JUEZ PONENTE: ANA VICTORIA MORENO
EXPEDIENTE NºAP42-R-2018-000243
En fecha 7 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo contencioso administrativo, hoy (Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital), el oficio Nº JE41OFO2018000208, de fecha 31 de mayo de 2018, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto,conjuntamente con medida cautelarpor la ciudadanaARELYS BETZABETH COBO ANDREA, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.669.730, debidamente asistida por el abogadoAmilkar Perdomo Ziemz, en su condición de Defensor Público de Primero con competencia en materia contenciosos administrativo debidamenteinscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.540, contra elCONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUARICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado Superior en fecha 31 de mayo de 2018, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2018, y ratificado el 28 de mayo de 2018, por el abogado Amílcar Perdomo Ziemsactuando en su carácter de Defensor Público de la ciudadana ArelysBetzabeth,contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2018, por el referido Juzgado, mediante el cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.

El20 de junio de 2018, se dio cuenta a la entonces Corte, designándose Ponente al Juez Freddy Vásquez Bucarito. Asimismo, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10)días de despacho para fundamentar la apelación.
El17 de julio de 2018, se recibióescrito de fundamentación a la apelación, presentado por el abogado Carlos Manuel Villamediana León, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 156.947, actuando como de Defensor Público Auxiliar Primero, con competencia en materia administrativo, designado para representar a la ciudadana Arelys Betsabeth Cobo Andrea. En fecha 19 de julio de 2018, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación,
En fecha 21 de julio de 2022, se dejó constancia que en virtud del Acta Nº 345, levantada en fecha 3 de junio de 2022, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación de la abogada BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA, Jueza Presidenta; DANNY JOSEFINA SEGURA, Jueza Vicepresidenta y, ANA VICTORIA MORENO DE GIL, Jueza. En ese mismo acto, se reasignó la Ponencia a la Jueza Ana Moreno de Gil, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 25 de julio de 2017, el abogadoAmilkar Perdomo Ziemz,inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 156.947, actuando como de Defensor Público Auxiliar Primero, con competencia en materia administrativo representando a la ciudadana ArelysBetsabeth Cobo Andrea, antes identificada interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Guárico, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Alegó que “…el 01 de julio de 2016, fui asignada por el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICOpara ejercer el cargo de JEFA DE LA OFICINA CONTROL POSTERIOR del consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Guárico, calificado como un cargo libre nombramiento y remoción, tal como consta de resolución N°CLEBG-041-2016, de fecha 31 de agosto de 2016…”.
Señaló que “…de igual forma el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Guárico tiene conocimiento que tengo un menor hijo con nombre ISMAEL JESUS LOPEZ COBO, venezolano menor de edad, titular de la cédula de identidad V-28.482.582, quien desde el inicio de su vida presenta de (sic)SINDROME DE DOWN, debidamente certificada por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad con el No. D-0450235, quien determino que mi menor hijo presenta discapacidad mental intelectual grave y mental psicosocial grave…”.
Expresó que “…El 26 de Julio de 2017, fui notificada de la resolución No.CLEBG-034-2017, emanada de la presidenta del Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Guárico legisladora MIGDALIA HURTADO la decisión de REMOVERME del cargo que venía ejerciendo desde el día 25 de Julio del 2017…”.
Expuso que “…Esta situación me tomópor sorpresa, me desmotivo por cuanto tengo un hijo que presenta una discapacidad grave y necesitaba de mi trabajo para su sustento y el pago de sus tratamientos y medicinas, que son costosas, le implore a la legisladora presidente que me mantuviera en mi cargo, que necesitaba del mismo hasta el punto que tuve que recordarle que Gozaba de la Protección Especial Constitucional y legal de Inamovilidad Laboral (fuero maternal) y otros aspectos legales tal como lo dispone los artículos 330, 331, 347 de la Ley Orgánica del trabajo, los trabajadores y las trabajadoras (LOTTT) y que tal decisión era violatoria a mi (sic) derechos legales…”.
Recalcó que “…el órgano querellado no aperturó ningún procedimiento administrativo previo si hubiere causal legal para removerme del cargo, por gozar de inamovilidad laboral y así poder desaforarme y poder removerme de mi cargo…”.
Explicó que“… el Concejo Legislativo (…) No realizo las gestiones reubicatorias y tampoco me dieron el tiempo de disponibilidad, tal y como lo dispone el artículo 78 en su última aparte de la ley del estatuto de la función pública en concordancia con el articulo 84 y el siguiente reglamento General de la Ley General de la Carrera Administrativa, por lo tanto el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Guárico, no realizo las gestiones de disponibilidad o reubicatorias, en que deben ser colocados los funcionarios de carrera que son afectados por su reducción del personal o son removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Indicó que“…me encuentro amparada por la inamovilidad laboral (Art. 347 LOTT) por cuanto mi hijo ISMAEL JESUS LOPEZ COBO, venezolano, menor de edad, titular de la cedula de identidad V-28.482.582, quien desde el inicio de su vida presenta discapacidad mental intelectual grave y discapacidad mental psicológica grave ‘SINDROME DE DONW’que le impide y se le dificulta valerse por sí mismo, debidamente certificada por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad con el No. D-0450235, (…)no respetó mi derecho constitucional de Inamovilidad laboral, abonado a ello me removió del cargo sin que se me garantice el derecho a la defensa en cuanto a mi inamovilidad desamparándome en mis derechos familiares…”.
Manifestó que”… es evidente(…) que el Concejo Legislativo del estado Bolivariano de Guárico mediante supresidente Violento mis derechos Constitucionales y legales de Inamovilidad Laboral…”.
Finalmente solicitó “…que se declare la nulidad del acto administrativo que me REMOVIO en el cargo de de (sic) JEFA DE LA OFICINA DE CONTROL POSTERIOR del Concejo Legislativo del Estado Bolivariano de Guárico(…) que me cancelen por vía de indemnización de sueldos, diferencias lapso sea considerado de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de mi (…) destitución hasta la fecha de efectiva reincorporación a mi cargo (…) que dicho sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de prestaciones sociales de Ley (…) en definitiva pido que se me reconozca el tiempo transcurrido desde mi destitución hasta mi efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público(…) alos fines de determinar las cantidades reclamadas en la presente querella, a consecuencia de la declaratoria con lugar de estos conceptos, pido se ordene la realización de un experticia complementaria del fallo (…) que se requiera mi expediente administrativo(…) que declare procedente el amparo cautelar y restituya mi condición jurídicamente infringida…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
“… De lo anteriorconcluye este Juzgador que la parte recurrente alegó; que el desconocimiento por parte de la Administración de la inamovilidad laboral derivada del fuero por la Discapacidad de su hijo, constituyó una violación del derecho a la protección de la familia, constitucional y legalmente previsto, así como una vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso al no sustanciar el procedimiento de desafuero y finalmente un incumplimiento de las gestiones reubicatorias, que al entender de la parte actora, debió agotarse antes de proceder a su retiro de la Administración. Lo anterior, lo contradice el órgano accionado argumentando que desconocía la condición especial del hijo de la querellante, por lo que en criterio de esa representación, mal podía ampararse en dicho fuero; que no requería sustanciar procedimiento administrativo alguno, toda vez que se trató de un procedimiento de remoción y retiro de un cargo de libre nombramiento y remoción y finalmente que no había lugar a realizar gestiones reubicatorias porque no existe constancia de que la actora hubiese ejercido cargo de carrera alguno.
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrativo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ARELYS BETZABETH COBO ANDREA, (Cédula de Identidad N° 10.669.730), asistida por el Defensor Público, abogado Amilkar PERDOMO ZIEMS (sic)(INPREABOGADO N° 75.540),contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO…”.





-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de juliode 2018, el apoderado judicial de la parte querellante consignó escritode fundamentación a la apelación interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó que “…de la sentencia parcialmente transcrita, observa este apelante que el juzgador de Instancia dirimió el recurso, en vista que a su criterio la querellante no consignó elemento alguno en sede administrativa por lo cual no puso en conocimiento a la Administración de que tenía un hijo con una discapacidad, motivo por el cual, en esa decisión se generó (sic) declarar sin lugar el presente recurso funcionarial…”.
Delató que “…al momento de interponer el presente recurso e inclusive en la etapa probatoria,se argumentó y consignó medios probatorios, tales como el acta de nacimiento y certificado de discapacidad, constancia de estudios y de inscripción del hijo de la hoy querellante, constancias emanadas en fecha 18 de septiembre de de 2017, suscritas por la ciudadana Maribel Utrera actuando en condición de Directora del Taller de Educación Laboral Guárico…”.
Señaló que “… si bien es cierto que el expediente administrativo que está en el poder de la Administración pública y es quien lo inicia, lo forma, lo controla y lo sustancia, no es menos cierto que tiene la potestad de retirar del mismo cualquier documento, que no puede ser de su bienestar o interés, es por ello que esta situación no debe ser un fundamento de hecho cierto y absoluto para el ciudadano juez, en mi opinión, el expediente administrativo debe de ser un medio probatorio referencial para el ciudadano juez al momento de tomar decisión, no debe ser un medio probatorio pleno o absoluto que sea determinante al momento en que el ciudadano juez tome su decisión, por cuanto el mismo es controlado únicamente por la administración pública, parte querellada en la presente causa, por otro lado, en tal caso en que la administración no tenga conocimiento que mi defendida no tuviese un hijo con discapacidad, no es menos cierto, que no desconoce la existencia del referido hijo; con las pruebas antes mencionadas se demuestra que el mismo asiste a una institución de educación especial…”.
Aseveró que “…a mayor abultamiento cabe destacar que en su oportunidad procesal tal como consta en folio 28 del expediente judicial en la pieza principal, se consignó el certificado de discapacidad bajó el N° D-0450235, se evidencia que dicho certificado está debidamente registrado en el portal web del Concejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS), donde se indica que su tipo de discapacidad es mental intelectual Grave y mental psicosocial grave, cuya fecha de vencimiento es el 14 de julio de 2021, ...”.
Resaltó que “…las probanzas aportadas en el presente expediente no fueron valorados justamente por el Juzgador Sentenciador, razón por la cual, considera esta defensa que el simple hecho de que la Administración alegara no tener conocimiento de tal situación no es óbice para considerar que prima facie no se le está vulnerando a la queréllate su fuero por tener un hijo con una condición especial, por lo que el sentenciador no debió declarar sin lugar el presente recurso funcionarial, por lo que debió desechar la defensa de la parte querellada…”.
Expuso que “…de mantenerse en vigor la remoción del cargo de la hoy recurrente se encontraría desprovista de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su menor hijo que padece una condición de discapacidad, pues se vería ante la imposibilidad de costear los gastos médicos necesarios a los fines de mantenerlo en un buen estado de salud, situación ésta que podría colocar en desasosiego a la madre querellante y en peligro al niño, si se llegase a presentar algún inconveniente en tomo salud de éste; por ende estima esta defensa, que este digna corte debe ofrecer una tutela judicial pronto y expedita y así salvaguardar y proteger el interés superior del niño…”.
Finalmente solicitó que “…la presente Apelación sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva…”.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estas normas establecen que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Juzgado resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los referidos Juzgados Superiores. Así se declara.
Precisada la competencia de este Juzgado, corresponde pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por la ciudadana ArelysBetzabethCobo Andrea, asistida por el abogado AmilkarPerdomo Ruiz, actuando como Defensor Público Primero con Competencia en materia Contencioso Administrativo,contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 13 de abril de 2018, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta. En tal sentido se observa que la representación judicial de la querellante, al fundamentar sus denuncias, confunde la figura de suposición falsa de la sentencia con el vicio de silencio de pruebas, motivo por el cual esta alzadaentiende que lo que pretende denunciar es el vicio de suposición falsa.

- Del vicio de suposición falsa.

Ello así se observa que la parte apelante indicó “…estima esta defensa que las probanzas aportadas en el presente expediente no fueron valoradas justamente por el Juzgador Sentenciado, razón por la cual, considera esta defensa que el simple hecho de que la Administración alegara no tener conocimiento de tal situación no es óbice para considerarla que prima facie no se le está vulnerando a la querellante su fuero por tener un hijo con una condición especial, por lo debióel sentenciador desechar la defensa de la parte querellada ‘Concejo Legislativo…”;
En cuanto a la figura de suposición falsa de la sentencia, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece como un error de juzgamiento, la suposición falsa que consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, lo que excluye las conclusiones del juez en el juzgamiento de los hechos. Este error en la percepción de los hechos puede ocurrir porque el juez: 1) Atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o 2) Fija el hecho con base en una prueba que no consta en el expediente; o, 3) Establece el hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas procesales.
En este contexto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad vs sociedad mercantil C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), indicó lo siguiente:
“…A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).…”.

Del fallo transcrito se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el juez se extienda más allá de lo que se encuentra probado en autos, es decir, que atribuya al acervo probatorio cursante en el expediente, menciones que no estén contenidas en éste, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursen en autos o cuya inexactitud se verifique de los medios de prueba que conforman las actas procesales. Ello así, estará extrayendo elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; consecuentemente, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa que no tiene soporte en las pruebas aportadas al expediente, por lo que estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, una vez efectuadas las consideraciones anteriormente expuestas en lo que respecta al vicio de suposición falsa, este Órgano Jurisdiccional, pasa a determinar si en el fallo apeladoel Iudex a quo incurrió en el delatado vicio, al declararsin lugar la demanda.
“…En criterio de este Jurisdicente, cuando el trabajador o funcionario no informa al patrono al momento del ingreso que tiene uno o más hijos con discapacidad, lo que otorgaría de plano derecho la estabilidad de la inamovilidad derivada del fuero a que se refiere el artículo 420 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras recurriendo a dicho argumento, independientemente de ejercer un cargo calificado de carrera o de libre nombramiento y remoción, en el caso de la Administración Pública, al momento de que el patrono decide poner fin a la relación funcionarial podría incurrir incluso en un abuso de ese derecho (…) por otro lado la Administración jamás podrá impedir el ingreso de una persona que tenga uno o más hijos con discapacidad al ejercicio de un cargo público, por no reconocer o garantizar la protección labora que de ello deriva, sin que ello constituya al menos una flagrante vulneración del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)en el caso concreto, al no reposar en el expediente administrativo constancia alguna de que el órgano querellado tuviese conocimiento de la inamovilidad laboral derivada del fuero legalmente establecido para los trabajadores y trabajadoras que tienen uno o más hijos con discapacidad, sino hasta después de ser removida y retirado (sic) del cargo de libre nombramiento y remoción ejercido constituyo un hecho sobrevenido para la Administración y por tanto no puede prosperar en derecho el alegato de la querellante(…) se evidencia que en efecto la Sala Constitucional determinó que en casos como el que de autos, producto de la discapacidad de un hijo, conforme lo dispone el artículo 420 de la Ley Orgánica de los trabajadores y las Trabajadoras, debe cumplirse con el procedimiento de desafuero para proceder a su destitución, remoción y retiro o despido, según sea el caso. No obstante como ya quedó establecido en el presente fallo, al no estar en conocimiento del fuero que amparaba a la querellante no pudo la Administración cumplir con la solicitud de desafuero ante el órganocompetente y por tanto debe desestimarse este alegato…”.
De la sentencia parcialmente citada se observa que el Juzgado a quo consideró que al no reposar en el expediente administrativo constancia alguna de que el órgano querellado tuviese conocimiento de que la funcionaria ArelysBetzabeth Cobo Andrea, teníaun hijo con discapacidad y que se le informó a la administración con posterioridad de tal la situación, ello constituyó un hecho sobrevenido para la Administración.
Ante esta decisión, la parte querellada recurre y fundamenta su apelación en que no fueron valoradas justamente las pruebas que, inclusive en la etapa probatoria, se consignaron, tales como el acta de nacimiento y certificado de discapacidad, constancia de estudios y de inscripción del hijo de la hoy querellante, constancias emanadas de instituciones educativas. Asimismo, alega que “…Por otro lado el juzgado superior contenciosos administrativo de la circunscripción judicial del estado Guárico, declaró sin lugar el presente recurso, fundamentándose en que las pruebas testimoniales promovidas en su oportunidad procesal folios 154 al 157, a su criterio resultaban insuficientes…”.
Ahora bien, en el presente caso cabe resulta aplicable el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, la cual en sus artículos 347 y 420 numeral 4, establece lo siguiente:
“…Artículo 347.-La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de Inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley.
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo. (…)
De conformidad con los artículos precitados, este órgano jurisdiccional reconoce el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y la paternidad, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en donde particularmente su artículo 347, hace permanente el lapso de inamovilidad (fuero) al trabajador o trabajadora, cuyo hijo (a) padezca de alguna discapacidad que le impida valerse por sí mismo.
Ahora bien,en virtud del alegato de suposición falsa argüido por la representación judicial de la actora, debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si la hoy actora se encontraba o no protegida para el momento de su egreso, por inamovilidad laboral especial por tener un hijo con discapacidad. Ello así, se evidencia del acervo probatorio que cursa en el expediente administrativo y judicial, lo siguiente:
- Cursa al folio 89 del expediente administrativocopia certificada de laPartida de nacimiento emitida por el Concejo Nacional Electoral Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Guárico Municipio Juan Germán Rocio Parroquia San Juan de los Morros, suscrita por la ciudadana Ana RocíoGalindez, en su carácter de Jefa del Registro Civil de la Parroquia San Juan de Morros, actuando por delegación del Alcalde del referido Municipio de la cual se lee lo siguiente: “…que hoy catorce de enero de Enero del año Dos Mil Dos fue presentado ante estedespacho un niño por YSMAEL JOSÉ LÓPEZ MORGADO de veinticinco años de edad con cedula de identidad Nº V-11.120.828, casado Licenciado en Administración (…) que el niño que presenta nació en esta ciudad, el día dos de Diciembre del año Dos Mil Uno, a la una y Cinco antes –meridiem que tiene que tiene por nombre (se omite el nombre por lo establecido en la LOPNA) que es su hijo y de ARELYS BETSABETH COBO DE LOPEZ (sic), (…) con cédula de identidadNº V-10.669730…”.
- Corre inserto al folio 90del expediente administrativocopia del carnet denominado “Certificado de Discapacidad”N° D-0450235, emitido por el Concejo Nacional para las Personas con Discapacidad, del cual se desprende que el hijo de la ciudadana ArelysBetsabeth Cobo de Lópezpresenta una discapacidad mental intelectual grave y mental psicosocial grave.
- Riela al folio 91 del expediente administrativo copia certificada de Informe Medico de fecha 4 de mayo de 2016, emitido por la Fundación Clínico Universitario de la Universidad Rómulo Gallegos (FUNDACIUT), en la que se determinó que el hijo de ciudadana ArelysBetsabeth Cobo de López, desde su nacimiento presenta “Síndrome de Down”.
- Cursa al folio 154 del expediente Judicial original del Acta de Evacuación de Testigos, depuesta ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 16 de febrero de 2018, de la cual se desprende que el ciudadano Miguel Ángel Morales Echezuria,titular de la cedula de identidad N°10.670.403,prestó juramento de Ley y expuso lo siguiente: “… ¿Diga el testigo si la Presidenta del Concejo Legislativo conoció al adolescente (…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo? contesto ‘si’ ¿diga el testigo si algún funcionario Jefe de alto Nivel del Concejo Legislativo conoció al adolescente (…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo?. Contesto ‘si’. ¿Diga el testigo si usted estaba presente en el momento cuando la presidenta o algún funcionario jefe de alto nivel del Concejo Legislativo conoció al adolescente(…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo? ‘si’. Es todo se leyó conforme…”.
- Riela al folio 155 del expediente judicial original del Acta de Evacuación de Testigos, realizada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 16 de febrero de 2018, de la cual se desprende que el ciudadano Facundo Reyes Quintero cedula de identidad N°10.665.775, quien prestó juramento de Ley, expuso lo siguiente: “…Diga el testigo si la presidenta del Concejo Legislativo conoció al adolescente(…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo? contesto ‘si varias veces’ ¿Diga el testigo si algún funcionario jefe o de alto nivel del Concejo Legislativo conoció al adolescente (…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo? ‘Si todos’. ¿Diga si usted el testigo si usted estaba presente en el momento cuando la presidenta o algún funcionario jefe de alto nivel del Concejo Legislativo conoció al adolescente (…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo? contesto ‘si’…”.
- Cursa al folio 156 del expediente judicial original del Acta de Evacuación de Testigos, depuesta por ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 16 de febrero de 2018, de la cual se desprende que el ciudadano Julio Rafael Perdomo Torres cedula de identidad N°9.888.224, quien prestó juramento de Ley y expuso lo siguiente: “…Diga el testigo si la presidenta del Concejo Legislativo conoció al adolescente (…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo contesto ‘si’. ¿Diga el testigo si algún funcionario jefe o de alto nivel del Concejo Legislativo conoció al adolescente(…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo? Contesto ‘si lo abrazaban y todo’. ¿Diga el testigo si usted estaba presente en el momento cuando la presidenta o algún funcionario jefe de alto nivel del Concejo Legislativo conoció al adolescente (…) hijo de la ciudadana Arelys Cobo contesto ‘si’ …”.
- Riela al folio 7 del expediente administrativo copia certificada de la notificación de fecha 25 de julio de 2017, suscrita por el licenciado Frank Zamora en su condición de Jefe de la Oficina de Gestión Humana del Consejo Legislativo del estado Bolivariano de Guárico dirigida a la ciudadana ArelysBetsabethCobo Andrea, mediante la cual hacen de su conocimiento, el contenido de la Resolución N° 034-2017 de fecha 25 de julio de 2017, emanada del referido organismo en la cual se indicó que la hoy actora, quedaba removida del cargo de Jefa de la Oficina de Control Posterior del Concejo Legislativo del estado Bolivariano de Guárico.
De las pruebas anteriormente mencionadas se deriva que cursan en el expediente administrativo de la ciudadana ArelysBetsabeth Cobo Andrea, consignado ante el Iudex a quo por la representación judicial del Consejo Legislativo del estado Bolivariano de Guárico, (folios 90 y 91) documentales atinentes al carnet denominado “Certificado de Discapacidad” N° D-0450235, emitido por el Concejo Nacional para las Personas con Discapacidad, e igualmente, el Informe Médico de fecha 4 de mayo de 2016, emitido por la Fundación Clínico Universitario de la Universidad Rómulo Gallegos (FUNDACIUT). Asimismo, del folio 154 al 156 del expediente judicial, se evidencia que ante el juzgado de primera instancia, se evacuaron testigos, donde cada uno de los ciudadanos entrevistados afirmaron que la Presidenta y los funcionarios jefes o de alto nivel del Concejo Legislativo, conocieron al referido adolescente y su condición. En la evacuación de tal prueba, no hubo oposición a los mismos por parte de la administración.
Ante este cúmulo probatorio, contrario a lo asentado por el a quo, no puede este órgano jurisdiccional desconocer que la administración tenía conocimiento previo al acto de remoción y retiro, de la condición del hijo de la hoy recurrente, la cual se encuentra amparada por la protección que le otorga la ley, en su condición de madre de un adolescente con una discapacidad o enfermedad que le impide valerse por sí mismo,lo cual le otorga lainamovilidad laboral regulada en las normas antes citadas; razón por la cual la administración, antes de proceder a removerla y retirarla, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, previsto en la Sección Octava del Capítulo I del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no pudiendo separar de su cargo a la funcionaria hasta no cumplir con dicho requerimiento.En este sentido, concluye este Juzgado Nacional Segundo, que el Juzgadora quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, al no valorar las documentales y testimoniales que demostraban que el órgano querellado, sí conocía de la condición del hijo de la demandante, siendo que tales medios resultaban fundamentales para considerar la nulidad del acto administrativo recurrido.De manera que al quedar demostrado que la administración no cumplió con el debido proceso, al remover y retirar a la ciudadana ArelysBetsabeth Cobo Andrea, resulta por tanto nula la Resolución N° 034-2017 de fecha 25 de julio de 2017, contentiva del acto administrativo remoción y retiro.
Siendo ello así y visto que los medios de prueba objeto del silencio delatadoson fundamentales para que el juez fallara en torno a la pretensión deducida, resulta forzoso declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por el Defensor Judicial de la parte actora. En consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico de fecha 13 de abril de 2018; y conociendo del fondo se declara CON LUGAR el recurso contenciosoAdministrativo funcionarial interpuesto. Por tanto se declara NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la resolución Nº CLEBG-034-2017, de fecha 25 de julio de 2017; se ORDENA la reincorporación de la ciudadana ArelysBetzabeth Cobo Andrea, a uncargo de igual o superior remuneración al último por ella desempeñado;se ORDENA el pago se los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación; se ORDENAtomar en consideración el lapso de tiempo transcurrido a los fines de su antigüedad y de los pagos correspondientes; se ORDENAla realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.


I
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 17 de abril de 2018 y ratificada el 28 de mayo de 2018, por el abogado Amilkar Perdomo Ziems, actuando con el carácter de apoderado judicial delaciudadana ARELYS BETZABETH COBO ANDREA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 1 de abril de 2018, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.-REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico de fecha 13 de abril de 2018, y conociendo del fondo declara:
4.- CON LUGARel recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto.
4.1- NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la resolución Nº CLEBG-034-2017, de fecha 25 de julio de 2017.
4.2- se ORDENA la reincorporación de la ciudadanaArelysBetzabeth Cobo Andrea, a un cargo de igual o superior remuneración al último por ella desempeñado.
4.3- se ORDENA el pago se los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
4.4-se ORDENAtomar en consideración el lapso de tiempo transcurrido a los fines de su antigüedad y de los pagos correspondientes.



4.5- se ORDENA la realización de una experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de _____________ de dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
Jueza Presidenta (E),

BLANCA ELENA ANDOLFATTO
La Juez Vicepresidenta,

DANNY JOSEFINA SEGURA

La Juez,

ANA VICTORIA MORENO
Ponente

La Secretaria Accidental,


KARLA MONTILLLA

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________( ) días del mes de ___________ de dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Secretaria Acc.