JUEZA PONENTE: BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA
EXPEDIENTE Nº2022-236
En fecha 11 de octubre de 2022, se recibió en la Unidad de Recepción y
Distribución de Documentos (URDD) de los Juzgados Nacionales Primero y
Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo
de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar
por los abogados Humberto Gamboa León y Nelmarys Marrero Pimentel,
inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.806
y 140.398, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados
Judiciales de la sociedad mercantil ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO,
C.A., antes denominada Italcambio C.A, debidamente registrada ante el
Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito
Capital, en fecha 9 de septiembre de 1966, anotado bajo el Nº 26, Tomo 49-A,
contra la Resolución Administrativa Nº 068-22 de fecha 30 de agosto de 2022,
emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL
SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
En fecha 13 de octubre de 2022, se dio cuenta a este Juzgado Nacional
Segundo; y por auto de esta misma fecha, se designó Ponente a la Jueza
BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA y se pasó el presente
expediente a la referida Jueza.
En fecha 18 de octubre de 2022, se recibió de los abogados Humberto
Gamboa León y Nelmarys Marrero Pimentel supra identificados, escrito de
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reforma contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con
Amparo Cautelar.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente,
este Juzgado Nacional Segundo pasa a dictar sentencia, en los siguientes
términos:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 11 de octubre de 2022, los abogados Humberto Gamboa León
y Nelmarys Marrero Pimentel antes identificados, actuando con el carácter de
Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil ITALCAMBIO CASA DE
CAMBIO, C.A., interpusieron Demanda de Nulidad conjuntamente con
Amparo Cautelar, reformulada en fecha 18 de octubre de 2022, contra la
Resolución Administrativa Nº 068-22 de fecha 30 de agosto de 2022, emanada
de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR
BANCARIO (SUDEBAN), con fundamento en los siguientes alegatos de
hecho y de derecho:
Alegaron, que ejercieron la presente Demanda de Nulidad
conjuntamente con Amparo Cautelar “(…) contra el acto administrativo
contenido en la Resolución Administrativa Nº 068-22 de fecha 30 de agosto
de 2022, notificada mediante Oficio Nº SIB-DSB-C-J-PA-06202 en la misma
fecha, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario, mediante el cual declaro Parcialmente Con Lugar el Recurso de
Reconsideración interpuesto por nuestra representada ITALCAMBIO CASA
DE CAMBIO, C.A., en fecha 29 de marzo de 2022, contra el acto
administrativo contenido en el Oficio Nº SIB-II-GGR-GA-01362 de fecha 14
de marzo de 2022 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresaron, que “(…) En fecha 10/11/2021 (sic) nuestra representada
solicitó ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario
autorización para realizar el cierre de su agencia o sucursal San Antonio del
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Táchira II (0134), ubicada en el Sector Sánchez Osorio, calle 4, entre
carreras 10 y 11. Municipio Bolívar, Estado Táchira. Asimismo, informó que
la Sucursal Barrio Obrero (0135), situada en la Calle 12, entre Carreras 16 y
17, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, sería la receptora de las
operaciones de dicho cierre. También, señaló que el cese de operaciones de la
referida agencia obedece a la no renovación del contrato de arrendamiento y
de la prorroga legal. Dando así cumplimiento a las Normas relativas a la
Protección de los Usuarios y Usuarias de los Servicios Financieros del 12 de
junio de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela Nº 40.809 de fecha 14 de diciembre de ese mismo año y la
Resolución Nº 194.11 de fecha 7 de julio de 2011, publicada en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.708 de la misma
fecha (…)”.
Indicaron, que “(…) En fecha 30/03/2022 (sic), (su) representada fue
notificada del Oficio Nro. SIB-II-GGR-GA-# 01362 de fecha 04/03/2022 (sic),
en el cual indicó que la supresión de la referida sucursal afecta
negativamente la calidad del servicio prestado, y limita el derecho de los
usuarios, garantizando en el artículo 117 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. (sic) Contra el referido Oficio (…) (su)
representada interpuso el recurso de reconsideración el 29/03/2022 (sic)
(…)”. En la que fue declarado Parcialmente Con Lugar el referido recurso a
través del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº
068-22 de fecha 30 de agosto de 2022. (Negrillas del original).
Denunciaron, el menoscabo del derecho a la defensa y al debido
proceso, ya que “Existe ausencia de base legal cuando una resolución o acto
que emana de un Ente administrativo normativo, no es capaz de sostenerse en
un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la
sustentación jurídica necesaria que le sirva de fundamento”, en la cual
cumplieron “(…) cabalmente con la Resolución Nº 194.11 de fecha 7 de julio
de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
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Venezuela Nº 39.708 de la misma fecha, contentivas de las ‘Normas para la
apertura, traslado o cierre de agencias, oficinas, sucursales, y centro de
negocio e instalación y cierre de taquillas externas, taquillas asociadas,
mostradores informativos, cajeros automáticos o electrónicos y otras
modalidades de atención a su clientes, usuarios y usuarias, en el territorio
nacional (…)”.
Sostuvieron, que “(…) la propia Superintendencia reconoció que la
solicitud de cierre de la agencia cumple con los requisitos establecidos en las
normas prudenciales, más, no le indica nada a la justiciable en cuanto al
segundo de los requisitos referidos al desempeño financiero y gerencial de
la institución cambiaria solicitante”. Dejando demostrado la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que “…se valió de
la mención del artículo 22 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario y
de la presunta transgresión de (sic) Resolución Nº 194.11 de fecha 7 de julio
de 2011 (ya mencionada) (...) y las ‘Normas relativas a la Protección de los
Usuarios y Usuarias de los Servicios Financieros’, y (opto por) declarar la
negativa del cierre de la sucursal San Antonio del Táchira II (0134)”.
(Negrillas del original).
Fundamentaron, la violación al debido proceso con base a los numerales
1, 2 y 3 del artículo 49 de nuestra Máxima Norma, por lo que “(…) el acto
impugnado ha infringido los derechos fundamentales al debido proceso en las
vertientes de cada uno de los numerales antes citados”. Además, alegaron que
se quebrantó el principio constitucional de presunción de inocencia y de
culpabilidad, ya que “…en el Oficio Nro. SIB-II-GGR-GA-# 01362 de fecha
04/03/2022 (sic) dando respuesta a la solicitud de cierre de la referida
sucursal, la Superintendencia estableció ‘ (…) la supresión de la referida
sucursal afecta negativamente la calidad del servicio prestado y limita el
derecho de los usuarios garantizando en el artículo 117 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
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Concatenado con lo anterior, expresaron que “(…) la Resolución hoy
impugnada le fue impuesta a nuestra representada sobre la base del resultado
y de manera automática, sin que la Administración constatara previamente si
la conducta observada por la actora-recurrente, era o no culpable. El ente
administrativo o mejor dicho, la administración en general, antes de resolver
imponer multas o dicta Resoluciones que afecten los derechos de los
contribuyentes, se halla obligada a comprobar la culpabilidad de éstos, ya
que la sanción que se le pretende aplicar a la recurrente, negando la
autorización de cierre de la referida sucursal, según el artículo 22 de la Ley
de las instituciones del sector bancario y las Resoluciones Nº 194.11 de fecha
7 de julio de 2011, y (…) Nº 063.15 contentiva de las Normas (sic) relativas a
la protección de los usuarios y usuarias de los Servicios Financieros del 12 de
junio de 2015 (…)”. (Negrillas del original).
Manifestaron, que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso
supuesto de hecho en virtud que “(…) la administración niega y no reconoce
o no establece un hecho cierto, que en este caso, se refiere a la existencia de
la emergencia sanitaria nacional decretada por motivo de la pandemia Covid-
19, circunstancia que trajo diversas consecuencias a nivel social, laboral y
sanitario, y por otro lado, le niega la aplicación a su propia Circular
contenida en el Oficio SIB-DBS-CJ-OD-02285 de fecha 14 de junio de 2020 y
el Oficio SIB-DBS-CJ-OD-03582 de fecha 12 de julio de 2020 ”, y además
que se incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que “…más allá de
que el Ente administrativo le negó aplicación al Decreto de estado de alarma
Nº 4.161 del 13 de marzo de 2020 dictado por el Ejecutivo Nacional, también,
le negó aplicación a la norma rectora en materia del hecho fortuito o causa
mayor, establecido en el Código Civil Venezolano (…)”.
Expusieron, que el vicio de falso supuesto en el acto administrativo fue
fundamentado por la autoridad financiera, en cuanto a “(…) su negativa de
cierre sobre hechos futuros e inciertos, los cuáles, solo pueden comprobarse
una vez que hubiese sido cerrada la sucursal y hubiese pasado algún tiempo
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sin prestarle el servicio a los clientes en esa dirección o local. El Ente
Supervisor no establece por cuánto tiempo presuntamente se le estaría
afectando el buen servicio a los clientes, ni establece cuáles son las causas
particulares o temporales de ese daño futuro (…)”, además que “…admitir en
el presente caso la justiciable puede ser obligada a mantener abierta la
sucursal de manera indefinida, es violentarle el principio de seguridad, y por
consecuencia, violentarle su derecho a la libertad económica consagrado en
el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
(Subrayado del original).
Adujeron, que la Resolución impugnada incurre en el vicio de
incongruencia, ya que “(…) Tanto la solicitud de cierre de la sucursal San
Antonio del Táchira II (0134), así como el Recurso de Reconsideración, la
empresa justiciable dejó meridanamente claro los motivos del cierre de esa
sucursal, y, en el petitum, solicitó expresamente el cierre de la Sucursal San
Antonio del Táchira II (0134), ubicada en el sector Sánchez Osorio, calle 4,
entre carreras 10 y 11. Municipio Bolívar, Estado Táchira”. Asimismo, que
“…la Resolución impugnada dispone en su primer particular ‘Declarar
Parcialmente con Lugar el Recurso de Reconsideración’ y, a reglón seguido
en el segundo particular establece: 2) Ratificar en cada una de sus partes el
Acto Administrativo contenido en el oficio signado. SIB-II-GGR-GA- 01362
de fecha 14 de marzo de 2022, notificada en la misma fecha”. De lo expuesto,
aclaro que “…la Recurrida no es positiva, ni expresa, carece de logicidad y
resulta incongruente, contradictoria y errada en sí misma, no pudiéndose
determinar con precisión lo decidido por el Órgano Administrativo (…). Esto
hace que se incurra en lo que (…) (se) denomina incongruencia, que, en
nuestro caso (es) incongruencia negativa”. (Negrillas y subrayado del
original).
Argumentaron, que “(…) la recurrida agregó condiciones ajenas al
tracto procesal originalmente interpuesto, para llegar a declarar, de manera
contradictoria, Parcialmente con Lugar el Recurso de Reconsideración
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interpuesto por su representada”. En este mismo sentido, que “El vicio de
incongruencia que denunciamos no deja lugar a dudas cuando la circular
contenida en el Oficio SIB-DBS-CJ-OD-02285 de fecha 14 de junio de 2020,
(…) la Superintendencia (recurrida) (…) le instruyó a la casa de cambio, lo
siguiente ‘(…) En ese orden, deberá garantizarse e impulsar cualquier otra
modalidad que implique soluciones dinámicas para la atención de sus
clientes en pro de disminuir el impacto de la asistencia a la red de agencias’.
La recurrida guardó total silencio sobre lo alegado por la justiciable en la
motivación para solicitar el cierre de la sucursal, como también nada dijo
sobre la Circular del Oficio SIB-DBS-CJ-OD-02285 de fecha 14 de junio de
2020…”. (Negrillas del original).
Solicitaron Amparo Cautelar, fundamentándose en el fumus bonis iuris
al demostrarse que “(…) deriva del contenido del propio acto administrativo
impugnado, por cuanto el Ente Supervisor transgrede el derecho a la tutela
judicial efectiva de (su) representada, previsto en el artículo 26 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no ajustarse el
contenido del acto recurrido a las circunstancias que justifican la solicitud de
la autorización del cierre de la sucursal ubicada en San Antonio del Táchira
II (0134), ubicada en el Sector Sánchez Osorio, calle 4, entre carreras 10 y
11. Municipio Bolívar, Estado Táchira (…)”.
Añadieron que “…la solicitud de autorización del cierre de la sucursal
(…) deviene de la actual situación de pandemia por Covid-19 que motivó la
suspensión de las actividades por parte del ejecutivo nacional desde el 17 de
marzo de 2020, lo cual constituye un hecho público, notorio y
comunicacional…” , además que “…dicha sucursal se ha mantenido cerrada
dada las restricciones a las cuales fueron sometidos las fronteras terrestres
del país con Colombia, desde el inicio de la pandemia, incluso en la
actualidad, es un hecho público, notorio y comunicacional, que la frontera
colombo-venezolana, se ha mantenido restringido el paso de mercancía y
personas, y por consiguiente no mantiene un flujo de clientes nacionales e
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internacionales que requieran la realización de actividades de compra y venta
de divisas extranjeras, lo cual repercute negativamente en el ámbito
económico de la sociedad mercantil ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO,
C.A., dado que dicha sucursal solo realiza operaciones cambiarias, razón por
la cual, no existiría vulneración alguna al derecho de atención a las personas
que desean realizar dichas operaciones, ante el bajo o nulo flujo de usuarios
que hacen uso de ellas, como erradamente señala la administración en el acto
impugnado (…)”.
Asimismo, indicaron que “…la concesión de estas autorizaciones no
depende de una potestad discrecional de la administración sino, que
tratándose de una actividad reglada como es la actividad administrativa, una
vez satisfecho los requisitos para el cierre de agencia, la Superintendencia de
Instituciones del Sector Bancario se encuentra obligada legalmente a expedir
esa autorización, máxime cuando no existe violación a los derechos de los
usuarios, dada la existencia de otro operador cambiario en la Avenida
Venezuela de San Antonio (Grupo Zoom) que puede atender a los usuarios
que necesiten realizar operaciones cambiarias, tal como se evidencia de su
contenido de su página virtual”. Por lo que, se “…demuestra la configuración
del requisito relativo al fumus bonis iuris, ya que la ejecución del acto
administrativo recurrido (…) podría ocasionar a (su representada) una
situación de imposible reparación producto de la falta de ingreso por parte de
la oficina cuyo cierre fuere negado por la Administración Bancaria”.
Agregaron como fundamento del fumus bonis iuris que “(…) Esta
actuación ilegal e inconstitucional de la administración, además comporta la
violación del derecho a la libertad económica, previsto en el artículo 112 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se proyecta
sobre su vertiente económica”. En razón a ello, que “…es evidente que
nuestra representada está en riesgo de un daño irreparable debido a que la
sucursal ubicada en San Antonio del Táchira II (0134), ubicada en el sector
Sánchez Osorio, calle 4, entre carreras 10 y 11. Municipio Bolívar, Estado
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Táchira, no genera un tipo de rentabilidad económica motivado a las
restricciones por el covid-19, desde el inicio de la pandemia, incluso en la
actualidad…”.
En virtud de lo anterior, solicitaron, que “(…) (se) declare la
PROCEDENCIA del amparo cautelar solicitado, en resguardo de los
derechos constitucionales de la sociedad Mercantil ITALCAMBIO CASA DE
CAMBIO, C.A., en consecuencia, se SUSPENDA los efectos del acto
administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 068-22 de fecha
30 de agosto de 2022 (…)”. (Resaltado del original).
Asimismo, solicitaron, que “(…) se admita y declare totalmente CON
LUGAR en la definitiva, el Recuso Contencioso Administrativo de Nulidad
Absoluta incoado contra el acto impugnado, esto es la Resolución
Administrativa Nº 068-22 de fecha 30 de agosto de 2022 dictada por la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. (…) declare
procedente la solicitud de amparo constitucional cautelar solicitada contra la
Resolución supra mencionada (…) se sirva solicitar a la Superintendencia de
las Instituciones del Sector Bancario, los antecedentes administrativos
certificados relacionado con la Resolución (ya referida) (…)”. (Resaltado del
original).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
En primer lugar, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir
pronunciamiento con relación a su competencia para conocer sobre la presente
causa, para lo cual observa:
La presente Demanda de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar
tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución
Administrativa Nº 068-22 de fecha 30 de agosto de 2022, emanada por la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN),
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notificada en esta misma fecha a la sociedad mercantil Italcambio Casa de
Cambio, C.A., mediante la cual, fue declarado Parcialmente con Lugar el
recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de marzo de 2022 por la
referida Sociedad Mercantil.
En este sentido, se advierte que el numeral 5 del artículo 24 de la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que:
“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de
efectos generales o particulares dictados por autoridades
distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de
esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo
conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la
materia”.
De la norma parcialmente transcrita se desprende la competencia de este
Órgano Jurisdiccional para conocer de las demandas de nulidad contra los
actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por
autoridades distintas a las altas autoridades del Poder Ejecutivo y las
autoridades Estadales o Municipales de su jurisdicción, atribuidas a la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y a los Juzgados
Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
respectivamente.
Ahora bien, de la revisión del acto administrativo en cuestión, se
desprende que estamos frente a un acto de naturaleza puramente
administrativa, que emanó de la Superintendencia de las Instituciones del
Sector Bancario, la cual no configura con ninguna de las autoridades señaladas
en el numeral 5 del artículo 23 ni en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y visto que el
conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuida a otro
Tribunal, en razón de su naturaleza, este Juzgado Nacional Segundo
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Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la
presente acción, en primer grado de jurisdicción. Así se decide.
De la admisibilidad provisional
Determinada como ha sido la competencia de este Juzgado Nacional
Segundo Contencioso Administrativo para conocer la Demanda de Nulidad
interpuesta conjuntamente con Amparo cautelar, si bien correspondería pasar
el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer el
pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la
previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional
alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo
cautelar solicitado, por lo tanto resulta oportuno para este Órgano
Jurisdiccional traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada
bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte,
S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:
“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso
Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde
al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los
casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro
pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser
realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al
tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la
norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado
de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para
dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la
demanda…”. (Resaltado de este Juzgado).
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este
Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes
efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la
demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de
amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial
efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257
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de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
respectivamente.
En relación a este particular, observa este Órgano Jurisdiccional que en
la presente causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o
cuyos procedimientos sean incompatibles; ni se evidencia la falta de algún
documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el
recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo
ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa
juzgada, del mismo modo -al menos en esta etapa procesal- no se constata de
la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté
incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
Finalmente, se verifica que el libelo de demanda cumple con todos los
requisitos de forma indicados en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Aunado a lo anterior, respecto al lapso de caducidad establecido para la
interposición de las Demandas de Nulidad en el numeral 1 del artículo 32 de la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe precisarse
la verificación del mismo luego de examinarse la procedencia o no de la
medida solicitada.
De esta manera, actuando esta Alzada como Juez Constitucional,
ADMITE provisionalmente la presente Demanda de Nulidad interpuesta
conjuntamente con Amparo Cautelar sólo en lo que respecta al Amparo
Cautelar intentado, contra la Resolución Administrativa Nº 068-22 de fecha 30
de agosto de 2022, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del
Sector Bancario (SUDEBAN), notificada en esta misma fecha a la sociedad
mercantil Italcambio Casa de Cambio, C.A., en acatamiento de la sentencia
parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar
haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.
Del amparo cautelar
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Precisados los aspectos anteriores, este Juzgado Nacional pasa a
determinar la procedencia del Amparo Cautelar solicitado por los abogados
Humberto Gamboa León y Nelmarys Marrero Pimentel respectivamente,
actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil
Italcambio Casa de Cambio, contra el acto administrativo contenido en la
Resolución Administrativa Nº 068-22 de fecha 30 de agosto de 2022,
emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario
(SUDEBAN); denunciando al respecto la presunta violación de los derechos
constitucionales relativos a la tutela judicial efectiva y libertad a la actividad
económica.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo cuando es ejercida de
forma conjunta con una demanda de nulidad, la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 402 publicada el 20 de
marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, declaró que si bien con
ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el
procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la
Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra
incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado
a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en
la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio
de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Dentro de este contexto, conviene resaltar que la Jurisprudencia patria
ha señalado que a los fines de obtener el amparo cautelar, la parte
demandante debe acreditar suficientemente en autos, cada uno de los
requisitos esenciales para el otorgamiento de la referida protección
cautelar, en cuyo caso, la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, está
determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de
verosimilitud sobre el derecho del demandante, con base en los elementos
aportados por éste a tales fines y sobre las probabilidades de éxito de la
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demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto
que en casos como el de autos, estaría determinado por la presunción grave del
derecho constitucional invocado como conculcado y en consecuencia, el
peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria, resulta determinable por
la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que se
verifique la existencia de una presunción grave de violación de un
derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser
restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe
preservarse de inmediato ese derecho, ante el riesgo inminente de causar
un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
(ver, decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de
2001, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario en
primer lugar, pasar a delimitar el contenido y/o interpretación de los principios
constitucionales denunciados como transgredidos, siendo estos la tutela
judicial efectiva y la libertad a la actividad económica, en los términos
siguientes:
En cuanto al derecho y garantía de la tutela judicial efectiva prevista
en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de
administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un
pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino
también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego,
cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el
ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de
medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección
anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o
situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el
transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., sentencia Nro.
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00210 dictada el 1º de septiembre de 2016 por la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, con respecto al derecho a la libertad económica
denunciados por la parte actora, el mismo se encuentra consagrado en el
artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
consagrándose como uno de los derechos económicos más importantes, siendo
la libertad que todo ciudadano tiene de dedicarse a la actividad lucrativa de su
preferencia. En este sentido, las limitaciones a la libertad económica derivan
exclusivamente de la ley y por tanto, constituyen una potestad exclusiva del
legislador.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia ha expresado en torno a este derecho constitucional lo siguiente: “(…)
tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los
particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones más favorables a
sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de
empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes
constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a
la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al
cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional
viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las
condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga
establecida. No significa, por tanto, que toda infracción a las normas que
regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una
violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por
amparo constitucional”. (Sentencia Nº 462 dictada por la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de abril de 2001).
De lo anterior se desprende que si bien la libertad económica no es un
derecho absoluto, posee un núcleo esencial que no puede ser vulnerado y, por
otra parte, cualquier afectación que se haga de este derecho ha de estar
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plenamente justificada por la aplicación de una norma legal y estar revestida
de criterios racionales.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgado Nacional a revisar los
requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional
solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil
reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que
eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de
concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del
derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual
es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la
acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de
violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al
periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente
por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que
exista una presunción grave de violación de un derecho de orden
constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto
Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses
debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo
inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que
alega la violación.
En cuanto al fumus boni iuris, la parte demandante alegó que “…el Ente
Supervisor transgrede el derecho a la tutela judicial efectiva de (su)
representada, previsto en el artículo 26 de la constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, al no ajustarse el contenido del acto recurrido a
las circunstancias que justifican la solicitud de la autorización del cierre
sucursal ubicada en San Antonio del Táchira II (0134), ubicada en el Sector
Sánchez Osorio, calle 4, entre carreras 10 y 11. Municipio Bolívar, Estado
Táchira”.
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Asimismo, indicó que “…dicha sucursal se ha mantenido cerradas
dada las restricciones a las cuales fueron sometidos las fronteras terrestres
del país con Colombia, desde el inicio de la pandemia, incluso en la
actualidad, es un hecho público, notorio y comunicacional, que la frontera
colombo-venezolana, se ha mantenido restringido el paso de mercancía y
personas, y por consiguiente no mantiene un flujo de clientes nacionales e
internacionales que requieran la realización de actividades de compra y venta
de divisas extranjeras, lo cual repercute negativamente en el ámbito
económico de la sociedad mercantil ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO,
C.A., dado que dicha sucursal solo realiza operaciones cambiarias, razón por
la cual, no existiría vulneración alguna al derecho de atención a las personas
que desean realizar dichas operaciones, ante el bajo o nulo flujo usuarios que
hacen uso de ellas, como erradamente señala la administración en el acto
impugnado (…)”.
De igual forma, afirma que “la Superintendencia de Instituciones del
Sector Bancario se encuentra obligada legalmente a expedir esa autorización,
máxime cuando no existe violación a los derechos de los usuarios, dada la
existencia de otro operador cambiario en la Avenida Venezuela de San
Antonio (Grupo Zoom) que puede atender a los usuarios que necesiten
realizar operaciones cambiarias, tal como se evidencia de su contenido de su
página virtual”. Por lo que, se “…demuestra la configuración del requisito
relativo al fumus bonis iuris, ya que la ejecución del acto administrativo
recurrido (…) podría ocasionar a (su representada) una situación de
imposible reparación producto de la falta de ingreso por parte de la oficina
cuyo cierre fuere negado por la Administración Bancaria”.
Por último, expone que “(…) Esta actuación ilegal e inconstitucional de
la administración, además comporta la violación del derecho a la libertad
económica, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, lo cual se proyecta sobre su vertiente económica”.
En razón a ello, asegura que “…es evidente que nuestra representada está en
riesgo de un daño irreparable debido a que la sucursal ubicada en San
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Antonio del Táchira II (0134), ubicada en el sector Sánchez Osorio, calle 4,
entre carreras 10 y 11. Municipio Bolívar, Estado Táchira, no genera ningún
un tipo de rentabilidad económica motivado a las restricciones por el covid-
19, desde el inicio de la pandemia, incluso en la actualidad (…)”.
En tal sentido, constata este Órgano Jurisdiccional de las documentales
en autos, que riela en el folio 84 y 85 del expediente judicial, copia simple de
solicitud del cierre de la sucursal (0134) de San Antonio del Táchira II de la
sociedad mercantil Italcambio Casa de Cambio, C.A., recibida por la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) en
fecha 10 de noviembre de 2021, la cual fue razonada en el vencimiento del
contrato de arrendamiento, la baja operatividad y rentabilidad de la sucursal
y/o agencia que se suscitó durante el Estado de Alarma por emergencia
sanitaria del coronavirus (covid-19) decretadas por las autoridades
correspondientes.
De la misma manera, riela del folio 81 al folio 83 del expediente
judicial, copia simple del Recurso de Reconsideración de fecha 29 de marzo
de 2022 interpuesto por la parte demandante, contra el acto administrativo
contenido en el Oficio SIB-II-GGR-GA-01362 de fecha 14 de marzo de 2022,
relacionado con la solicitud del cierre de la sucursal (0134) de San Antonio
del Táchira II ut supra mencionado, la cual la Superintendencia determinó que
“(…) la supresión de la referida sucursal afecta negativamente la calidad del
servicio prestado y limita el derecho de los usuarios garantizado en el
artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, en
razón a ello, realizó su defensa la entidad cambiaria hoy demandante, con base
a lo siguiente:
“En el presente caso, el arrendador del bien inmueble que sirve
de asiento para la sucursal de San Antonio del Táchira (…)
requirió el inmueble en cumplimiento estricto de los términos
de la contratación (…) en espera de la decisión del Organismo
que usted dignamente dirige, por lo que siempre se ha estado
en conversaciones con el arrendatario para conceder un
periodo de gracia oneroso hasta la toma de decisión (…).
(…) evaluando las operaciones de sucursales de la zona,
hemos considerado que el manejo de las operaciones que
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cesarían por el cierre de la sucursal, sería perfectamente
llevada a cabo por la sucursal barrio obrero (0135) (…).
(…) la Casa de Cambio a la presente fecha tiene disponible
para todos sus clientes la opción de realizar todas las
operaciones permitidas a la casa de cambio vía online, las
cuales se llevaron a cabo en principio (…) debido al Estado de
Alarma de Emergencia Sanitaria del coronavirus (covid-19),
sin embargo es de apuntar que el mercado cambiario
venezolano en la actualidad, en su mayoría de operaciones, se
llevan a cabo a través de las distintas plataforma tecnológicas
de todos los operadores cambiaros del mercado nacional,
incluyendo Italcambio Casa de Cambio, C.A.
(…) la atención a nuestros clientes y la prestación de un
servicios eficiente no solo es nuestra prioridad, sino que la
misma en ningún momento se ve mermada o afectada dado que
actualmente, tal cual como hemos indicado previamente
muchos de los servicios y producto se manejan tanto
presencialmente como vía online.
Finalmente (…) el requerimiento inmediato del inmueble por
parte del arrendador (es su derecho), por el cumplimiento en la
vigencia del contrato y demás prorrogas de Ley (…)”.
En igual forma, riela del folio 75 al 80 del expediente judicial, Original
del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 068-
22 de fecha 30 de agosto de 2022, en que se resuelve Parcialmente Con
Lugar el recurso de reconsideración ut supra citado, con base a las siguientes
consideraciones:
“(…) es preciso acotar que Italcambio Casa de Cambio, C.A.,
alegó que el cierre de la agencia San Antonio del Tachira II
(0134), se debió al vencimiento del contrato de arrendamiento
y de la prorroga legal. En ese sentido, es oportuno mencionar
que la Circular SIB-DSB-CJ-OD-09839 de fecha 7 de
diciembre de 2021, estableció lo siguiente ‘(…) en caso de
alegarse el vencimiento del contrato de arrendamiento de
inmueble donde funciona la agencia, oficina o sucursal,
deberán consignar la notificación de no renovación de la
relación arrendaticia o cualquier otra documentación que
evidencie fehacientemente su terminación o la existencia de
algún proceso judicial que involucre la continuidad de dicha
relación’.
(…) este Órgano de control recuerda a esa Entidad Bancaria
dar estricto cumplimiento a la Circular SIB-DSB-CJ-OD-
09839 de fecha 7 de diciembre de 2021, mediante el cual se
ratifican las exigencias que deben cumplir las instituciones del
sector bancario para la solicitud de autorización de cierre de
agencias, oficinas y sucursales, previstas en la Resolución Nº
194.11 de fecha 7 de julio de 2011, publicada en la Gaceta
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Oficial de la República Bolivariana Venezuela Nº 39.708 de la
misma fecha, contentiva de las ‘Normas para la apertura,
traslado o cierre de agencias, oficinas, sucursales, y centro de
negocio e instalación y cierre de taquillas externas, taquillas
asociadas, mostradores informativos, cajeros automáticos o
electrónicos y otras modalidades de atención a su clientes,
usuarios y usuarias, en el territorio nacional’, donde además
se incorporan requisitos adicionales que deben ser
consignados ante este Ente Regulador.
(…) IV
DECISIÓN
1) Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso de
Reconsideración interpuesto por la ciudadana Ruth Torres
Estrella, en su carácter de representante Judicial de Italcambio
Casa de Cambio C.A., contra el acto administrativo contenido
en el Oficio identificado con la nomenclatura SIB-II-GGR-GA-
01362 de fecha 14 de marzo de 2022, notificado en la misma
fecha.
2) Ratificar en cada una de sus partes el Acto administrativo
contenido en el oficio signado SIB-II-GGR-GA-01362 de fecha
14 de marzo de 2022, notificado en la misma fecha”.
Del mismo modo, riela desde los folios 86 al 88 del expediente judicial,
copia simple de la circular enviada a todas las casas de cambio Nº SIB-DSB-
CJ-OD-02885 de fecha 14 de junio de 2020, relativa a la continuidad del
servicio durante el Estado de alarma y la flexibilización de la cuarentena, en la
que estableció el período de actividad, durante el desarrollo de la fase de
flexibilización de la cuarentena, que “…contempla un lapso de siete (7) días
de labores, que iniciara el 15 de junio de 2020, ofrecerán atención al público
en un horario comprendido de 9:00 a.m. a 1:00 p.m.”. Con respecto, al
periodo de cuarentena estricta, se estableció “…El cumplimiento del lapso de
siete (7) días que corresponden a la suspensión de actividades dictadas por el
Ejecutivo Nacional, iniciarán a partir del día lunes 22 de junio de 2020”.
Este Juzgado Nacional, observa que riela desde los folios 96 al 102
dictamen de los contadores públicos independientes de Álvarez del Río &
Asociados, de cual se demuestra los estados financieros de forma general de la
sociedad mercantil Italcambio Casa de Cambio, C.A.
De los medios de prueba observados, este Tribunal Colegiado deduce
que no existen pruebas suficientes que hagan procedente el amparo en este
caso, por cuanto no se determina que se le haya vulnerado la tutela judicial
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efectiva a la parte actora como primer punto denunciado, ya que siempre la
Superintendencia recurrida dio respuesta oportuna a la sociedad mercantil
demandante.
Con respecto a la segunda presunción de violación de un derecho
constitucional, esta Alzada no observa circunstancias que pudieran atentar o
limitar el derecho a la libertad económica de la sociedad mercantil
demandante, dado que nunca demostró a la Superintendencia recurrida el
contrato de arrendamiento para visualizar la terminación del contrato y mucho
menos soportes suficientes sobre las pérdidas que ha generado o que ha
disminuido la operatividad específicamente de la sucursal ubicada en San
Antonio del Táchira II (0134), desde el momento de decretarse las medidas
necesarias por el Ejecutivo Nacional con respecto a la alarma sanitaria (Covid
19) y que fue adoptada por la sociedad mercantil recurrida. Así se decide.
Siendo ello así, se advierte que en esta fase del procedimiento, a los
fines de obtener la tutela cautelar solicitada, la denunciante debe cumplir con
los requisitos mínimos indispensables al efecto, vale decir, se debe
fundamentar y acreditar suficientemente en autos, cada uno de los requisitos
esenciales para el otorgamiento de la protección cautelar (y muy
especialmente, el referente a la presunción de buen derecho); sin embargo, en
el caso bajo análisis, luego del estudio preliminar de las actas que integran el
expediente de la presente causa, se apreció que no fueron consignados, al
menos en esta fase procesal, elementos suficientes para demostrar, la amenaza
de violación de un derecho constitucional que deba ser protegido de forma
inmediata, motivo por el cual este Juzgado Nacional Segundo considera que
en el caso de autos, no está demostrada la existencia de la apariencia del fumus
boni iuris. Así se decide.
En consecuencia, estima este Órgano Jurisdiccional, que al no haberse
configurado la apariencia de buen derecho, el examen del periculum in mora
resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado en líneas anteriores, en los
casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola
verificación del fumus boni iuris, razón por la cual, resulta forzoso para este
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Juzgado Nacional Segundo, sobre la base de los razonamientos expuestos en
la presente motiva, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo
cautelar formulada. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados
precedentemente son realizados de manera preliminar, en ningún caso se pasó
a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando
una pretensión cautelar constitucional; por lo que las partes en el juicio
principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y
elementos probatorios a los fines de hacer valer sus respectivos derechos e
intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la
sentencia definitiva.
Como consecuencia de la decisión que antecede, se ORDENA remitir
el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano
Jurisdiccional, a los fines del pronunciamiento correspondiente a la caducidad
de la acción interpuesta. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, este Juzgado
Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital,
administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y
por autoridad de la ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la Demanda de Nulidad
interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar en fecha 11 de octubre de
2022, reformulada en fecha 18 de octubre de 2022, por los abogados
Humberto Gamboa León y Nelmarys Marrero Pimentel, inscritos en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.806 y 140.398
respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la
sociedad mercantil ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, antes denominada
Italcambio C.A, debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo
de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 9 de septiembre de
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1966, anotado bajo el Nº 26, Tomo 49-A, contra la Resolución Administrativa
Nº 068-22 de fecha 30 de agosto de 2022, emanada de la
SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR
BANCARIO (SUDEBAN).
2.- ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad.
3.- Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar
formulada.
4.- Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de
Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines del pronunciamiento
correspondiente a la caducidad de la acción interpuesta.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase
lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional
Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los
_______________ (____) días del mes de _______________de dos mil
veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163° de la Federación.
La Jueza Presidenta,
MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA
La Jueza Vicepresidenta,
BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA
Ponente
La Jueza,
DANNY JOSEFINA SEGURA
La Secretaria Accidental,
KARLA MONTILLA
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Exp. N° 2022-236
BEAC/44
En fecha _______________ (______) de ________________ de dos
mil veintidós (2022), siendo la (s) ____________ de la ________________, se
publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Accidental.
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