivación de la Superintendencia al indicar que por una “Inspección Especial realizada a diferentes establecimientos comerciales…” no se cumplió con dicha obligación pues como hemos venido indicando los mismos ni fueron provistos por mi empresa (…) asimismo, tampoco se desprende que exista la motivación suficiente para determinar cuáles son las prácticas que afectan o representan un riesgo para el sistema nacional del pago, siendo que, la administración solo se limitó a indicar y atribuir (falsamente como quedó demostrado en el falso supuesto de hecho) la responsabilidad a mi mandante sin que la motivación fuese realizada mas allá de los simple, siendo que además de ser exigua e insuficiente, no analiza dicho concepto jurídico indeterminado como una disposición de “norma en blanco” y no lo subsume al hecho del mismo, a saber; ¿Por qué razón las actividades de mi cliente, ponen el sistema nacional de pagos de Venezuela…” (Mayúsculas del original).

DEL AMPARO CAUTELAR

De la violación del Debido Proceso y Derecho a la Defensa “…la administración en cuestión trasgredió el debido proceso constitucional y consecuente derecho a la defensa de mi mandante cuando no dio curso al inicio del procedimiento administrativo alguno lo cual causa una indefensión la cual es censurable mediante (sic) de dicha cautela constitucional. Por otra parte, a los fines de que sea procedente el fumus boni iuris debemos indicar que el mismo se desprende del análisis del mismo acto administrativo como de las copias certificadas del expediente que se consignan con la interposición de la demanda, que no existió procedimiento administrativo alguno que permitiera la revocatoria del permiso otorgado a mi (…) Sobre este aspecto, nos permitimos promover en esta fase inicial copia certificada del expediente administrativo del cual no se desprende ad initio que haya sido aperturado (sic) procedimiento alguno donde se le haya permitido a mi mandante ejercer los mecanismos para su defensa, en franco respecto al debido proceso (…) a los fines de decretar un amparo cautelar la jurisprudencia solicita una prueba palpable que permita al juez llegar a la conclusión de que efectivamente se está en presencia de una violación de una garantía constitucional. Sobre este aspecto, solo podemos consignar solicitudes que hemos hecho a la Superintendencia en cuestión (sic) a los fines de que nos emitan copias certificadas de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo y acceso al expediente la cual no ha sido satisfecha por está, ya que ponen trabas y no permiten que podamos acceder a la misma, jugando no solo con el tema de la pandemia y la posibilidad de acceder bajo el esquema 7+7, sino también ignorando la premisa de que existe un lapso de caducidad (que si bien no resulta aplicable por existir notificación defectuosa) al final de cuenta trasgrede el derecho de nuestra representada de ejercer una defensa ajustada a las exigencias de las norma constitucional. Dicho así, estima pertinente esta defensa técnica señalar que la sanción administrativa en cuestión, se instauró en razón de una medida de suspensión contenida en el acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-008000 dictado el 9 de febrero de 2021, este último el cual se fundamentó en la Resolución Núm. 049.20 de fecha 5 de octubre de 2020 publicada en la Gaceta Oficial Núm. 42066 de fecha 10 de febrero de 2021 (…) que la administración resuelva un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que aun resolviéndolo haya impedido de manera absoluta a los administrados su participación en la formación, instrucción y materialización (que el particular pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como lo son el derecho de alegar y promover pruebas) del acto que pudiera afectar la esfera de sus derechos subjetivos (…) es por lo que resulta suficiente el material probatorio provisto a este Juzgado Nacional de lo Contencioso Administrativo a los fines de que de por satisfecho el fumus boni iuris constitucional, y que consecuencialmente también el periculum in mora y el periculum in damni, estos dos últimos determinables por la sola verificación del primer requisito, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, obliga al administrador de justicia a restituir en forma inmediata la situación jurídica infringida (preservación ipso iure) ante un riesgo inminente de causarse un daño irreparable a la parte que alega dicha violación…” (Mayúsculas y negritas del original).

De la Violación del Derecho Constitucional de la Irretroactividad de la Ley y el Principio de Seguridad Jurídica, que “…se desprende preliminarmente y del examen en prima facie del acto administrativo impugnado que la administración no debió aplicar las disposiciones de revocatorias contenidas en la Resolución 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020, sino las contenidas en la Resolución Núm. 116.17 dictada el 21 de noviembre de 2017. (vid. Articulación (sic) 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) (…) la situación fáctica que originó el acto administrativo que hoy se impugna inicio mediante “visita de inspección especial” realizada el 5 de febrero de 2021, a las instalaciones de mi representada. Acto seguido el 9 de febrero de 2021 la Superintendencia de las instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) dictó suspensión del permiso como proveedor del punto de ventas que otorgó la Superintendencia por cumplir mi mandante con los requisitos necesarios para ello, fundamentada en las resoluciones Núm. 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, relativas a las “Normas Relativas al Servicio de Punto de Venta” y “Normas que Regulan la Contratación con Proveedores que Efectúen la Comercialización de Punto de Ventas” respectivamente (las cuales tuvieron plena vigencia desde el momento de su emisión según artículos 34 y 20 de los respectivos cuerpos normativos)(…) lo concerniente a la derogación de dichas Resoluciones 115.17 y 116.17, no fue con la fecha de la emisión de la Resolución 049.20 (5de octubre de 2020), sino el 10 de febrero de 2021 con la publicación en la gaceta oficial Núm. 42066 de la República Bolivariana de Venezuela (…) posteriormente, el 5 de abril de 2021 la Superintendencia recurrida ordenó revocarle dicho permiso a mi mandante en razón de violentar los literales “c” y “d” del artículo 20 de la Resolución 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020 y publicada en la Gaceta Oficial Núm.42066 de fecha 10 de febrero de 2021 mediante acto administrativo Nùm. SUB-DSB-CJ-OJ-02191 (…) De las documentales promovidas para el decreto de este amparo se desprende la verosimilitud necesaria para presumir que la administración bancaria aplicó al supuesto generador del hecho, una norma en la cual no se encontraba vigente para el momento de éste, pues el procedimiento inició -insistimos- el 5 de febrero de 2021, a través de una medida de suspensión del permiso de proveedores de comercialización de puntos de venta con el cual contaba mi mandante y esto se desprende indudablemente de la revisión preliminar que puede hacer este Juzgado Nacional de la confrontación y estudios de los actos administrativos que se promueven en el presente acto como sustento legal para el proveimiento de la cautela constitucional. En tal sentido, debió resultar aplicable sin lugar a dudas los estamentos de las denominadas Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, las cuales no regulaban las clausulas de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a mi representada. Por lo que, aplicar la referida 049.20 ya identificada, hace que en esta etapa cautelar se encuentre fuertemente sustentada la posibilidad de que la administración actuó alejada del marco constitucional, lo cual infiere la obligación de este órgano jurisdiccional a los fines de restablecer la situación jurídica infringida…” (Mayúsculas y negritas del original).

-II-
COMPETENCIA

Este Juzgado Nacional Primero, considerando la importancia de precisar la Competencia Material de los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley del Instituciones del Sector Bancario, lo siguiente:

“…Artículo 231.- Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de la Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por antes los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosas Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto…”

Todo ello, en concordancia con el numeral 5 y único aparte del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
(…Omissis…)
Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con sede en la ciudad de Caracas, conocerán exclusivamente la materia de los supuestos previstos en los numerales 3,4, y 5 de este articulo, cuando se trate de autoridades cuya sede permanente se encuentre en el área metropolitana de caracas …”.

Aunado a lo anterior, tomando en cuenta lo ordenado en la sentencia de fecha 16 de febrero de 2017, procedente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que implementó un criterio de competencia residual para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, declarando en los siguiente términos:
“…En virtud de lo anterior, se observa que el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
De la disposición parcialmente transcrita, se desprende que el legislador implementó un criterio de competencia residual para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, conforme al cual los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán de dichas acciones cuando estas sean interpuestas contra actos dictados por autoridades administrativas distintas a las señaladas en el artículo 23, numeral 5 del antes mencionado cuerpo normativo, esto es, el Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo, los Ministros y las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, cuyo conocimiento estará a cargo de esta Sala Político-Administrativa.
Igualmente, los aludidos Juzgados Nacionales conocerán de las acciones de nulidad ejercidas contra actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por autoridades administrativas distintas a los órganos y entes a nivel estadal y municipal, a los que se refiere el artículo 25, numeral 3 de la prenombrada Ley Orgánica, cuyo conocimiento corresponderá a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Circunscribiendo el análisis al caso bajo análisis, se constata que la demanda de nulidad de autos ha sido interpuesta contra un acto administrativo de efectos particulares dictado por la Comisión Nacional para los Refugiados, siendo esta una autoridad administrativa distinta de las mencionadas en los artículos 23, numeral 5 y 25, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que tiene su sede permanente en la ciudad de Caracas, esta Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 24, numeral 5 eiusdem, concluye que la competencia para conocer de dicha acción corresponde, en primera instancia a los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo. Así se decide…”.

Dicho lo anterior, este Órgano Colegiado observa que en el presente caso se ha ejercido una demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar de suspensión de efectos, en contra el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187, fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual Revocó el Registro de proveedores de puntos de venta Nº 0057 de la sociedad mercantil Positivo Plus, C.A., que imposibilitó a la referida sociedad para comercializar equipos de puntos de venta a comercios o negocios, impide la comercialización de sus productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional y con otros proveedores de puntos de venta autorizados. Además, prohibió la comercialización de sus productos a otras empresas relacionadas a los medios de pago y suspendió de manera permanente la comercialización de equipos de punto de ventas configurados para la utilizar el aplicativo Net 24/7. Es por ello, que en acatamiento de lo antes expuesto, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo teniendo como objetivo cumplir con el ejercicio de la labor jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se decide.

-III-
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR CONJUNTAMENTE CON LAS DEMANDAS DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar ejercida por la representación judicial de la parte recurrente, se impone en esta oportunidad efectuar algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en las demandas de nulidad de actos administrativos en las que se soliciten conjuntamente solicitudes de amparo cautelar y adicionalmente otras medidas preventivas (suspensión de efectos y/o otras medidas innominadas), partiendo de la interpretación del criterio expuesto en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
En tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia Nro. 00411, publicada el 24 de abril de 2013), la Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).
En consecuencia, este Órgano Colegiado consideró necesario aplicar el criterio por ella sostenido en la referida sentencia Nro 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de una demanda contencioso administrativa de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos fallos (Nros. 1.050 y 1.060), con base en el criterio sentado en la indicada sentencia Nro. 402, que: (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal. Siendo así, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal. Así se establece.
-IV-
ADMISIÓN PROVISIONAL DE LA DEMANDAD DE NULIDAD

Precisado lo anterior, y aceptada como fue la competencia para conocer la presente causa corresponde decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición de amparo cautelar.
A tal objeto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva de la demanda, que establece:
“…Articulo5.- la acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstención u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional…”
Hechas las observaciones pertinentes, aprecia la Sala que no se verifican en el presente caso los restantes supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la demanda; (iii) no existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta.
Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el indicado artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ADMITE PROVISIONALMENTE la presente demanda de nulidad a fines de conocer el amparo cautelar de suspensión de efectos que fuera solicitado por el accionante. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa este Juzgado Nacional Primero analizar el amparo cautelar solicitado y,
en tal sentido observa lo siguiente:

Del Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo

Con respecto a la acción de amparo cautelar solicitada por la parte demandante, es necesario destacar que dicha interposición es de manera accesoria a la demanda principal. En razón de ello, la Sala Político Administrativa, en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de una demanda por nulidad de un acto administrativo con solicitud de amparo cautelar, el Juez Contencioso-Administrativo, debe entrar a conocer la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda en relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Norma Fundamental, que es la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Asimismo, para proceder a constatar la vialidad del Amparo cautelar deben verificarse dos requisitos concurrentes que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, analizando en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, debe ser restituido en forma inmediata.

Siguiendo el hilo argumental, pasa este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, analizar lo expuesto por la parte recurrente sobre la vulneración del derecho al Debido Proceso y Derecho a la Defensa contemplado en el artículo 49 de la Carta magna, así como la violación al derecho de la Irretroactividad de la Ley y el Principio de Seguridad Jurídica consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que según a su decir, incurrió la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

En ese sentido, la parte accionante en su condición de representante legal de la de la Sociedad Mercantil Positivos Plus, C.A., solicitó Amparo Cautelar contra el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187, fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual Revocó el Registro de proveedores de puntos de ventas Nº 0057 de la referida sociedad mercantil Positivo Plus, C.A., imposibilitando a la misma para comercializar equipos de puntos de venta a comercios o negocios, impidiendo la comercialización de sus productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional y con otros proveedores de puntos de venta autorizados. Además, prohibió la comercialización de sus productos a otras empresas relacionadas a los medios de pago y suspendió de manera permanente la comercialización de equipos de punto de ventas configurados con el aplicativo Net 24/7, todo ello en razón de los siguientes señalamientos:

1. Que se “…trasgredió el debido proceso constitucional y consecuente derecho a la defensa de mi mandante cuando no dio curso al inicio del procedimiento administrativo alguno lo cual causa una indefensión la cual es censurable mediante (sic) de dicha cautela constitucional…”.

2. Que “…la administración bancaria aplicó al supuesto generador del hecho, una norma en la cual no se encontraba vigente para el momento de éste, pues el procedimiento inició -insistimos- el 5 de febrero de 2021, a través de una medida de suspensión del permiso de proveedores de comercialización de puntos de venta con el cual contaba mi mandante y esto se desprende indudablemente de la revisión preliminar que puede hacer este Juzgado Nacional (…) como sustento legal para el proveimiento de la cautela constitucional. En tal sentido, debió resultar aplicable sin lugar a dudas los estamentos de las denominadas Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, las cuales no regulaban las clausulas de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a mi representada. Por lo que, aplicar la referida 049.20 ya identificada, hace que en esta etapa cautelar se encuentre fuertemente sustentada la posibilidad de que la administración actuó alejada del marco constitucional…”.

En virtud de lo anterior, este Juzgado Nacional Primero evidencia que el amparo cautelar solicitado, busca la suspensión temporal de efectos del acto administrativo signado bajo el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187, fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN); es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente por la violación de un derecho constitucional, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

Asimismo, para proceder constatar la vialidad del Amparo cautelar deben verificarse dos requisitos concurrentes que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, analizando en primer término, el fumus boni juris, que es en principio que implica una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración; y para valorar el cumplimiento de este requisito se debe verificar que el solicitante sea el titular del derecho del cual invoca protección y que la actividad que viola ese derecho sea aparentemente ilegal, por lo que, de no protegerlo se puede producir un daño irreparable, es por ello, que la jurisprudencia ha reiterado que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Así, cuando el Juez Contencioso-Administrativo constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda el amparo cautelar, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice la violación del derecho constitucional y las pruebas fundamentales que demuestran dicha violación.

Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron el amparo cautelar contra los efectos contra el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187, fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), argumentando al efecto que la apariencia del buen derecho de su representada dimana del hecho que el acto Administrativo impugnado: i) violó el debido proceso y el derecho a la defensa, en razón que no dio curso al inicio del procedimiento administrativo alguno lo cual causa una indefensión. ii) violó el principio de la irretroactividad de la ley, por cuanto resultaba aplicable los estamentos de las denominadas Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, las cuales no regulaban las cláusulas de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a su representada.

Ahora bien, conforme a la revisión emprendida al libelo del actual recurso de nulidad, puede comprobar este Órgano Colegiado que los mismos motivos que sirven de base a la petición de mérito -nulidad- por parte de la empresa recurrente, son argüidos por ésta para requerir el amparo cautelar que ocupa la atención de este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, situación respecto de la cual cabe hacer las siguientes acotaciones:

La accionante pretende a través de un Amparo cautelar, que este Órgano Colegiado suspenda los efectos del acto impugnado, con lo que, consecuentemente, debería suspenderse el acto de revocación del Registro de proveedores de puntos de ventas Nº 0057 de la sociedad mercantil Positivo Plus, C.A., la imposibilidad a la misma para comercializar equipos de puntos de venta a comercios o negocios, el impedimento para la comercialización de sus productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional y con otros proveedores de puntos de venta autorizados. Además, la prohibición de comercializar sus productos con otras empresas relacionadas a los medios de pago y la suspensión de manera permanente de la comercialización de equipos de punto de ventas configurados para la utilizar el aplicativo Net 24/7, girada por Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). De allí que, en criterio de este Juzgado Nacional Primero Contencioso administrativo, dicha petición resulta improcedente, por cuanto ello implicaría la materialización de una ejecución anticipada de un fallo definitivo -eventualmente- favorable a las aspiraciones del querellante.
Es preciso destacar, que la pretensión de fondo de la accionante -que no es otra que la anulación del acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187, fechado el 5 de abril de 2021- se vería desde el punto de vista práctico intempestivamente satisfecha, si este Órgano Jurisdiccional acuerda suspender -en esta fase del proceso- los efectos del mismo, con lo cual, además, estaría emitiendo opinión anticipada sobre lo que constituye la materia de fondo a ser decidida en la sentencia definitiva.

En efecto, es preciso destacar que a los fines de llevar a cabo el estudio sobre la procedencia del amparo cautelar, esta Órgano Colegiado tendrá que entrar a analizar si en el caso sub iudice existen indicios ciertos de que el acto recurrido adolece de los motivos de nulidad alegados, en el sentido de verificar si el mismo quebrantó el derecho a la Defensa y el Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también examinar si incurrió en el vicio del principio de irretroactividad de la ley contemplado en el artículo 24 del Texto Fundamental, lo cual implicaría necesariamente que este Órgano Jurisdiccional adelante un pronunciamiento respecto de la legalidad del acto administrativo en un contexto preliminar, cuestión cuyo análisis, allende de estar reservado a la oportunidad de dictar el fallo definitivo, impediría que este Juzgado Nacional Primero Contencioso administrativo, pudiera seguir conociendo del asunto por haber reconocido extemporáneamente que existen méritos suficientes para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo estudio exista una verdadera presunción que, de mantenerse la situación actual de la recurrente, se le causarán perjuicios a sus derechos fundamentales, por cuanto la existencia de tal circunstancia se dilucidará en todo caso en la declaración judicial que se libre en la sentencia definitiva, en tal sentido, no se aprecia la apariencia del buen derecho reclamado. Así se declara.

En consecuencia, visto que la naturaleza del amparo cautelar es de manera accesoria a la demanda principal, que los requisitos de procedencia de la misma son de carácter concurrente, y determinada como ha sido la inexistencia de la presunción del buen derecho reclamado por la sociedad mercantil recurrente -fumus boni iuris-, este Juzgado nacional Primero Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Positivo Plus, C.A. Así se decide.

Como corolario de lo antes expuesto, se ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura 2021-092, y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, en contra el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187, fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

2. Se ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad interpuesta. Se ordena remitir expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.

3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar propuesta por la sociedad mercantil Positivos Plus, C.A.

4. NOTIFÍQUESE de la presente decisión a la sociedad mercantil Positivos Plus, C.A., a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), al Procurador General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________________
( ) días del mes de __________________de dos mil veinte uno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

La Juez Presidente,



MARIA DE LOS ANGELES TOLEDO


El Juez Vicepresidente



YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA
Ponente





El Juez,



DANNY JOSÉ RON ROJAS







La Secretaria Accidental,



GERALDINE HIDALGO PEDRÓN.

Exp. Nº 2021-092
YARM/05

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.

La Secretaria Acc,