TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EUGENIO HERRERA PALENCIA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000518

En fecha 29 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contenciosos Administrativos de la Región Capital, Oficio N° 669 de fecha 3 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JESÚS RAFAEL ZERPA GARCÍA (C.I. V- 12.600.353), asistido por el abogado Sait Rodríguez Sotillo (INPREABOGADO Núm. 16.076), contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR (IPOLBOLÍVAR), mediante el cual solicito, entre otros, la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue destituido.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído el recurso de apelación en ambos efectos en fecha 27 de marzo de 2009, interpuesto por la parte recurrida contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 7 de mayo de 2009, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el articulo 19 aparte y 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se designó el Juez ponente y se dio inicio a la relación de la causa, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar la apelación.
Mediante auto de fecha 11 de junio de 2009, vencidos como se encuentra los lapsos fijados para la fundamentación de la apelación, se pasó el presente expediente al Juez ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 16 de julio de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró la nulidad parcial del auto de fecha 7 de mayo de 2009, y ordenó reponer la causa al estado de notificación de las partes para que se dé inicio a la relación de la causa, una vez que conste en autos la última de las notificaciones a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de mayo de 2010, notificada como se encontraban las partes de la sentencia de fecha 16 de julio de 2009, se aplicó el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, entonces vigente, concediéndose un lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de 15 días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 28 de junio de 2010, vencido como se encuentran los lapsos fijados mediante auto de fecha 18 de mayo de 2010, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
Mediante auto de misma fecha, la Secretaría de este Juzgado certificó: “que desde el dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 31 de mayo de dos mil diez (2010) y los días 1,2,3,7,8,9,10,14,15,16 y 17 de junio de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 19,20, 21, 22, 23 y 24 de mayo de dos mil diez (2010).” En esa misma fecha se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 28 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte actora solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 3 de junio de 2022, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Juez EUGENIO HERRERA PALENCIA, quedando constituido de la siguiente manera: EUGENIO HERRERA PALENCIA, Juez Presidente (E); RAFAEL ANTONIO DELCE ZABALA, Juez Vicepresidente (E) y SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR, Jueza; por lo que este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa. Así mismo, se reasignó la ponencia al Juez EUGENIO HERRERA PALENCIA
-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.-
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo, en este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen que el conocimiento de las apelaciones emitidas por los Juzgados Superiores Estadales en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo anterior, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, en el caso sub iudice, se aprecia que desde el día dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 25, 26, 27 y 31 de mayo de dos mil diez (2010) y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16 y 17 de junio de dos mil diez (2010), - ver folio 101 de la pieza II del expediente judicial - evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación.
Conforme a lo anterior, este Juzgado declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de marzo de 2009. Así se decide.
Consulta de ley
Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del año 2008, entonces vigente para la fecha de publicación de la sentencia apelada (hoy artículo 84), establece la figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza definitiva que hayan sido contrarias a las pretensiones o defensas opuestas por la República u otro ente público que goce de las prerrogativas procesales de la República, dentro del proceso.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Asimismo, la Sala Constitucional abordó el tema de la consulta en la sentencia N° 1071 dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Por otro lado, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización y Transferencia de Competencias del Poder Público, ha establecido que los estados poseen los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales que goza la República.
A su vez, es importante destacar el artículo 100 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual establece que los institutos públicos o entes públicos autónomos descentralizados funcionalmente gozarán de los privilegios y prerrogativas, que la ley acuerde a la República, los Estados y los Distritos Metropolitanos o Municipios.
Igualmente, es oportuno indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 735 de fecha 25 de octubre de 2017 (caso: Mercantil C.A. Banco Universal), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro.41.289 del 29 de noviembre de 2017, dejó sentado “(…) que las empresas que posean capital participativo del Estado así como los Municipios y estados, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales [de la República].” (Agregado del Juzgado). Sin embargo, hay que advertir que las Fundaciones del Estado hasta la presente fecha no le han sido extendidos los referidos privilegios y prerrogativas procesales que goza la República. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 184 de fecha 10 de diciembre de 2020, caso: Consejo Comunal Simara Los Caritos).
Vale destacar que el ente público administrativo recurrido en el presente caso es el Instituto Autónomo Policía del Estado Bolívar (IPOLBOLÍVAR), el cual, es un Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del estado Bolívar, que goza de los privilegios y prerrogativas procesales de la República, conforme al artículo 98 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, entonces vigente (hoy artículo 100). En consecuencia, resulta PROCEDENTE la referida consulta obligatoria prevista en el aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
Ahora bien, la sentencia objeto de la presente consulta, de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableció lo siguiente:
“(…)II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
II.1. La parte recurrente, el ciudadano JESUS RAFAEL GARCIA, alegó como antecedentes de su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº P-089-05, dictada el cinco (05) de agosto de 2005, por Presidente Ejecutivo del suprimido Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, que los destituyó del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, que en fecha 03 de junio de 2005, se dictó auto de apertura de averiguación administrativa en su contra, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución 6, 9 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que presentó escrito de descargos el 25 de julio de 2005, alegando que nunca existió abandono del cargo por su parte y que no actuó con abuso de poder contra la denunciante abogada Jovan Antonieta La Grave León; que en el acta de formulación de cargos se le imputó que no se presentó a sus labores habituales de trabajo desde el 16 de junio de 2005, ni consignó reposo médico o cualquier otro documento que justificara su ausencia, aunado a ello, que la ciudadana Jovan Antonieta La Grave León, le denunció porque valiéndose de su condición de funcionario policial le invadió su casa desde hace años, hechos que subsumió la Administración Policial en las causales 6, 9 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, falta de probidad, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano de la Administración Pública, abandono injustificado al trabajo y recibir dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de la condición de funcionario público; al respecto, alegó que el motivo de la apertura de la averiguación administrativa fue la denuncia formulada en su contra por la abogada Jovan Antonieta La Grave León, en fecha 30 de junio de 2005, quien lo denunció por haber invadido una residencia de su propiedad pretendiendo “sustituir la acción posesoria que pudiere corresponderle conforme al artículo 771 del Código Civil o bien una acción reivindicatoria, en el entendido que tal como lo demostré en el procedimiento administrativo, en el entendido que los propios funcionarios del INAVI, me indicaron que esta venta es nula…”, que la posesión pública, pacífica y legítima del inmueble, la inició los primeros días del mes de febrero de 1996 y su ingreso al Cuerpo Policial, fue en fecha 16 de noviembre de 2000, es decir, un hecho producido antes de su condición de funcionario policial.
Asimismo alegó que se le sancionó por la causal de destitución de abandono a sus labores a partir el 16 de junio de 2005, siendo lo cierto que el 17 de junio de 2005, el médico que lo trata no tenía consulta, que los días 18 y 19, fueron sábados y domingo, que fue atendido el 22 de junio de 2005 en cuya oportunidad se le otorgó reposo por el lapso comprendido desde el 16 de junio de 2005 hasta el 31 de julio de 2005, “pero el mismo no fue aceptado por la funcionaria de personal de IPOLBOLIVAR, aduciendo que no tenía el sello húmedo, circunstancia que a criterio del IVSS, no constituye problema alguno. De tal manera que por culpa de los propios funcionarios se me negó el derecho de consignar el correspondiente reposo, con la particularidad que durante cuatro (4) años me encontraba bajo esta circunstancia y estaba tramitando mi incapacidad, ya que, estoy afectado por una deformación por fractura de la columna vertebral, con disecación de los discos, además de tres hernias discales que afectan mi locomoción y me impiden desarrollar una actividad física normal, toda vez que me encuentro sometido a una disminución de un cincuenta por ciento (50%) en razón de un accidente de tránsito ocurrido atendiendo a mis funciones laborales”.
Adujo que la Resolución impugnada está viciada de nulidad por violación del principio de legalidad, el derecho a la defensa y el debido proceso, porque es sancionado disciplinariamente por denuncia que formulara en su contra la abogada Jovan Antonieta La Grave León, por un hecho anterior a su ingreso como funcionario policial y se le aplicó de manera retroactiva la causal de falta de probidad, ya que se encontraba habitando la vivienda desde el año 1996 y se incorporó al cargo de funcionario policial el 16 de noviembre de 2000; que el debido proceso resultó transgredido al requerirle la Administración documentos no exigidos para certificar su reposo porque durante cuatro (4) años ha padecido una “enfermedad profesional”, “toda vez que la administración policial está conteste de mi condición de incapacidad de tal forma que se vulneró el artículo 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le impone a la administración la obligación de recibir los documentos y advertirle a los administrados el derecho de hacer las correcciones…”. Asimismo alegó la violación del derecho al trabajo, a la seguridad social, al principio de razonabilidad, además que se incurrió en un falso supuesto “al imputarme un hecho inexistente como el “abandono al trabajo”, cuando tengo más de 4 años de reposo, por una enfermedad profesional…”.
II.2. La parte recurrida contestó la demanda, alegando la perención de la instancia, porque desde el 20 de diciembre de 2006, fecha de admisión de la demanda hasta el 20 de julio de 2007, oportunidad en que el recurrente solicitó que se le designara correo especial a los fines de tramitar la citación de la demandada “transcurrió más de un año desde la última actuación de la parte actora en el presente proceso”. Asimismo negó la violación del principio de legalidad, con base a los fundamentos expuestos en la resolución impugnada, es decir, abandono al trabajo y la denuncia formulada por la ciudadana Jovan La Grave, la trasgresión del derecho a la defensa al debido proceso, al trabajo y el falso supuesto invocado.
II.3. Conforme a los límites de la controversia precedentemente expuestos, procede este Juzgado a pronunciarse previamente sobre la perención o extinción de la instancia por inactividad procesal durante un año opuesta por el abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, a tal efecto, esgrimió que desde el veinte (20) de diciembre de 2006, fecha que alegó haberse admitido la demanda hasta el veinte (20) de julio de 2007, oportunidad en que la parte recurrente solicitó se le designara correo especial a los fines de tramitar la citación de la parte demandada “transcurrió más de un año desde la última actuación de la parte actora en el presente proceso”; al respecto observa este Juzgado Superior que de la propia argumentación antes expuesta, se desprende la improcedencia de la perención anual opuesta, en razón que entre las fechas que éste invoca de las actuaciones procesales cumplidas (20/12/06 al 20/07/07), no transcurrió un año de inactividad procesal, por ende se desestima tal alegato. Así se establece.
II.4. Desechado el alegato de perención anual de la instancia, procede este Juzgado a pronunciarse sobre la transgresión del principio de legalidad y el derecho al debido proceso invocado por el recurrente, a tal efecto esgrimió que fue sancionado disciplinariamente por la denuncia formulada en su contra por la abogada Jovan Antonieta La Grave León, por haber invadido una residencia de su propiedad, pretendiéndose sustituir la acción posesoria o reivindicatoria con la denuncia disciplinaria, ya que, se encuentra en posesión pública, pacífica y legítima del inmueble desde los primeros días del mes de febrero de 1996 e ingresó a la policía el dieciséis (16) de noviembre de 2000, es decir, un hecho producido antes de su condición de funcionario policial.
II.5. Al respecto observa este Juzgado Superior que el principio de legalidad se desenvuelve en dos vertientes: una formal, que suele denominarse exigencia de reserva legal y otro material conocida de ordinario como mandato de tipificación legal. El principio de la legalidad de las penas y la tipicidad de las infracciones están recogidos en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Sobre la aplicación del artículo citado, la Sala Político-Administrativa ha advertido que “efectivamente el Texto Constitucional consagra en su artículo 49, numeral 6, que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. El referido dispositivo recoge así el llamado principio nullum crimen nulla poena sine lege, propio del derecho penal y, por aplicación analógica, del derecho administrativo sancionador, sin menoscabo de la preeminencia que en si mismo tiene el principio de legalidad dentro del derecho administrativo, al ser uno de los principios fundamentales que lo informan” (SPA/octubre/02085-031001). Se destaca que el mandato de tipificación se desarrolla en dos planos sucesivos: primero, ha de declarar la ley cuáles son las conductas que se consideran infracción administrativa y luego ha de atribuir a cada una de tales infracciones la sanción que le corresponde.
En la práctica forense es habitual la alegación de “falta de tipificación de los hechos realizados” queriendo decir con ello que tales hechos no aparecen descritos como infracción en una norma sancionadora, al respecto se observa que el mandato de tipificación se desenvuelve, en efecto, desde ésta perspectiva en dos niveles. En un nivel normativo primero, e implica la exigencia de que una norma describa los elementos esenciales de un hecho, sin cuyo incumplimiento tal hecho –abstractamente considerado- no puede calificarse de infracción. El proceso de tipificación sin embargo, no termina aquí, porque a continuación en la fase de aplicación de la norma, viene la exigencia de que el hecho concreto imputado al autor se corresponda exactamente con el descrito en la norma. Si tal correspondencia no existe, ordinariamente por ausencia de algún elemento esencial, se produce la falta de tipificación de los hechos, que a su vez, se traduce en el vicio denominado falso supuesto de derecho, en virtud del cual, los hechos existen y pueden haberse probado por la Administración, pero a la hora de precisar el fundamento normativo de la decisión, la Administración incurre en un error de interpretación del derecho al aplicarle a esos hechos una norma que en absoluto se corresponde con los mismos.
II.6. En el caso de autos, la resolución impugnada aplicó a la denuncia de posesión ilegítima por el funcionario policial de un inmueble, formulada por la ciudadana Jovan Antonieta La Grave León, las casuales de destitución 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que disponen:
“Serán causales de destitución:
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público”.
Se destaca que la falta de probidad prevista como causal de destitución en el numeral 6 citado, se verifica cuando el funcionario actúa con inobservancia y falta de rectitud en el cumplimiento de las obligaciones que conforma el contenido ético de las funciones públicas desempeñadas, y la recepción de dinero o cualquier otro beneficio prevista en la causal 11 también citada, se condiciona a que su recepción se haga valiéndose de la condición de funcionario público.
Observa este Juzgado Superior que la Administración Policial relató el hecho que consideró que se correspondía en el supuesto de hecho previsto en tales causales de la siguiente manera: “Por cuanto este funcionario desde hace aproximadamente ocho (08) años, ha venido ocupando ilegalmente un inmueble (casa), ubicado en la manzana Nº 41, casa Nº 10 de la Urbanización Los Próceres de Ciudad Bolívar, siendo infructuosos todos los medios utilizados para persuadirlo de que deponga su actitud y proceda a desocupar el inmueble que ilegalmente ocupa, hecho que se considera en contravención con la buena conducta y recto proceder que debe tener todo funcionario policial, como servir a su comunidad y brindar protección a las personas contra actos ilegales; no sólo en el ejercicio de su cargo, sino también como ciudadano, en virtud de que el deber cívico es la base de los deberes policiales, ello conforme con lo establecido en los artículos 52 y 53 de la Ley del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, en concordancia con lo previsto en el artículo 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
En este orden de ideas, observa este Juzgado que la ocupación o posesión del inmueble en cuestión lo realizó el recurrente como lo afirma la resolución citada, antes de su ingreso al organismo policial, en virtud que éste ingresó en el mes de noviembre de 2000, tal como se evidencia de la constancia de trabajo cursante al folio 279 del expediente disciplinario producido por la recurrida, es decir, tal hecho ocurrió antes de su condición de funcionario público, dado que la resolución fue dictada en el mes de agosto de 2005 y afirmó que el recurrente poseía el inmueble desde hace ocho (08) años, en consecuencia, al no devenir la posesión del inmueble en cuestión de una conducta desplegada en el desempeño de sus funciones policiales no puede ser subsumido en la falta de probidad como causal de sanción disciplinaria, ya que ésta implica inobservancia o falta de rectitud en el cumplimiento de las funciones encomendadas en la prestación del servicio policial, tampoco se posesionó del referido inmueble valiéndose de su condición de funcionario policial porque no lo era en la época en que inició la posesión, incurriendo en consecuencia el acto impugnado en un falso supuesto de derecho, al no estar tipificada la conducta imputada como causal de sanción disciplinaria, ya que la posesión legítima o ilegítima por hechos no vinculados al desempeño de las funciones públicas, no acarrea responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad civil que se derive del hecho corresponde calificarla a los órganos jurisdiccionales mediante los mecanismos ordinarios de defensa de la propiedad, considerando este Juzgado que debe estimar la pretensión de nulidad que en este sentido alegó la parte recurrente. Así se decide.
II.7. Declarada como ha sido la nulidad de la resolución impugnada en los que respecta a la sanción de destitución impuesta al recurrente por haber incurrido en las causales de destitución 6 y 11 previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la causal de abandono al trabajo, alegando el recurrente que tal resolución se encuentra viciada de falso supuesto al imputarle un hecho inexistente como lo es el abandono al trabajo, porque el certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que le otorgó reposo médico desde el 16 de junio de 2005 hasta el 30 de julio de 2005, no fue aceptado por el ente policial “…con la particularidad que durante cuatro (4) años me encontraba bajo esta circunstancia y estaba tramitando mi incapacidad, ya que, estoy afectado por una deformación por fractura de la columna vertebral, con disecación de los discos, además de tres hernias discales que afectan mi locomoción y me impiden desarrollar una actividad física normal…”.
Al respecto observa este Juzgado Superior que la resolución impugnada sustentó la destitución del recurrente por incurrir en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, con la siguiente motivación: “Por cuanto no se ha presentado a sus labores habituales de trabajo desde el día 16 de junio de 2005, fecha desde la que dejó de consignar reposos médicos o cualquier otro documento que justifique su inasistencia”, observa este Juzgado que forma parte de la copia certificada del expediente administrativo producido por la representación judicial del Estado, el acta de entrevista efectuada al recurrente por la División de Averiguaciones Administrativas en fecha 16 de julio de 2005, que cursa al folio 241, en la que éste expuso que desde el año 2001, presentó reposos médicos consecutivos y que el otorgado desde el 16 de junio de 2005 hasta el 30 de julio de 2005, no le fue recibido por la funcionaria policial encargada de la recepción de los mismos, consignando en dicho acto copia del mencionado certificado, el cual cursa al folio 273, evidenciándose que el recurrente, incluso en la oportunidad en que se le entrevistó se encontraba de reposo médico, ya que, del referido certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 07 de julio de 2005, se desprende que se le otorgó permiso médico desde el 16 de junio de 2005 hasta el 30 de julio de 2005; destacando este Juzgado que la copia del referido certificado de incapacidad producida por el funcionario recurrente en el curso del procedimiento disciplinario, no fue valorado por la Administración Policial, por el contrario, afirmó inciertamente en la resolución dictada que el recurrente no había consignado ningún reposo médico ni documento que justificare su inasistencia, omitiendo la consignación efectuada de éste por el recurrente en el curso del procedimiento administrativo, reiterando este Tribunal que en los procedimientos administrativos sancionatorios rige el principio inquisitivo el cual se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la obligación de la Administración de cumplir de oficio las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites, en consecuencia, si hubiere surgido alguna duda sobre la veracidad de la entrega del certificado de incapacidad o sobre su emisión, la Administración debió solicitar a la funcionaria encargada de la recepción de los permisos o al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los informes pertinentes para la mejor resolución del asunto, tal como lo dispone el artículo 54 eiusdem.
Asimismo es de destacar que la resolución impugnada reconoció que el recurrente se encontraba de reposo médico por enfermedad de larga duración, al afirmar que éste dejó de consignar reposos médicos, efectivamente el recurrente en la mencionada acta de entrevista consignó copia de los certificados de incapacidad que le fueron otorgados desde el uno (01) de diciembre de 2001, los cuales cursan del folio 323 al 327, cuya expedición no fue cuestionada por la Administración en el procedimiento disciplinario que se le siguió al recurrente, por ende, éste se encontraba desde el mes de diciembre de 2001, incapacitado para laborar por enfermedad de larga duración, por lo que se reitera que al producir el querellante en el curso de la averiguación disciplinaria copia del certificado de incapacidad que justificaba la ausencia a las labores desde el 16 de junio de 2005, alegando la negativa de recepción por parte de la funcionaria encargada de la misma, sin que la Administración Policial si pretendía cuestionar la entrega o su emisión, solicitara la información pertinente tanto a la funcionaria encargada de la recepción de los permisos o al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, limitándose a silenciar la producción de la licencia médica, incurrió en un falso supuesto de hecho al sustentar su decisión de destitución en el abandono al trabajo por la no consignación de reposo médico que justificara la ausencia a laborar, en consecuencia, este Juzgado declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la resolución que acordó la destitución del recurrente. Así se decide.
De conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que con el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se establece.
II.8. Finalmente se declara sin lugar el desconocimiento que realizó el abogado sustituto del Procurador General del estado Bolívar, de las copias simples de los documentos privados y administrativos producidos con el libelo de demanda, en los siguientes términos: “siendo esta la oportunidad legal de Ley, desconozco en todos y cada una de sus partes la constancia médica que fue acompañada al libelo de demanda inserta al folio (48) así como el resto de los documentos simples igualmente acompañados…”, en primer lugar, porque tanto la resolución impugnada cursante del folio 11 al 13, como el auto de apertura de averiguación administrativa, cursante al folio 14, fueron producidos por éste en las copias certificadas del expediente disciplinario seguido al querellante y las copias simples de los demás documentos administrativos (certificados de incapacidad) y constancias médicas emitidos por terceros, no están sujetas a desconocimiento por no emanar de la querellada sino a impugnación, el cual no fue ejercido por la mencionada sustitución judicial, no obstante, reitera este Juzgado, que las copias de los certificados de incapacidad que le fueron otorgados al recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los que este Juzgado les otorgó valor probatorio fueron las producidas por el recurrente con el acta de entrevista rendida en el procedimiento disciplinario que le fue sustanciado y producidas por el querellado en el presente proceso, insertas en las copias certificadas del expediente administrativo, en cuya oportunidad la Administración Policial no impugnó ni cuestionó su validez. Así se establece.
III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano JESÚS RAFAEL ZERPA GARCÍA contra el ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, NULA la Resolución Nº P-089-05, dictada en fecha veintidós (22) de agosto de 2005, por el Presidente Ejecutivo del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar y se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada..

De lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en la sentencia dictada en primera instancia, el a quo actuó ajustado a derecho, pues de las actas que conforman el presente expediente así como de la revisión del mismo, encuentra esta Alzada que la sentencia objeto de consulta no se apartó del orden público, no violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital CONFIRMA la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se establece.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de marzo de 2009, por el representante judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR (IPOLBOLÍVAR), contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- PROCEDENTE entrar a conocer en Consulta.
4. CONFIRMA la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de origen para que practique las notificaciones correspondientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de ____________________de dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez Presidente (E),

EUGENIO HERRERA PALENCIA
Ponente

El Juez Vicepresidente (E),

RAFAEL ANTONIO DELCE ZABALA
La Jueza,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR.

La Secretaria Accidental,

MALÚ DEL PINO

Exp. N° AP42-R-2009-000518
EHP/
En fecha ______________________ ( ) de _______________ de dos mil veintidós (2022), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc,