TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: DANNY JOSEFINA SEGURA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000592

En fecha 9 de agosto de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Oficio N° 1001-2017 de fecha 10 de julio de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano RODOLFO ALEJANDRO OROZCO VIERA, titular de la cédula de identidad Nº 20.089.263, asistido por el abogado Marcos Goitia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.239 contra la GOBERNACION DEL ESTADO APURE.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 10 de julio de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 6 de junio de 2017, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada el 30 de mayo de 2017 por el mencionado Juzgado Superior, a través de la cual declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto.
El 10 de agosto de 2017, se dio cuenta a este Juzgado Nacional y se designó ponente al Juez Víctor Martin Díaz Salas; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concedieron dos (02) días continuos correspondientes al termino de la distancia y se fijo el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación ejercida.
En fecha 17 de agosto de 2017, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 25 de octubre del mismo año.
En fecha 26 de octubre de 2017, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 21 de julio de 2022, se dejó constancia que en fecha 3 de junio de 2022, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación de la Abogada BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA y mediante sesión de esta misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA, Jueza Presidenta; DANNY JOSEFINA SEGURA, Jueza Vicepresidenta y ANA VICTORIA MORENO DE GIL, Jueza; este Juzgado Nacional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra y se reasignó la ponencia a la Jueza DANNY JOSEFINA SEGURA, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines que este Juzgado Nacional dicte la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Nacional a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2016, por el ciudadano Rodolfo Alejandro Orozco Viera, asistido por el abogado Marcos Goitia, plenamente identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Gobernación del Estado Apure, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Arguyó, que “(…) Empecé a laboral (sic) como Agente de Seguridad y Orden Público, en el mes de Enero (sic) del año 2009, es como en efecto alega funcionario público de carrera y ordinario al servicio del Estado Apure (…) AGRAVIADO por el acto administrativo sancionatorio de efectos particulares signado con el 005-2016,en cuanto a mi persona respecta, se me RETIRA del cargo que ocupaba, de mi condición de funcionario público de carrera y ordinario al servicio del Estado Apure, con el rango de Oficial de Policía, el cual fui notificado en fecha 09 de agosto del año 2016 (…) dicho procedimiento no es aplicable en este caso ya que goza de fuero paternal que él goza de Estabilidad laboral por Fuero Paternal por cuanto en fecha 06 de junio del año 2015 nació su hija (…)”. [Corchetes agregado de este Juzgado]. (Negrillas y mayúsculas del Original)
Explicando posteriormente, que “(…) el referido acto administrativo atacado por esta acción, por demás viciado de nulidad absoluta y en consecuencia irrito y sin valor alguno en virtud quien lo destituye no está facultado para destituirlo (…) se le violenta, con el acto atacado, el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad familiar, el derecho al salario y otros derechos constitucionales (…) apela a la legalidad y al buen sentido jurídico, a los efectos de que, presentado como fuere el presente libelo y la acción que ella contrae, la misma sea declarada con lugar, declarado nulo el acto atacado y reincorporarse a su sitio de trabajo y cancelándosele además, los salarios caídos desde el 09 de agosto de 2016 (…)”. [Corchetes agregado de este Juzgado].
Consecuentemente solicitó la “(…) REINCORPORACIÓN A MI SITIO DE TRABAJO CON EL CARGO QUE TENIA PARA EL MOMENTO DEL IRRITO ACTO ADMINISTRATIVO REALIZADO POR EL COMANDANTE GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE (…)”.

III
DEL FALLO APELADO
“(…Onmissis…)
VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Orozco Viera Rodolfo Alejandro, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nş V-20.089.263, representado judicialmente por el abogado en ejercicio y de este domicilio Marcos Goitia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.239 contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policía del Estado Apure).” (Negrillas del origina)

IV
DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACIÓN

En fecha 12 de junio de 2017, la representación judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos: “(…) estando en la oportunidad legal para formalizar el recurso (sic) de apelación, lo hace de la siguiente manera: ’La Juez Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Apure y Municipio Arismendi Del Estado (sic) Barinas. Declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares de su defendido aun estando protegido por el fuero paternal, ya que al momento del despido gozaba de dicha protección, y así consta en la partida de nacimiento de su menor hija por lo cual debió declarar la nulidad de dicho acto administrativo y proteger el fuero paternal, solicito sea declarada con lugar la apelación aquí ejercida (…)”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
En el ámbito de competencias de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que este Juzgado, ostenta competencia conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Juzgado resulta COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.
-Del fuero paternal
Al respecto observa este Cuerpo Colegiado que el hoy apelante recurre la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, en fecha 30 de mayo de 2017, que declaró Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por cuanto a su decir el Juez de Primera Instancia debió declarar la nulidad del acto administrativo, ya que este gozaba de fuero paternal.
En este contexto, el Juez A quo en cuanto al fuero paternal, reseñó que “(...) dándosele las oportunidades legales al recurrente para que haga uso del derecho a la defensa y el acceso a la prueba, y en tal sentido se resalta que en modo alguno el recurrente haya alegado y probado en tales oportunidades legales correspondientes en el curso del expediente administrativo el fuero paternal del cual dice estar amparado, queriéndolo hacer valer en esta instancia, y ello constituye un hecho nuevo, pues no se evidencia en autos que lo haya alegado en el procedimiento administrativo, por lo que el órgano administrativo no solo desconocía la circunstancia del que el funcionario […] tenga hijos menores, sino que ello no lo mencionó en su escrito de defensa, ni en el lapso de prueba durante el curso del expediente administrativo (…)” [Corchetes de este Juzgado].
Sostuvo que “(…) no puede pretender que sea en esta Instancia Superior en la que aporte esta prueba, distinto fuera que de los elementos de juicio (sic) aportado por el recurrente revelaran la existencia de hijos menores, que en atención a su edad gozaba de fuero paternal en el procedimiento administrativo y el órgano administrativo no lo hubiese analizado o desestime las pruebas para establecer el fuero paternal alegado (…)”
El A quo hizo referencia al hecho que, en la carga familiar que se encontraba en el sistema, no hay referencia que la menor se encontrara registrada, por lo tanto, no puede mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, alegar que goza de inamovilidad por estar amparado por el fuero paternal y pretender así, que se sancione a la administración por un hecho que era desconocido por ella. Motivado por esto el Tribunal Aquo desestima la violación a los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego de lo señalado anteriormente, pasa esta alzada a analizar lo contemplado en la Legislación Venezolana referente al fuero paternal, así se observa que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, en su artículo 420 numeral 2 establece:
“Artículo 420:
Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…Omissis…)
2.- Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”.
De conformidad con las consideraciones expuestas y en atención al artículo precitado, este Juzgado Nacional conoce el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y la paternidad, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en donde particularmente, el numeral 2 del artículo 420, extiende el lapso de inamovilidad al trabajador desde el inicio del embarazado de su pareja hasta dos (2) años después del parto.
A continuación esta Alzada procede a analizar las pruebas que corren insertas en el expediente, para ello primeramente, trae a colación la prueba documental inserta en los folios 62 y 63, esta corresponde al acta de nacimiento N° 389, expedida por la Oficina del Registro Civil- Municipio San Fernando Estado Apure, del año 2016, inserta en el libro 02, folio 140, en la cual consta que el día 6 de junio de 2015, nació una niña (Nombre omitido de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes), hija del Ciudadano Rafael Alejandro Orozco Viera y la ciudadana Liscelys Elisabeth Muñoz Mendoza.
De la prueba documental anteriormente transcrita, se desprende que la niña, es hija del funcionario demandante y la misma nació en fecha 6 de junio de 2015, razón por la cual, al momento en que se realizo el acto administrativo de destitución este gozaba de la protección por fuero paternal, establecida en la Ley.
De igual forma este Juzgado considera importante reseñar, lo expuesto en el expediente administrativo, consignado por la parte actora, en el cual se evidencia que el acto administrativo donde se declara la destitución del funcionario Rodolfo Alejandro Orozco Viera, se basa en lo expuesto desde el folio 80 hasta el folio 85, donde se menciona lo expresado por la administración referente a la pérdida del arma de reglamento del funcionario, a saber: “(…) quiero manifestar que la pérdida de [su] armamento fue una acción involuntaria pues en ningún momento fue una intensión de [su] parte que esta se extraviara, está claro y consciente de la responsabilidad administrativa que acarrea una situación como esta (…)”.
De lo citado anteriormente se evidencia el supuesto que, el funcionario Rodolfo Alejandro Orozco Viera, debido a su instrucción previa, esta en conocimiento de la responsabilidad administrativa en la que incurrió por la pérdida involuntaria de su arma de reglamento, perteneciente a la policía del estado Apure, constatando así esta Alzada que efectivamente incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 86
Serán causales de destitución:
(Omissis)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”
Luego de lo anteriormente citado, debe este órgano jurisdiccional señalar que luego de la revisión exhaustiva del expediente administrativo disciplinario, se concuerda con el Juez A quo en el hecho que el querellante durante el procedimiento administrativo de destitución no alegó el fuero paternal del cual gozaba, por lo que la administración pública al momento de decidir su destitución no tenia conocimiento que el mismo se encontraba en dicho régimen, tal como se evidencia en los autos que rielan desde el folio 67 al 70 del expediente.
Lo anterior se evidencia al realizar la lectura del historial de lo solicitado por el Juez A quo, en auto de fecha 17 de abril de 2017, cuya respuesta fue consignada en fecha 21 de abril de 2017, donde se observó que dentro de las cargas familiares que poseía registradas en el historial personal del funcionario Rodolfo Alejandro Orozco Viera, no se constataba la existencia de la niña, por la cual, gozaba del fuero paternal, confirmando de esta manera que la administración al momento de dictar su decisión no tenía conocimiento que el mismo se encontraba protegido constitucionalmente.
Sin embargo, este Cuerpo Colegiado difiere con respecto a la decisión del tribunal de primera instancia, por cuanto no debió declarar sin lugar la querella funcionarial, ya que el mismo debía reconocer que el querellante gozaba de la protección a la familia por fuero paternal, esto motivado a que la familia tiene legalmente una protección especial de la cual gozan sus integrantes ante situaciones jurídicas que los agravien, adicionalmente dicha protección la debe brindar el Estado sin discriminación de los y las integrantes del núcleo familiar, por lo cual el Estado garantiza esta protección a la madre, el padre y en fin a quien ejerza la responsabilidad de las familias, en consecuencia, debe indicarse que el fuero paternal, se materializa en la licencia que se ofrece al progenitor como garantía a la seguridad socioeconómica del desarrollo integral del niño, en virtud del interés superior de éste, pues es indudable que una ruptura de la relación de empleo, en principio, afecta el ingreso económico del grupo familiar e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al menor, produciéndose una situación de vulneración en el núcleo familiar.
No obstante a lo anterior, es importante puntualizar que si bien es cierto que el recurrente gozaba de la protección del fuero paternal para la fecha de su destitución como consecuencia del nacimiento de su hija, en fecha 6 de junio de 2015, no es menos cierto que incurrió en falta de probidad al perder el arma reglamentaria, como se desprende de la revisión del expediente principal y del expediente administrativo disciplinario, lo cual resultó en su destitución.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada declara que la sanción disciplinaria impuesta por la parte querellada al recurrente se encuentran debidamente ajustadas a derecho, razón por la cual se ratifica el contenido de la Providencia Administrativa N° 005-2016, de fecha 17 de junio de 2016, dictada por el Director General de la Policía del Estado Apure, mediante la cual declaró, procedente la destitución, del funcionario policial Oficial Rodolfo Alejandro Orozco Viera, oficial (PBA), y a pesar de ello, este Cuerpo Colegiado reconoce el lapso de inamovilidad de dos (2) años a favor del querellante, esto es, desde el momento del nacimiento de su hija, es decir, a partir del 6 de junio de 2015, hasta el 06 de junio de 2017, fecha en la cual feneció el fuero especialísimo del cual gozaba el recurrente, en consecuencia se ordena el pago de los salarios dejados de percibir durante el período señalado ut supra, durante el cual se establece que el recurrente gozaba de fuero paternal. Así se establece.-
Ahora bien, advierte esta Alzada que para el pago de los salarios dejados de percibir establecidos anteriormente, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas al querellante, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de junio de 2017, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto al pago del Fuero Paternal y se CONFIRMA PARCIALMENTE solo en cuanto a la destitución del funcionario Rodolfo Alejandro Orozco Viera. Así se decide.-
-VI-
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 30 de mayo de 2017, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el por el abogado Marcos Goitia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.239, en su carácter de Apoderado Judicial de ciudadano Rodolfo Alejandro Orozco Viera, titular de la cédula de identidad número 20.089.263, contra la Gobernación Del estado Apure (Comandancia General de la Policía del estado Apure).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la parte querellante.
3.- se REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado, en cuanto al pago del Fuero Paternal.
Se CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo apelado, conforme a la motiva que precede.
4.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante durante el periodo que gozaba del fuero paternal ya establecido, entiéndase, entre las fechas del 06 de junio de 2015 hasta el 06 de junio de 2017.
5.- ORDENA realizar una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas al querellante.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil veinte (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Jueza Presidente (E),

BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA
La Jueza Vicepresidente (E),

DANNY JOSEFINA SEGURA
Ponente

La Jueza,

ANA VICTORIA MORENO DE GIL

La Secretaria Accidental,

KARLA ANDREINA MONTILLA

Exp. N° AP42-R-2017-000592
DJS/73
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil veintidós (2022), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Accidental.