TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 212º Y 163º

ASUNTO: AP71-R-2022-000111

PARTE ACTORA: ciudadana NORIS ELENA SALINAS CUEVAS, venezolana, mayor de edad, soltera, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-8.008.940.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadana MIRIAM ORELLAN, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 69.425.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos VALENTINA DEL VALLE COLOMBO FLUSHING y MARIO ENRIQUE COLOMBO FLUSHING, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-20.910.506 y V-20.910.505, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta apoderado judicial constituido en autos.

MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: MEDIDAS CAUTELARES.

- I -
Antecedentes
Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, previo el trámite administrativo de distribución, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 07/02/2022, por la abogada Miriam Orellana, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 69.425, actuando como apoderada judicial de la parte actora, ciudadana NORIS ELENA SALINAS CUEVAS, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 10 de diciembre de 2021, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que NEGO LAS MEDIDAS CAUTELARES peticionadas en el expediente contentivo de la Acción Mero Declarativa de Concubinato; apelación esta, que fue oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa en fecha 08 de febrero de 2022, y mediante auto de fecha14 de marzo de 2022, se ordenó la remisión del cuaderno de medidas. En fecha 31 de marzo de 2022, este Despacho recibió el expediente, ordenó darle entrada, la Juez se abocó al conocimiento de la causa, y visto que la decisión recurrida es de carácter interlocutoria, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicha fecha para la consignación en autos de los respectivos escritos de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 21 de abril de 2022, la abogada Miriam Orellana, actuando como apoderada judicial de la parte actora consigno escrito de informes. En fecha 03 de mayo de 2022, se dicto auto mediante el cual se dijo vistos y se dejó expresa constancia que a partir de esa fecha inclusive se inició el lapso de TREINTA (30) DÍAS CONTINUOS, para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma compareció la ciudadana NORIS ELENA SALINAS CUEVAS, y confirió poder apud acta a la abogada Miriam Orellana. En fecha 10 de diciembre de 2021, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria cuyo dispositivo fue del tenor siguiente:

“…
PRIMERO: Se NIEGAN las solicitudes de las medidas cautelares consistentes en Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%) de los derechos de propiedad un apartamento destinado a vivienda familiar distinguido con el Nº 12, situado en la primera planta del edificio Residencias Ana, construido sobre la parcela número tres (03) en la avenida principal de la Urbanización Santa Sofía, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda. El apartamento tiene una superficie de ciento cincuenta y dos metros cuadrados (152 m2), más un área de diez metros cuadrados (10 m2), que le corresponde en uso exclusivo y se halla alinderado así: NORTE: con fachada norte del edificio y, en parte, con pasillo de circulación, ascensores y ducto de basura; SUR: con fachada Sur del edificio, que da a los estacionamientos; ESTE: con el apartamento número once (11), espacio vacío y pasillo de circulación; y OESTE: con la fachada Oeste del edificio. Le corresponde un puesto de estacionamiento con capacidad para dos vehículos y un maletero, distinguido con el Nº 12, ubicados en la planta baja del edificio, en el área de estacionamiento. Y medida cautelar innominada, consistente en la Prohibición de Enajenar y Gravar de los siguientes Vehículos: PRIMERO: Vehículo automotor; MARCA Mercedes Benz; MODELO SLK330; COLOR Planta; AÑO MODELO 1999; TIPO Coupé; PLACA AA062YH; CLASE Automóvil; SERIAL DE MOTOR 11197312046582; SERIAL DE CARROCERIA WDB0174471F094037. SEGUNDO: Vehículo automotor; MARCA Mercedes Benz; MODELO ML-320; COLOR Planta; AÑO MODELO 2000; TIPO Sport Wagon; PLACA AA990RF; CLASE Camioneta; SERIAL DE MOTOR 11294230649599; SERIAL DE CARROCERIA WDC1631541A176387. TERCERO: Motocicleta, MARCA Bera; MODELO BR 150/150; COLOR Negro; AÑO MODELO 2014; TIPO Paseo; PLACA AG5P88G; CLASE Moto; SERIAL DE MOTOR BN157QMJE125663; SERIAL DE CARROCERIA N/A. Todo ello por no encontrarse llenos los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas solicitadas. SEGUNDO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.
(…)
(Fin de la cita. Negrillas y subrayado del Tribunal de a causa.)

En fecha 07 de febrero de 2022, la apoderada judicial de la parte actora, ejerció recurso de apelación contra la anterior sentencia interlocutoria, que negó las medidas cautelares peticionadas en el expediente contentivo de la Acción Mero Declarativa de Concubinato, siendo oído dicho recurso en un solo efecto por el Tribunal de la causa, mediante auto dictado el día 08 de febrero de 2022.
En fecha 21 de abril de 2022, la parte actora recurrente, consigno por ante este Despacho escrito de informes, a los fines de sustentar el recurso de apelación interpuesto, refiriendo que, se inició la acción mero declarativa de comunidad concubinaria incoada contra los ciudadanos Valentina del Valle y Mario Enrique Colombo Flushing en su condición de herederos del De Cujus Enrique Colombo Sánchez. Que en fecha 05 de agosto de 2021, solicita medidas preventivas nominadas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro e innominada de prohibición de enajenar y gravar. Que durante el tiempo medio entre el inicio de la relación concubinaria (30/08/2003) hasta la fecha de deceso del de cujus Colombo (17/06/2020) adquirieron y mejoraron diversos bienes inmuebles y muebles; que a la accionante le corresponden derechos sobre los bienes habidos durante la relación estable con su concubino.. Que como fundamentos del recurso de apelación refiere que a su decir son dos los argumentos señalados en el fallo para negar las medidas solicitadas por su mandante; que con respecto al primer argumento hace la siguiente cita: “…el decreto de una medida cautelar exige para su procedencia, previa una sustanciación sumaria, la existencia de una probabilidad que tiene el derecho reclamado de ser reconocido en la sentencia definitiva, lo que debe ser evaluado con base, en el presente supuesto, de los documentos acompañados. Por ello, se requiere una técnica de valoración que no generalice, porque tal situación colocaría a la parte afectada por la medida en estado de indefensión, ante la incertidumbre de cuál fue la prueba que sirvió de sustento a la presunción grave del derecho que se reclama…”; refiriendo que a su criterio dicho argumento es totalmente incorrecto que ante el decreto de medidas preventivas, pudiera quedar la parte contra quien obran en absoluto estado de indefensión, puesto que el Código de Procedimiento Civil, consagra el procedimiento de oposición; y que por otra parte, que es de antiquísima data, el abundante y concordante criterio de la doctrina y jurisprudencia que sostiene que para proveer las medidas cautelares el juez esta en la potestad de apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado, mediante el juicio preliminar y objetivo de la demanda y sus recaudos, sin ahondar y prejuzgar sobre el fondo del problema; para luego referir que el fin perseguido por el legislador venezolano con la regulación de las medidas cautelares, es garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses; que la tutela cautelar se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar por la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama, y que a su decir, esa labor analítica no fue realizada por la Juzgadora de la primera instancia, que nada de ello surge de la sentencia apelada, y que lo que se observa es una extensa narración de los fundamentos doctrinarios de procedencia de las medidas cautelares. Como segundo argumento refiere que en la recurrida la decisión se fundó en que su poderdante no demostró la unión estable mediante la declaración judicial, y que según un criterio que el Tribunal de cognición hizo suyo, que a su decir es presumiblemente emitido por el autor Rafael Ortiz Ortiz, y que esa es la actuación a partir de la cual se podría presumir la vigencia de una comunidad de bienes entre los concubinos, y que al mismo tiempo no demostró el primer requisito de procedencia, es decir el derecho que se reclama, citando “…pues se trata justamente de una apreciación del accionante, de una subjetividad y un alegato aún no demostrado, careciendo de cualidad, asimismo, cómo pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, si se trata de una simple declaración de cualidad, en consecuencia, no hay riesgo alguno y mucho menos daño que se le pudiere estar causando…” continua alegando que como ha expuesto reiterativamente la acción principal pretende obtener el reconocimiento de la unión estable de hecho o concubinaria entre su mandante y el de cujus Enrique Colombo Sánchez, desde el 30/08/2003 hasta la fecha de su fallecimiento el 17/06/2020, y que, de ahí el interés de su mandante de que se le reconozca mediante sentencia definitiva para hacer valer su derecho sucesoral; y para indicar la equiparación de los derechos de los concubinos con los del matrimonio cita la sentencia Nº 1.682 del 15 de julio de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decidiendo el recurso de interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; refiriendo que ante el carácter vinculante del referido dictamen la recurrida no analizó los elementos probatorios acompañados con la demanda, para determinar la probabilidad, aunque sea presuntiva de los daños que podrían causarse ante una eventual disposición del caudal hereditario, previa declaración sucesoral y que sería de difícil reparación, en caso de obtener una sentencia definitiva favorable, lo que haría nugatoria la liquidación de la comunidad si no se toman con tiempo las provisiones cautelares necesarias para la preservación de los bienes. Señala que en torno al tema, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 00266 del 07 de julio de 2010, citando fallo No. 146 del 24 de marzo de 2000 de la Sala Constitucional, que fue a su vez fue acogida por la recurrida, ha dejado sentado que le corresponde al juzgador la labor de analizar los recaudos y los elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto con la oposición a la medida, con el objeto de indagar la existencia del derecho reclamado; que de allí para demostrar la existencia de la presunción del buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la vialidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta; que en el contexto de esa doctrina, se puede evidenciar una presunción del derecho reclamado por la viuda-concubina aportado en la narrativa del escrito libelar, en narración lógica y cronológica de la relación concubinaria; que por aplicación directa del artículo 77 de la Constitución se acepta la presunción de la comunidad concubinaria, y que el concepto de presunción es más cercano a la certeza de algo que al concepto de probabilidad; refiriendo a su decir que el requisito del fumus boni iuris emanan de los documentos consignados como elementos probatorios que fueron acompañados con el escrito libelar: acta de defunción de la madre de la demandante, de los pasaportes consignados, de las reservas de crucero y tiquetes de abordaje, acta de defunción y cremación del de cujus, pólizas de seguros, fotografías y constancia de la casa hogar donde se encontraba la madre del de cujus. Refiriendo que esa serie de evidencias aportan probabilidad y credibilidad al derecho que asiste a su representada, al punto que se admitió la demanda o solicitud, basada en una presunción de derecho, la misma para que las medidas cautelares sean acordadas. Con relación al periculum in mora, refiere que “…sobran las razones y argumentos para que este elemento entre en juego en las causas judiciales en este país, y se dan, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, agravado con las limitaciones que hemos tenido debido a la situación pandémica que atraviesa el país desde el mes de marzo de 2020, con motivo de la epidemia mundial generada por el virus SARS-coV-2 denominado “coronavirus” o “covid-19”, que dio lugar al decreto de emergencia nacional –aún vigente- y la consiguiente cuarentena radical en todo el territorio de Venezuela, relajada a partir del mes de junio de ese año, mediante el reinicio de actividades laborales en el país, atendiendo al llamado sistema denominado “7x7”, según la vulnerabilidad de cada región y las regulaciones implementadas por el Tribunal Supremo de Justicia a través de la resolución nº 05-2020, de fecha cinco (5) de octubre de 2020…”Respecto al tercer elemento necesario para el decreto de medidas cautelares innominadas, el periculum in damni, refiere que en este caso la demandante es la débil jurídica en la sucesión del de cujus Enrique Colombo Sánchez, puesto que para ella realizar los trámites sucesorales y posterior liquidación de la comunidad, debe aguardar la declaratoria judicial de la unión estable o concubinato, mientras que el resto de los sucesores del difunto -demandados en el proceso- tienen la cualidad de pleno derecho por ser hijos del causante; que podría suceder que ellos realicen los tramites sucesorales y obtengan la solvencia y puedan enajenar o gravar los bienes comunes concubinarios, lo que causaría un daño difícil de reparar por la demandante, una vez obtenida la sentencia que reconozca su condición de concubina. Refiere que se esta ante una demanda susceptible de establecer una modificación del status quo de su representada, en caso de proferirse una sentencia definitiva favorable, por lo que indudablemente existe el riesgo manifiesto que se produzca un daño irreparable en virtud de la duración en el tiempo del presente juicio, habida cuenta que los demandados, están en la posibilidad de realizar en el ejercicio de su condición de herederos del de cujus actos de disposición de los bienes comunes, lo que podría constituir lesiones patrimoniales en la esfera de la actora de difícil reparación, todo lo cual a su decir permite concluir en la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas, lo cual solicita sea declarado por la Alzada; requiriendo se revoque en todas y cada una de sus partes el fallo apelado y se decreten las medidas peticionadas.

- II -
Motivaciones para Decidir

Llegada la oportunidad para pronunciarse sobre el presente recurso de de apelación ejercido por la abogada Miriam Orellana, actuando en nombre y representación de la ciudadana NORIS ELENA SALINAS CUEVAS, el cual se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 10 de diciembre de 2021, que negó las medidas cautelares solicitadas por la recurrente, consistentes en: Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%) de los derechos de propiedad un apartamento destinado a vivienda familiar distinguido con: el No. 12, situado en la primera planta del edificio Residencias Ana, construido sobre la parcela número tres (03) en la avenida principal de la Urbanización Santa Sofía, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda; y la medida cautelar innominada, consistente en la Prohibición de Enajenar y Gravar de los siguientes Vehículos: PRIMERO: Vehículo automotor; MARCA Mercedes Benz; MODELO SLK330; COLOR Planta; AÑO MODELO 1999; TIPO Coupé; PLACA AA062YH; CLASE Automóvil; SERIAL DE MOTOR 11197312046582; SERIAL DE CARROCERIA WDB0174471F094037. SEGUNDO: Vehículo automotor; MARCA Mercedes Benz; MODELO ML-320; COLOR Planta; AÑO MODELO 2000; TIPO Sport Wagon; PLACA AA990RF; CLASE Camioneta; SERIAL DE MOTOR 11294230649599; SERIAL DE CARROCERIA WDC1631541A176387. TERCERO: Motocicleta, MARCA Bera; MODELO BR 150/150; COLOR Negro; AÑO MODELO 2014; TIPO Paseo; PLACA AG5P88G; CLASE Moto; SERIAL DE MOTOR BN157QMJE125663; SERIAL DE CARROCERIA N/A; negativas que sustenta el tribunal de la recurrida, al considerar no encontrase llenos los extremos de ley, en el juicio de ACCIÓN MERODECLARATIVA DE CONCUBINATO, interpuesta por la ciudadana NORIS ELENA SALINAS CUEVAS, contra los ciudadanos VALENTINA DEL VALLE COLOMBO FLUSHING y MARIO ENRIQUE.
En este orden, esta alzada observa la interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual determina que los efectos del matrimonio civil, debe extenderse a las uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos de la Ley; teniendo carácter vinculante, conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Carta Magna, razón por la cual se ordenó su publicación en Gaceta Oficial de la República N° 38.295, comenzado a surtir sus efectos legales, desde esa fecha.
En este sentido se trae a colación la sentencia N° 1682 de fecha 15 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO (Caso: Carmela Mampieri Giuliani, Exp N° 04/3301), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció:

“El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

…Omissis…
Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

…Omissis…
“Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer”, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.

…Omissis…
Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el género “unión estable” debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial.

Diversas leyes de la República otorgan a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida, y esto, a juicio de la Sala, es un indicador que a los concubinos se les está reconociendo beneficios económicos como resultado de su unión, por lo que, el artículo 77 eiusdem, al considerarlas equiparadas al matrimonio, lo lógico es pensar que sus derechos avanzan hasta alcanzar los patrimoniales del matrimonio, reconocidos puntualmente en otras leyes.

La Ley que Regula el Subsistema de Pensiones (artículo 69-6) otorga a los concubinos pensión de sobrevivencia; la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Estadal y Municipal, otorga a la concubina derechos a la pensión de sobrevivencia (artículo 16-3); las Normas de Operación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Préstamos Hipotecarios a Largo Plazo (artículo 130), así como las Normas d Operación del Decreto con Rango y Fuerza d Ley que Regula el Subsistema de Viviendas (artículo 34) prevén al concubinato como elegibles para los préstamos para la obtención de vivienda; la Ley del Seguro Social (artículo 7-a) otorga a la concubina el derecho a una asistencia médica integral; la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 568) da al concubino el derecho de reclamar las indemnizaciones que corresponderán a su pareja fallecida, e igual derecho otorga el Estatuto de la Función Pública (artículo 31).

Se trata de beneficios económicos que surgen del patrimonio de los concubinos: ahorro, seguro, inversiones del contribuyente (artículo 104 de la Ley de Impuesto sobre la Renta lo reconoce), etc., y ello, en criterio de la Sala, conduce a que si se va a equiparar el concubinato al matrimonio, por mandato del artículo 77 constitucional, los efectos matrimoniales extensibles no pueden limitarse a los puntualmente señalados en las leyes citadas o en otras normas, sino a todo lo que pueda conformar el patrimonio común, ya que bastante de ese patrimonio está comprometido por las leyes referidas.

Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.

Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes”.

De la interpretación constitucional antes expuesta, se colige que en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato se pueden dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los bienes habidos en dicha comunidad.
(…)

…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

(Resaltado del tribunal)

Así mismo Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo De Justicia, en sentencia del 6 de Junio del 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, expreso lo siguiente:

…Omissis…

De los anteriores criterios jurisprudenciales podemos colegir que hasta tanto no sea reconocida la posición de estado de unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, a través de los órganos de administración de justicia competente, no nacerán los efectos esenciales equiparables al matrimonio. Asimismo, tampoco han de concebirse efectos de carácter procesal, como aquellos que surgen en las controversias jurisdiccionales que se susciten entre los cónyuges, como por ejemplo: la posibilidad que se dicten medidas de efectividad eventual en las tutelas de divorcio, o de tipo autosatisfactivas, como ocurre en las pretensiones de alimentos, entre otras cautelas.

La jurisprudencia ha avanzado opiniones constantes del régimen patrimonial que debe existir en las uniones concubinarias, haciendo alusión siempre que una vez demostrada la unión de hecho, pueden los concubinos pedir tutela sobre los bienes comunes e incluso pedir la partición y liquidación de tales bienes, pero si se requiere por parte del Juez Tutelar, algún bien específico; este pudiere decretar alguna medida preventiva de las establecidas en la Ley procesal, claro está, aquellas que no resulten tan gravosas, con la intención de proteger algunos bienes que pudieren haberse fomentado durante la unión estable que alguno de ellos afirmen tener. (…)”.
(Resaltado del tribunal)

Vistos los anteriores criterios jurisprudenciales, esta alzada para pronunciarse sobre las medidas solicitadas, pasa a examinar la naturaleza del proceso cautelar y de las medidas precautelativas y en este sentido se observa:
“…FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo) y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal…”.
Así las cosas y en apoyo a las jurisprudencias transcritas en el fallo, se observa que, las medidas cautelares en un proceso judicial, son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar, debiendo ser declaras siempre y cuando, se encuentren cubiertos los dos (2) requisitos esenciales, los cuales son conocidos jurisprudencialmente como: 1° PERICULUM IN MORA y FUMUS BONI IURIS, cuyos efectos tiene como único fin garantizar la eficacia de la sentencia, que decida sobre el fondo de la controversia.; y en este sentido los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de los dos (2) requisitos atinentes a: Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar y El riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez tal presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.
De lo anterior y visto que, en materia civil los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, regulan los lineamientos generales, para la sustanciación de las medidas preventivas nominadas e innominadas, pasa de seguida el tribunal a su transcripción:
“Artículo 585
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588
En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)
(Fin de la cita. Negrillas y subrayado de este Tribunal)

Así entonces, procede esta alzada a revisar los extremos de ley para la procedencia de las medidas solicitas en el caso de autos, para ello observa:
FUMUS BONIS IURIS, sobre el cual, la jurisprudencia ha considerado que la “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este orden observa el tribunal que, aunque en un principio debe estar fundamentada la solicitud de medida cautelar, por medio de prueba, debiendo surgir objetivamente de los autos y no de la convicción subjetiva del que requiere la cautelar, no obstante a esto, no puede exigirse la certeza del derecho que se demanda, porque precisamente las medidas cautelares se decretan en base a un juicio de verosimilitud que realiza el juzgador, que como se ha indicado puede ser diferente a sentencia de fondo, por tanto no exige la Ley que la prueba sea plena, pero sí que constituya por lo menos presunción grave de aquél derecho que se reclama. Consonó con lo expuestos, verifica el tribunal que la parte recurrente para demostrar su buen derecho trajo a los autos varios instrumentos contentivos de: Fotografías, sentencia de divorcio de los cuídanos ELENA JOSEFINA FLUSHING DE COLOMBO y ENRIQUE COLOMBO SÁNCHEZ, Recibos de Primas de Seguro De La Empresa MAPFRE Venezuela donde aparece como contratante ENRIQUE COLOMBO, y como asegurados NORIS ELENA SALINAS CUEVAS, VALENTINA DEL VALLE COLOMBO FLUSHING, MARIO ENRIQUE COLOMBO FLUSHING, Pólizas De Seguros de la NORIS ELENA SALINAS CUEVAS y ENRIQUE COLOMBO SÁNCHEZ; impresiones de correos electrónicos a la dirección “iguana.colombo@gmail.com” con la empresa carnaval reflejando servicios de viaje a nombre de NORIS ELEN SALINAS y ENRIQUE COLOMBO; este Juzgado, de dichas instrumentales puede presumir una relación entre la ciudadana NORIS ELEN SALINAS, el de cujus ENRIQUE COLOMBO y sus respectivos grupos familiares, observándose de las impresiones fotográficas, que durante el pasar de los años compartieron viajes, reuniones, celebraciones, paseos dentro y fuera del país, momentos éstos que hacen presumir a quien aquí se pronuncia, el derecho alegado para la procedencia de la medida, en este sentido estas instrumentales, salvo lo que resulte del debate judicial, crean una presunción de verosimilitud del derecho invocado, resultando forzoso declarar el cumplimiento del primer requisito atinente al FUMUS BONIS IURIS. Así se declara.
PERICULUM IN MORA, se observa que es una de las condiciones referida al peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; en este sentido es conocido que la doctrina nacional ha denominado “el criterio de la tardanza o de la morosidad” que presupone un proceso judicial, lo cual trae un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que la jurisprudencia ha señalado: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, pues surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”, lo cual no exime este proceso, pues mucha veces en la tardanza para emitir, oír y decidir los distintos recursos, no juegan a favor de quien se ve envueltos en las tardanzas justificadas o no de decisiones a las distintas peticiones realizadas en una causa en especial como la de autos por tratarse de un juicio ordinario, por tanto, al quedar satisfecho el carácter de gravedad de la presunción del Fumus Bonis Iuris, declarado en el párrafo anterior, y ante la espera por la decisión de una declaratoria a favor o no, del derecho alegado en los autos, no existiendo certeza del tiempo para el dictamen del fallo definitivo, situación que puede desmejorar a la recurrente, respecto a su pretensión sobre los bienes que aduce haber adquirido con el de-cujus, en caso de ser favorecida en la decisión de fondo, por tanto forzosamente se declara cumplido el segundo de los requisitos, exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, atinente al periculum in mora. Así se declara.
En este sentido, con apoyo a todo lo expuesto y visto que este tribunal encuentra cubierto los extremos de procedencia establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar solicitada, resultando la medida requerida por la recurrente sobre el bien de marras, la menos gravosa dentro de las cautelares establecidas en la ley, este Juzgado, con la intención de proteger los bienes que pudieren haberse fomentado durante la presunta unión estable de hecho que, alude la accionante, adquirió junto al de cujus de marras, razonable es para este tribunal, la necesidad de decretar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%) de los derechos de propiedad del apartamento destinado a vivienda familiar distinguido con el N° 12, ubicado en la primera planta del edificio Residencias Ana, construido sobre la parcela número tres (03), situado en la avenida principal de la Urbanización Santa Sofía, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda; solicitada por la parte actora. Así se declara.
Ahora bien, decidido lo anterior, este tribunal observa que, la parte recurrente solicita igualmente medida innominada de prohibición de enajenar y gravar sobre tres (3) vehículos, identificados de la siguiente manera: PRIMERO: Vehículo automotor; MARCA Mercedes Benz; MODELO SLK330; COLOR Planta; AÑO MODELO 1999; TIPO Coupé; PLACA AA062YH; CLASE Automóvil; SERIAL DE MOTOR 11197312046582; SERIAL DE CARROCERIA WDB0174471F094037. SEGUNDO: Vehículo automotor; MARCA Mercedes Benz; MODELO ML-320; COLOR Planta; AÑO MODELO 2000; TIPO Sport Wagon; PLACA AA990RF; CLASE Camioneta; SERIAL DE MOTOR 11294230649599; SERIAL DE CARROCERIA WDC1631541A176387. TERCERO: Motocicleta, MARCA Bera; MODELO BR 150/150; COLOR Negro; AÑO MODELO 2014; TIPO Paseo; PLACA AG5P88G; CLASE Moto; SERIAL DE MOTOR BN157QMJE125663; SERIAL DE CARROCERIA N/A; en este sentido, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, establece lo siguiente:
“...Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”.

Así entonces, tenemos que la disposición transcrita remite a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas. De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles, siendo necesario que ellos concurran, toda vez que, de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada.
En relación con la finalidad y procedencia en derecho de las medidas cautelares innominadas, la Salade Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 671 de fecha 7 de noviembre de 2003, Exp. Nº 01-605, en el caso de Ángelo Gianturco Di Bianco y otros contra Mauro Bevilacqua y otros, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, señaló:

“...Al respecto, se advierte que en autos fue solicitada y acordada por el juez a-quo, entre otras, una medida cautelar innominada. Ellas en el decir del Dr. Simón Jiménez Salas.
‘...responden a lo que en doctrina se conoce con e (Sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortiz se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...
El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortiz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.
El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:
‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....’” (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245)
Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia ‘...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...’, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada...”.
(Negritas del texto. Subrayado de esta Alzada).

Lo transcrito determina la soberanía del Juez para acordar este tipo de cautelares innominadas, movido únicamente por su sano criterio y como parámetro que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de este tipo de cautelar innominada, y en caso de resultar las medidas cautelares típicas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles) insuficientes o inidóneas para satisfacer lo peticionado.
Al respecto, se observa de los criterios citados, así como del contenido del artículo 588 Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, que el juez se encuentra facultado para decretar las cautelares que atienda al aseguramiento del proceso del cual tiene conocimiento, consistente una de ellas en la prohibición de enajenar y gravar de bienes “inmuebles” (Ord. 3°, art. 588), es decir que, las medidas cautelares como la aquí peticionada sobre los tres vehículos, solo puede recaer sobre “BIENES INMUEBLES”, no pudiendo recaer una prohibición de enajenar y gravar sobre bienes muebles como lo son los tres (3) vehículos cuya medida requiere la parte recurrente, teniendo este tipo de bienes, asidero jurídico en los ordinales 1° y 2° de la tantas veces citada norma, cuyas medidas cautelares por ser como se adujo bienes muebles deben por ley solicitarse bajo “EL EMBARGO DE BIENES MUEBLES o EL SECUESTRO DE BIENES DETERMINADOS”, en tal sentido al no encuadrar lo peticionado por el solicitante en la norma in-comento, debe forzosamente declararse improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los tres (3) vehículos, por no ser procedente en derecho. Así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presenté fallo, este Tribunal Superior debe declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y como consecuencia de ello, se revoca la decisión apelada de fecha diez (10) de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.
- III -
Dispositiva

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley conforme a lo establecido en los artículos 12, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil; 26 y 257 de la Carta Magna, declara:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido, en fecha 07 de febrero de 2022, por la abogada Miriam Orellana, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 69.425, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana NORIS ELENA SALINAS CUEVAS, titular de la cédula de identidad N° V-8.008.940, contra la decisión de fecha 10 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas peticionadas por la parte recurrente.

Segundo: SE REVOCA el fallo de fecha 10 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Tercero: SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%) de los derechos de propiedad de un apartamento destinado a vivienda familiar distinguido con el N° 12, ubicado en la primera planta del edificio Residencias Ana, construido sobre la parcela número tres (03), situado en la avenida principal de la Urbanización Santa Sofía, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda. El apartamento tiene una superficie de ciento cincuenta y dos metros cuadrados (152 m2), más un área de diez metros cuadrados (10 m2), que le corresponde en uso exclusivo y se halla alinderado así: NORTE: con fachada norte del edificio y, en parte, con pasillo de circulación, ascensores y ducto de basura; SUR: con fachada Sur del edificio, que da a los estacionamientos; ESTE: con el apartamento número once (11), espacio vacío y pasillo de circulación; y OESTE: con la fachada Oeste del edificio. Le corresponde un puesto de estacionamiento con capacidad para dos vehículos y un maletero, distinguido con el Nº 12, ubicado en la planta baja del edificio, en el área de estacionamiento.

Cuarto: IMPROCEDENTE LA MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR de los siguientes bienes muebles: PRIMERO: Vehículo automotor; MARCA Mercedes Benz; MODELO SLK330; COLOR Planta; AÑO MODELO 1999; TIPO Coupé; PLACA AA062YH; CLASE Automóvil; SERIAL DE MOTOR 11197312046582; SERIAL DE CARROCERIA WDB0174471F094037. SEGUNDO: Vehículo automotor; MARCA Mercedes Benz; MODELO ML-320; COLOR Planta; AÑO MODELO 2000; TIPO Sport Wagon; PLACA AA990RF; CLASE Camioneta; SERIAL DE MOTOR 11294230649599; SERIAL DE CARROCERIA WDC1631541A176387. TERCERO: Motocicleta, MARCA Bera; MODELO BR 150/150; COLOR Negro; AÑO MODELO 2014; TIPO Paseo; PLACA AG5P88G; CLASE Moto; SERIAL DE MOTOR BN157QMJE125663; SERIAL DE CARROCERIA N/A.

Quinto: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas.

Sexto: Por cuanto la presente decisión se dicta, dentro del lapso legal correspondiente no se hace necesario la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los diez (10) días del mes de junio de dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
LA JUEZ,

BELLA DAYANA SEVILLA JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

JENNY VILLAMIZAR.

En la misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 11.30 a.m.

LA SECRETARIA,

JENNY VILLAMIZAR.
AP71-R-2022-000111
BDSJ/JV/rm