TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ANA VICTORIA MORENO
EXPEDIENTE Nº 2021-194

En fecha 2 de diciembre de 2021, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo contencioso administrativo, hoy en día Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Oficio Nº JSESCA-0175-2021, de fecha 1 de diciembre de 2021, emanado del Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del amparo constitucional de carácter cautelar de manera subsidiaria al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YLSIA MARÍA JIMÉNEZ CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.244.997, debidamente asistida por el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.894, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de agosto de 2021, por el abogado Rafael Eduardo Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.894, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 21 de julio de 2021, que declaró improcedente el amparo cautelar.

El 7 de diciembre de 2021, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo; y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Jueza ANA VICTORIA MORENO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 16 de febrero de 2022, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente. El 24 de febrero de 2022, se pasó efectivamente el expediente a la misma.
Examinadas las actas procesales, este Juzgado pasa a decidir conforme con las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CON AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR DE MANERA SUBSIDIARIA
En fecha16 de marzo de 2021, el apoderado judicial de la parte actora, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), solicitando medida cautelar de amparo, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “(…) mi poderdante viene laborando por más de diecinueve (19) (sic) años de servicio ininterrumpidos con el cargo de Técnico Radiólogo en condición de funcionaria de Carrera en el Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa” ubicado la zona del Cementerio, Municipio Libertador de la Ciudad de Caracas ente adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) …”. (Paréntesis de este Juzgado).
Señaló que “(…) en fecha 30 del mes (sic) de noviembre de 2020, mi poderdante se percata que el ente querellado no ha realizado los aportes de nómina y en fecha 11 de diciembre de 2020 acudí a preguntar personalmente sobre las causas de la suspensión salarial y se consigna un escrito de fecha 10-12-2020 (sic), por intermedio de esta representación legal, donde se manifiesta en el referido escrito dentro de otras cosas, que estamos en plena vigencia del Decreto del Estado de Alarma dictado por el Ejecutivo Nacional que prohíbe tomar estas medidas de suspensión salarial, de igual forma que se restablezca de forma inmediata todos los conceptos retenidos, que mi poderdante cuenta con sesenta y cuatro (sic) (64) años de edad, siendo una persona de mayor vulnerabilidad ante la referida pandemia y que el servicio de radiología tiene varios inoperativo, y el personal de rayos x no está trabajando …”. (Paréntesis de este Juzgado).
Manifestó que “(…) en el momento de consignar el escrito el coordinador de Recursos Humanos me informa que la suspensión del salario se aplicó desde el mes de octubre ya que no presenta a laborar mi poderdante en la pandemia y que antes de la pandemia supuestamente no acudió a una guardia, estando en pleno conocimiento el coordinador de recursos humanos que el servicio de radiología tiene años inoperativo y existe un Decreto de Alarma Nacional por la pandemia…”.
Agregó que “(…) esta acción de suspensión salarial la realizo el ente querellado, sin que se le haya participado o notificado a la querellante del porqué de dicha acción. (…) finalmente se puede destacar que a la presente fecha no hay respuesta del escrito consignado y la querellante se mantiene sin recibir su salario desde la referida fecha…”. (Paréntesis de este Juzgado).
Por último, solicitó “…se declare CON LUGAR la presente querella funcionarial y ordene al ente querellado restablecer el salario de mi poderdante, se ordene el pago de sueldos dejados de percibir calculados desde 01 (sic) de octubre de 2020, hasta la declaratoria CON LUGAR de la presente querella funcionarial, estos conceptos debidamente indexados…”.
Finalmente, la representación judicial de la querellante solicitó amparo cautelar de forma subsidiaria, indicando lo siguiente: “… como se indicó en el libelo de la querella funcionarial que nos ocupa. Mi poderdante no percibe su salario desde el mes de octubre de 2020, incurriendo el ente querellado en el desconocimiento total y absoluto de lo que establece el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el principio general de la exigencia del acto previo, no se le notifico las razones de esta suspensión salarial, trayendo esta situación para mi mandante consecuencias económicas precarias, donde se le dificulta la alimentación, el vestido, el calzado, medicinas y todo lo concerniente a su vida ordinaria, violentando el IVSS el derecho a un salario suficiente como lo establece el artículo 91 Constitucional, no solo es que no recibe un salario suficiente sino que no percibe el mismo desde el mes de octubre de 2020, al igual no recibe respuesta del comunicado de fecha 11 de diciembre de 2020, donde se rechaza la suspensión del salario, donde manifestamos, que estamos en plena vigencia del Decreto de Estado de Alarma emanado por el Ejecutivo Nacional que prohíbe tomar estas medidas, de igual manera que se restablezca de forma inmediata todos los conceptos retenidos. Considerando producto de esta violación cumplido los extremos para otorgar el amparo cautelar con la presunción del buen derecho necesario para otorgar este tipo de medidas, según criterio reiterado de los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo…”. Solicitando se declare con lugar la acción de amparo cautelar y se ordene restablecer el salario dejado de percibir desde el mes de octubre de 2020 hasta la presente fecha.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 21 de julio de 2021, el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, se pronunció sobre la medida de amparo cautelar requerido, como sigue:
“…Ahora bien, examinados adminiculadamente (sic) los argumentos de la recurrente y las documentales antes mencionadas, concluye esta Sentenciadora, sobre la base de un juicio de verosimilitud y no de certeza sobre las conclusiones que arroja el examen preliminar de la causa funcionarial y su solicitud de amparo cautelar, que ambas persiguen que el ente querellado restablezca el salario de la hoy querellante, calculados desde 01 de octubre de 2020, hasta la declaración con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, para lo cual quien decide, debe, indefectiblemente entrar a analizar la presunta acción tomada por parte de la Administración, lo que prejuzgaría indudablemente en la decisión de fondo que pudiera recaer en la presente controversia.
Aunado a ello, considera quien suscribe que las pruebas y/o documentos aportados no otorgan suficientes meritos (sic) para que se realice un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud en la vulneración de derechos de carácter constitucional, dado que se encuentra planteado de manera genérica e infundada, en razón de lo cual este Órgano Jurisdiccional determina que no se configura el extremo legal del fumus bonis iuris.
Visto que no se verificó el requisito del fumus bonis iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada.
En consecuencia, y visto las consideraciones de hecho y derecho, así como en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Y así se decide…”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia:
Delimitada lo anterior, se debe determinar nuestra competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto y, en tal sentido, se observa:
En el presente caso, se somete al conocimiento de esta Alzada la apelación de la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2021, por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que conoció en primera instancia de la solicitud de amparo cautelar y admitió el recurso funcionarial interpuesto en contra de la presunta suspensión del salario perpetrada por el Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, ente adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en contra de la parte actora.
En relación con la competencia de este Órgano Revisor, debe indicar que conforme a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Nacional resulta COMPETENTE para conocer del presente asunto como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales con competencia contencioso-administrativa. Así se establece.
Una vez asumida la competencia, pasa de seguidas esta instancia colegiada a decidir el caso de autos y al respecto se observa lo siguiente:
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de febrero de 2022, el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 174.894, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Manifestó, que “(…) mi poderdante no percibe su salario desde el mes de octubre de 2020, incurriendo el ente querellado en el desconocimiento total y absoluto de lo que establece el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el principio general de la exigencia del acto previo, no se le notifico las razones de esta suspensión salarial, trayendo esta situación para mi mandante consecuencias económicas pecuniarias, donde se le dificulta la alimentación, el vestido, el calzado, medicinas y todo lo concerniente a su vida ordinaria, violentando el IVSS el derecho a un salario suficiente como lo establece el artículo 91 Constitucional, no solo es que no recibe un salario suficiente sino que no percibe el mismo desde el mes de octubre de 2020, al igual no recibe respuesta del comunicado de fecha 11 de diciembre de 2020, donde se rechaza la suspensión del salario, donde manifestamos, que estamos en plena vigencia del Decreto de Estado de Alarma emanado por el Ejecutivo Nacional que prohíbe tomar estas medidas, de igual manera que se restablezca de forma inmediata todos los conceptos retenidos…”.
Por último, solicitó que “(…) sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia revocada la sentencia proferida por (sic) Tribunal Superior…”. (Paréntesis de este Juzgado).

- De la apelación.
Determinada como ha sido la competencia, pasa este Juzgado Nacional a conocer en alzada, sobre la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictada en fecha 21 de julio de 2021, que declaró improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial; en tal sentido, se advierte que el Juzgado a quo expresó lo siguiente: “… concluye esta sentenciadora, sobre la base de un juicio de verosimilitud y no de certeza sobre las conclusiones que arroja el examen preliminar de la causa funcionarial y su solicitud de amparo cautelar, que ambas persiguen que el ente querellado restablezca el salario de la hoy querellante, calculados desde 01 de octubre de 2020, hasta la declaración con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, para lo cual quien decide, debe, indefectiblemente entrar a analizar la presunta acción tomada por parte de la Administración, lo que prejuzgaría indudablemente en la decisión de fondo que pudiera recaer en la presente controversia…”.
Señalado lo anterior, pasa quien decide a revisar la declaratoria de improcedencia efectuada, para lo cual conviene indicar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo, de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible trasgresión de los derechos constitucionales invocados por el recurrente (Ver decisión N° 01929, de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Así pues, en casos como el presente, es aplicable la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que estableció lo siguiente:
“(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

De esta manera, se observa que tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al presunto agraviado aportar los medios de prueba pertinentes, con el fin de generar efectivamente la convicción en el juzgador, de la existencia de una violación a sus derechos constitucionales.
Dentro de este contexto, es importante destacar que la Jurisprudencia patria ha señalado que para obtener el amparo cautelar, la parte solicitante debe acreditar suficientemente en autos, cada uno de los requisitos esenciales para el otorgamiento de la referida protección cautelar, en cuyo caso, la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, se determina a través de un cálculo o juicio sumario de verosimilitud, sobre el derecho constitucional del peticionante, con fundamento en los elementos aportados por éste a tales fines y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin embargo, para que se acuerde una tutela cautelar no debe existir un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado.
Adicionalmente, se debe resaltar que la institución cautelar tiene como característica fundamental la homogeneidad, es decir, la relación que debe existir entre la medida y la pretensión que se discute. Ello así, una medida cautelar dejaría de ser homogénea con el derecho debatido en el proceso, cuando deja de ser preventiva y se convierte en una petición semejante a la principal. Ello así, la cautelar solicitada debe guardar la suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no se convierta en una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión adelantada, (Vid sentencia de 25 de octubre de 2016, Exp. Nº 2016-0389 Magistrada Ponente: Bárbara Gabriela César Siero).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación del apelante, que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como presuntamente conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Así, del examen de autos se observa que la parte requirente de la protección cautelar, tal y como lo consideró el a quo, simplemente se limitó a solicitar el decreto de una medida de amparo, para que la institución accionada, restablezca el salario de la hoy querellante, “calculados desde 01 de octubre de 2020”, hasta la declaración con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, lo cual persigue una declaratoria por vía cautelar de la misma pretensión del juicio principal, esto es, el pago del salario suspendido; en tal sentido, se observa que en ambas peticiones, es decir, la de amparo cautelar y la de la demanda principal, tienen similar contenido, y al decretarse procedente la cautelar equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, al resultar la misma idéntica a la pretensión cautelar.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar adelantando opinión sobre el fondo del asunto demandado y ejecutando anticipadamente el fallo, razón por la cual quien decide debe coincidir con la Juzgadora de Primera Instancia y considerar improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, y en tal sentido, debe declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar el fallo de fecha 21 de julio de 2021, dictado por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, . Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 2 de febrero de 2022, por el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.894, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YLSIA MARÍA JIMÉNEZ CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad Nº V-4.244.997, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de julio de 2021, que declaró improcedente el amparo cautelar requerido, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ___________( ) días del mes de __________ del año dos mil veintidós (2022). Años 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
La Juez Vicepresidenta,

ANA VICTORIA MORENO
Ponente
La Juez,

DANNY JOSEFINA SEGURA

La Secretaria,

ESTHER CRUZ DUARTE

EXP. N° 2021-194
AVM/2

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil veintidós (2022), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.