TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ANA VICTORIA MORENO
EXPEDIENTE NºAP42-R-2017-000668
En fecha 19 de septiembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las otrora Cortes de lo contencioso administrativo, hoy en día es Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio Nº TS8CA/0782, de fecha 8 de agosto de 2017, emanado del entonces Juzgado Superior Octavode lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos, interpuesta porlos abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.715 y 125.489, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDUARDO JOSÉ REQUENA CARRERA, CONTRA EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado Superior en fecha 8 de agosto de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el3 de julio de 2017, por la abogada Nelly Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 246.749, actuando con el carácter de apoderada judicial delServicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria(SENIAT),contra la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2017, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
El28 de septiembre de 2017, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo; y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al JuezFreddy Vásquez Bucarito, asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de octubre de 2017, se recibió del Abogado Alexander Álvarez, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.673, en su carácter de apoderado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de octubre del 2017, inclusive se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1 de noviembre de 2017, el abogado José David Briceño Sanabria, actuando el carácter de apoderado judicial del ciudadano Eduardo José Requena Carrera, presentó escrito de Contestación a la fundamentación de la apelación.
El 7 de noviembre de 2017 venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de junio de 2022, se dejó constancia que en virtud del Acta Nº 345, levantada en fecha 3 de junio de 2022, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación de la abogada BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA, Jueza Presidenta (E); DANNY JOSEFINA SEGURA, Jueza Vicepresidenta (E) y, ANA VICTORIA MORENO DE GIL, Jueza. En este mismo acto, se designó como Juez ponente ANA MORENO DE GIL a los fines de dictar la decisión correspondiente.

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 19 de septiembre de 2016los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Eduardo José Requena Carrera, antes identificados interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarialconjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Alegaron que “…el acto administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E003306, de fecha 6 junio de 2016 y notificado el 8 de julio de 2016, el cual está viciado de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, procede, sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder, a remover y retirar a nuestro patrocinado, con el argumento que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Señalaron que “…en el presente caso, El Superintendente Nacional Aduanero y Tributario procedió a remover y retirar a nuestro representado sin cumplió(sic) con el debido procedimiento, al cual se halla sujeto, tal como lo establece y lo consagra el artículo 49 de nuestra Carta Magna, asimismo, actuó con evidente abuso y desviación de poder…”.
Indicaron que “…En primer lugar, alegamos el vicio del falso supuesto en que incurrió el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, al calificar el cargo de carrera tributaria que venía desempeñando nuestro patrocinado como de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 4 del Estatuto de Personal del SENIAT…”.
Apuntaron que “…el acto impugnado también afirma que la remoción y retiro se fundamenta en el primero aparte del artículo 6 del mencionado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado mediante Providencia Administrativa Nº 0866.(…) Ahora bien, cundo se vinculan los antecedentes del presente caso con el supuesto de esta norma, surge indefectible advertir su improcedencia, toda vez que nuestro patrocinado al momento de su remoción y retiro no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de ‘Profesional Aduanero y Tributario Grado 14, adscrito a Aduana Principal Marítima de La Guaira’ en calidad de titular, tal como se indica en el primer aparte del acto impugnado, lo cual otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones”.
Refirieron que “…Queda fuera de toda duda que el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo que nuestro patrocinado venía desempeñando se trataba de alto cargo o de confianza, y es por tal razón que exponemos la flagrante ilegalidad de la remoción y el retiro mediante el cual se pretende obviar el goce de estabilidad que lo amparaba, al haber ingresado por concurso público a cargo de carrera y no directamente al ejercicio de libre nombramiento y remoción…”.
Agregaron que “…Se evidencia de los antecedentes de Servicio de nuestro patrocinado, que este ingresó a la Administración Pública (Policía Metropolitana) el 1 de enero de 1987, con el cargo de Sub-Inspector, para luego ingresas a la Administración Aduanera y Tributaria el 9 de septiembre de 1996, con el cargo de Profesional Tributario Grado 12”.
Mencionaron que “…Como se colige del propio acto de antecedentes de Servicio, reiteramos que nuestro representado en modo alguno ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, como ilegalmente pretende verlo (sic) al acto impugnado, con el único y oscuro interés de omitir la obligada reubicación en su cargo de carrera según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT que establece la estabilidad absoluta para los cargos de carrera tributaria, en aquellos supuestos en que dichos funcionarios ejerzan efectivamente cargos de libre nombramiento y remoción”.
Manifestaronque“…En efecto, el acto impugnado, incurre en evidente falso supuesto por fundamentarse en hechos carentes de veracidad, al pretender calificar lo siguiente (…). El cargo que venía desempeñando nuestro representado como de libre nombramiento y remoción, siendo al contrario, un cargo de carrera tributaria, tal y como seguidamente lo demostraremos; (…) Que nuestro representado ingreso directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando sus antecedentes de servicio, ingreso primero a la Policía Metropolitana el 1 de enero de 1987 y luego a la Administración Aduanera y Tributaria el 9 de septiembre de 1996, al cargo de carrera tributaria Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, (...)…”.
Resaltaron que“…Ciertamente, debemos mencionar incluso que nuestro representado tampoco ingresó por primera vez al SENIAT para iniciar su carrera administrativa, sino que cuenta con veintinueve (29) años de servicio al Estado Venezolano, como se puede evidenciar claramente de los antecedentes de servicio (…) Así, consideramos que el acto incurre en falso supuesto de hecho y de derecho(…), lo cierto es que debió proceder a su reubicación en forma obligatoria, (…), toda vez que nuestro patrocinado es funcionario de carrera y eso está debidamente probado con los antecedentes de servicio…”.
Explicaron que“…Por lo tanto, visto el falso supuesto en que incurrió el acto impugnado, respetuosamente solicitamos la nulidad del mismo, la reincorporación de nuestro patrocinado en el cargo de carrera que actualmente venía desempeñando y el pago de todos los beneficios dejados de percibir por la ilegal e inconstitucional remoción y retiro que sufrió víctima del abuso de poder de la máxima autoridad del SENIAT…”.
Manifestaron que“…también hay violación del derecho a la defensa y al debido proceso al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública dicha omisión trae consecuencias absolutas de nulidad radical e insubsanable…”.
Puntualizaron que“…En este sentido, observamos que la administración debió indicar cual o cuales hechos tomo en consideración para decidir, por voluntad unilateral, las fallas o irregularidades observadas en el trabajo de nuestro patrocinado que justificaran la ilegal destitución. Tal destitución carece de toda lógica y justificación, toda vez que la hoja de vida de nuestro patrocinado siempre se mantuvo intachable y no recibió siquiera amonestación de ningún tipo para concluir con la destitución. Nunca fue notificado de ningún acto administrativo sancionatorio y al no hacerlo violentó el debido procedimiento que el Servicio (sic) estaba en la obligación de cumplir. Tal omisión deja a nuestro representado en un estado total de indefensión...”.
Observaron que “…se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 49 (en su conjunto) de la Carta Magna y por lo tanto respetuosamente solicitamos sea restablecida la situación jurídica infringida, declarando la nulidad del acto de remoción y retiro y ordenándole a la Administración la reincorporación, junto con el pago de los salarios que han debido devengarse (salarios caídos) conjuntamente con los demás beneficios a los cuales tiene derecho...”.
Indicaron que “…observamos que el acto impugnado también incurre en el vicio de desviación de poder, (…), cuando la Administración, al emanarlos, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales, explícita o implícitamente, la Ley confirió a la Administración la facultad o el deber de dictarlos. (…) observamos que nuestro patrocinado fue removido por haber participado en las firmas para legalizar a un partido político con miras a un posterior referéndum revocatorio…”.
Aclararon que “…Por lo tanto, siendo que la verdadera razón de la remoción y retiro de nuestro patrocinado se fundamenta en su posición política, queda evidenciado que el acto impugnado se halla viciado de desviación de poder, el cual, como pacífica y reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia, es insubsanable e inconvalidable…”.
Manifestaron que “…respetuosamente solicitamos el pago no solo de los salarios caídos, sino también de las bonificación a las cuales tiene derecho nuestro representado y de las cuales ha sido privado por el ilegal acto de remoción y retiro aquí impugnado, al no estar estos beneficios relacionados directamente con la prestación del servicio…”.
Agregaron que “…respetuosamente solicitamos sea condenado el órgano querellado a pagar también los beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickets de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros, al haber sido privado de estos beneficios por un acto manifiestamente inconstitucional…”.
Expresaron que “…Solicitamos tutela constitucional contra el acto lesivo de nuestros derechos fundamentales (…) Nuestro patrocinado tiene un menor hijo al cual, al momento de su ilegal remoción y retiro contaba con trece años de edad, el cual lamentablemente sufre de una enfermedad, llamada trastorno del desarrollo sicomotor y mielo meningocele lumbo sacro, y al ser nuestro patrocinado removido y retirado, también perdió el seguro médico al cual tenía derecho en ocasión de su trabajo (…). Es por esta razón que respetuosamente solicitamos la orden de reincorporación también en resguardo del pleno desarrollo del menor hijo de nuestro mandante…”.
Agregaron que “…fundamentamos la presente solicitud de amparo cautelar en el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, el cual ha sido flagrantemente violentado con la ilegal remoción y retiro de nuestro patrocinado, dejándolo sin ningún seguro médico, sin empleo y sin medio de subsistencia, ni a él ni a su entorno familiar. Así respetuosamente pedimos sea declarado...”.
Resaltaron que “…para el supuesto rotundamente negado que se niegue el amparo cautelar, en forma subsidiaria la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
Señalaron que “…a nuestro representado le ampara cabalmente la presunción de buen derecho con base en los argumentos siguientes: i) ha quedadodemostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, incluso de un análisis superficial como debe hacerse para acordar las cautelas, que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i) se basa en falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) no tomó en consideración que nuestro representado es un funcionario de carrera; iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder…”.
Indicaron que “…Con respecto al Periculum in mora, (…) tal requisito es perfectamente demostrable en el presente caso, en virtud que al haber removido y retirado de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas ni las de sus hijos, siendo uno de ellos menor de edad…”.
Aclararon que “…A los fines de probar el grave perjuicio que está sufriendo el menor hijo de nuestro representado, se acompaña a la presente demanda (…) emitida por la Registradora Civil del Municipio Los Salias, San Antonio de Los (sic) Altos en el Estado Miranda, donde se prueba la filiación del menor con nuestro representado…”.
Solicitaron que “…sea acordada la suspensión de efectos del acto impugnado, sea ordenado el pago cautelar de los salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico, en aras de salvaguardar el interés superior del niño, en los términos reseñados por la Sala PolíticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia…”.
Puntualizaron que “…para el supuesto rotundamente negado que este digno Juzgado decida la improcedencia de la medida cautelar antes solicitada, respetuosamente pedimos que sea acordada, como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de nuestro patrocinado…”.
Por último solicitaron, que “…el ilegal e inconstitucional acto de “remoción y retiro” contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003306, de fecha 4 de julio de 2016, sea declarada NULO. (…) se proceda a la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñado o a uno igual o mayor jerarquía a nuestro patrocinado (…) sean pagados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, actualizados monetariamente a la fecha en que se produzca mi efectiva reincorporación. Igualmente, las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha deli (sic) ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, debidamente actualizados monetariamente. Igualmente, solicitamos el pago de los demás beneficios laborales vista la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado. (…) Que se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones y jubilación. (…) Solicito que la presente demanda sea admitida conforme a derecho y que en la definitiva sea declarada CON LUGAR…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia dictada el28 de junio de 2017, Juzgado Superior Octavode lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital)declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“…Siendo ello así, esta Juzgadora luego de un análisis exhaustivo de las normas y criterios jurisprudentes anteriormente señalados, y con base a los instrumentos probatorios que corren insertos al presente expediente, considera que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del acto administrativo contentivo del Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003306, de fecha 04(sic) de julio de 2016, no solo desconoció la condición de funcionario de carrera del querellante al removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero Tributario Grado 14 que ejercía en dicho ente, omitiendo su insoslayable deber de garantizar los postulados constitucionales contenidos en los artículos 49 y 89 de nuestra Carta Magna; sino que igualmente baso su decisión en hechos no comprobados procesalmente, que verifican las denuncias por la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y los vicios del falso supuesto de hecho y de derecho alegados por la parte actora, que determinan a criterio de quien decide la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado.Así se decide.
En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadanoEDUARDO JOSÉ REQUENA CARRERA, asistido por los abogados DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. (sic) 59.175 y 125.489 respectivamente, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003306, de fecha 04 (sic) de julio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 49, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en concordancia con lo previsto en el numeral 4 de artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo . Así se decide.
(…Omissis…)
Así mismo, se reconoce el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro del querellante en cargo que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, esto es Profesional Aduanera y Tributario Grado 14, hasta su efectiva incorporación; todo a ellos a efectos del cómputo de antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones y jubilación. Así se decide.
(…Omissis…)
Por la razonas antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUARDOJOSE REQUENA CARRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 8.754.097, asistido por los abogados DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES,(sic) inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.59.715 y 125.489, respectivamente, contra el acto Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003306, de fecha 04(sic) de julio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia: se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No.(sic) Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003306. Así se decide. ..”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de octubrede 2017, el Abogado Alexander Álvarez, en su carácter de apoderado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:
Adujo que “…el Juzgador de instancia se equivoca al pronunciarse sobre la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del querellante(…) la remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario(…) no se requiere la sustanciación de un procedimiento previo ya que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción el funcionario no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones…”.
Señaló que “…se desprende de su expediente personal, que el mismo se encontraba adscrito al momento de ser retirado del Organismo, a la Aduana Principal Aérea de Valencia; siendo que las funciones de dicha Gerencia se encuentran expresadas en el artículo 6 de la Gaceta Oficial Nº 40.598 publicada en fecha 09/02/2015, la cual establece que (…),la determinación de un cargo de ‘confianza’ debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del Organismo…”.
Agregó que“…la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal (…), al ejercer el cargo de Profesional Aduanera y Tributario Grado 14 como Notificador, adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira…”.
Destacó que“…Seguidamente, procedemos a hacer mención a Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) para el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado14, en los cuales se constata que el querellante en cuestión desempeñaba las siguientes funciones (…)Efectuar notificación o citación, en el domicilio fiscal del contribuyente, de manera oportuna(…) Clasificar diariamente por zona los documentos administrativos para proceder a realizar su respectiva notificación (…)Presentar oportunamente ante la coordinación respectiva, informe de la gestión realizada con un máximo de calidad eficiencia…”.
Manifestó que “…Efectuar notificación o citación en el domicilio fiscal del contribuyente, clasificar por zona los documentos administrativos para proceder a realizar su respectiva notificación, presentar oportunamente el informe de gestión realizada con un máximo de calidad y eficiencia(…) tenía acceso a información personal y por consiguiente confidencial de los contribuyentes, tenía trato directo con el contribuyente, podía acceder a través de la base de datos del SENIAT, para poder ingresar al perfil de los contribuyentes, todo ello en materia tanto aduanera como de recaudación, por ello se entiende que las funciones que realizaba el recurrente requerían un alto grado de confidencialidad y responsabilidad…”.
Agregó que “…como ha sido criterio reiterado por los órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa, lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por éste, siendo tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) antes reseñados, resulta más que evidente que el ciudadano EDUARDO JOSE REQUENA CARRERA, constituía un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al ejercer el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 como Notificador, adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, y así solicito sea declarado por ustedes ciudadanos Magistrados…”.
Finalmente, solicitó que “…sea declarada CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se REVOQUE la Sentencia dictada por la Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 28 de junio del 2017, que declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUARDO JOSÉ REQUENA CARRERA.…”.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 1 de noviembre de 2017, la apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Indico que “…debemos advertir a este honorable Juzgado colegiado, que a todo evento nuestro representado conservaba el estatus de funcionario de carrera, a tenor de los previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, ya que su ingreso a la administración fue anterior a la entrada en vigencia de nuestra Constitución, no pudiendo calificarlo arbitrariamente, según lo previsto en Estatuto de la Función Pública ni por lo establecido en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), como funcionario de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique una aplicación retroactiva y por ende inconstitucional de dichas normas, prohibida por el artículo 24 de la Constitución de 1999…”.
Insistió que “…A la luz de lo antes expuesto, no cabe la menor duda sobre la condición de carrera de nuestro mandante y, tal como lo afirma el primer aparte del artículo 21 de la Ley del SENIAT (sic), en el supuesto caso que hubiese ejercido un cargo de confianza, lo máximo que pudo haber ocurrido era que se removiera de dicho cargo e inmediatamente fuera incorporado a su respectivo cargo de carrera. (…)Además de lo antes expuesto y perfectamente argumentado, con la emisión del Acto Administrativo de Remoción y Retiro, se transgrede al derecho a la defensa y al debido proceso al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en las leyes que rigen la materia, cuya emisión trae consecuencias absolutas de nulidad radical e insubsanable…”.
Agregó que “…En este sentido, observamos que la Administración debió indicar cuál o cuáles hechos tomo en consideración para decidir, por voluntad unilateral, las fallas o irregularidades observadas en el trabajo de nuestro patrocinado que justificaran la ilegal destitución…”.
Aclaró que “…Es por esta razón que, al haber sido ‘Removido y Retirado’, se hizo uso del procedimiento administrativo incorrecto. En el caso particular, en el supuesto negado de que nuestro mandante haya ejercido un cargo de confianza para el momento de su remoción, debió operar inmediatamente la remoción del cargo y la incorporación o reincorporación a su antiguo cargo de carrera. (…) Siendo así, habiendo errado el superintendente al aplicar un procedimiento no pertinente, incurre este último en un falso supuesto de hecho y de derecho, que acarrea la nulidad del acto, y así pedimos sea reconocido y reafirmado…”.
Finalmente, solicitó que“…Con base en las consecuencias de hecho y de derecho antes expuestas, respetuosamente solicitamos que la presente apelación sea declarada Sin Lugar, confirmando así la Sentencia Definitiva antes identificada… ”.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estas normas establecen que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Juzgado resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los referidos Juzgados Superiores. Así se declara.
-Del recurso de apelación planteado.
Ahora bien, precisada la competencia de este Juzgado, corresponde pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial delServicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria(SENIAT), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de junio de 2017, mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda.
En tal sentido, aduce el recurrente en apelación, que: “…el Juzgador de instancia se equivoca al pronunciarse sobre la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del querellante (…) la remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, (…) no se requiere la sustanciación de un procedimiento previo ya que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción el funcionario no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones…”.
Igualmente, señalo que: “…se desprende de su expediente personal, que el mismo se encontraba adscrito al momento de ser retirado del Organismo, a la Aduana Principal Aérea de Valencia; siendo que las funciones de dicha Gerencia se encuentran expresadas en el artículo 6 de la Gaceta Oficial Nº 40.598 publicada en fecha 09/02/2015, …”.
Delimitado como ha sido el objeto de la apelación, se entiende de los dichos de la representación del organismo querellado que la denuncia encuadra en el vicio de suposición falsa, yen tal sentido se observa:
- Del vicio de suposición falsa.
Con respecto a este vicio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece como un error de juzgamiento, la suposición falsa que consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, lo que excluye las conclusiones del juez en el juzgamiento de los hechos. Este error en la percepción de los hechos puede ocurrir porque el juez: 1) Atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o 2) Fija el hecho con base en una prueba que no consta en el expediente; o, 3) Establece el hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas procesales.
En este contexto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad vs sociedad mercantil C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), indicó lo siguiente:
“…3.- “Falso Supuesto”.
El apelante respecto a este vicio “[Denunció] que los sentenciadores de primera instancia inficionaron de nulidad el fallo apelado por haber incurrido en falso supuesto de hecho al establecer la responsabilidad y sanción de nuestro mandante sin respaldo probatorio en el expediente, con lo cual violaron lo establecido en el numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil” (sic).
Conforme a lo expuesto se observa que el apoderado judicial del apelante al fundamentar sus denuncias, confunde la figura de suposición falsa de la sentencia con el vicio de falso supuesto de los actos administrativos, motivo por el cual esta Sala debe precisar brevemente lo siguiente:
El vicio de “falso supuesto” que afecta la validez de los actos administrativos, se configura cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Es así como el falso supuesto se presenta cuando el acto recurrido descansa sobre falsos hechos –falso supuesto de hecho- o bajo un erróneo sustento jurídico –falso supuesto de derecho (Vid. entre otras, Sentencia SPA N° 2583 del 07/12/04. Caso: Inspectoría General de Tribunales), y que no es lo que se denuncia en el presente caso.
A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).…”.

Del fallo transcrito se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el juez se extienda más allá de lo que se encuentra probado en autos, es decir, que atribuya al acervo probatorio cursante en el expediente, menciones que no estén contenidas en éste, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursen en autos o cuya inexactitud se verifique de los medios de prueba que conforman las actas procesales. Ello así, estará extrayendo elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; consecuentemente, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa que no tiene soporte en las pruebas aportadas al expediente, por lo que estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, una vez efectuadas las consideraciones anteriormente expuestas en lo que respecta al vicio de suposición falsa, este Órgano Jurisdiccional, pasa a determinar si en el fallo apelado, el Iudex a quo incurrió en el delatado vicio al declararcon lugar la demanda.
Así se observa de la sentencia dictada por el otrora Juzgado Superior Octavode lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), que se pronunció de la forma siguiente:
“…Siendo ello así, esta Juzgadora luego de un análisis exhaustivo de las normas y criterios jurisprudentes anteriormente señalados, y con base a los instrumentos probatorios que corren insertos al presente expediente, considera que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del acto administrativo contentivo del Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003306, de fecha 04(sic) de julio de 2016, no solo desconoció la condición de funcionario de carrera del querellante al removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero Tributario Grado 14 que ejercía en dicho ente, omitiendo su insoslayable deber de garantizar los postulados constitucionales contenidos en los artículos 49 y 89 de nuestra Carta Magna; sino que igualmente baso su decisión en hechos no comprobados procesalmente, que verifican las denuncias por la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y los vicios del falso supuesto de hecho y de derecho alegados por la parte actora, que determinan a criterio de quien decide la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado.Así se decide.
En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadanoEDUARDO JOSÉ REQUENA CARRERA,…”.
De modo que, del fallo recurrido se desprende que el a quo consideró que el organismo accionado, mediante el acto administrativo de Remoción y Retiro objeto de impugnación, desconoció la condición de carrera del funcionario hoy querellante, expresando en el fallo que la administración fundamentó su decisión en hechos no comprobados procesalmente.
Ahora bien, observa esta Alzada que en el caso planteado se examinó y analizó, en primer lugar, la estabilidad en el cargo del hoy querellante en el órgano accionado, es decir, si el hoy actor tenía la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, por lo que es importante hacer referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“…Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).
De la norma transcrita, se desprende que el propio constituyente estableció los diferentes cargos de la Administración Pública, y las exclusiones constitucionales al régimen de carrera, los cuales son: i) los de elección popular; ii) los de libre nombramiento y remoción; iii) los contratados y contratadas; iv) los obreros y obreras al servicio de la administración pública y v) los demás que determine la ley.
En este sentido, es pertinente indicar que acorde a nuestra Carta Magna, no se permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, ya que más bien, el Texto Fundamental parte de la idea contraria, es decir, que la carrera administrativa sea la regla en los cargos de la Administración Pública. De modo que, si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción, es la excepción, resulta evidente la inconstitucionalidad de cualquier norma o interpretación que intente invertir tal situación (Vid. Sentencia Nº 1412, de la Sala Constitucional, de fecha 10 de julio de 2007, Caso: Eduardo ParilliWillheim).
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Ello así, colige esta Instancia Jurisdiccional que el reconocimiento de la condición de carrera del funcionario que haya ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, converge indefectiblemente en el reconocimiento de la preeminencia legal de estabilidad en el desempeño de sus cargos a dichos funcionarios, no pudiendo ser estos separados de sus cargos por causas distintas a las contempladas en la ley contentiva del régimen estatutario funcionarial, el cual puede ser definido como el bloque normativo donde se establecieron reglas especiales y exclusivas, para cierto tipo de ciudadanos que cumplen una función pública, al tiempo que define su situación dentro de la organización administrativa.
Ahora bien, aduce la representación judicial del ente demandado, que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción, y no un empleado de carrera.
Sin embargo, el Iudex a quo determinó que el acto administrativo de remoción y retiro era nulo por cuanto “…desconoció la condición de funcionario de carrera del querellante al removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero Tributario Grado 14 que ejercía en dicho ente…”, por lo que resulta necesario examinar el acto administrativo de remoción y retiro, y en este sentido se observa que la administración utilizó como fundamento de su acto, el artículo 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.292, de fecha 13 de octubre de 2005, el cual reza lo siguiente:
“…Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
… Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valorización, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”. (Destacado de este Tribunal).

De las normas contenidas en el referido Estatuto, vigente desde el de fecha 13 de octubre de 2005, que rige el organismo demandado, se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos sin más limitaciones que las establecidas en dicha Ley; por otra parte, los funcionarios de confianza son aquellos que ejerzan funciones de fiscalización, los cuales serán designados mediante Providencia Administrativa suscrita por la máxima autoridad del organismo.
Ahora bien, una vez precisado el régimen interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como las diferentes categorías de funcionarios públicos reconocidos en el ordenamiento jurídico, este Juzgado Nacional pasa a revisar las actas insertas en el presente expediente, y al efecto se observa que:
-Riela al folio 22 del expediente judicial, copia de los Antecedentes de Servicio (FP-023), de fecha 5 de agosto de 2016, emanada de la Jefa de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Lic. Cristina Díaz Machuca, dirigida al ciudadano Eduardo José Requena Carrera, mediante el cual se indicó que el ingresó del referido ciudadanoal organismo querellado fue en fecha 9 de septiembre de 1996, con el cargo de Profesional Tributario Grado 12, y culminó la relación de empleo público el 8 de julio de 2016 con el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14.
-Riela al folio 9 del expediente administrativo, copia certificada de la resolución Nº 0024,sin fecha, la cual fuerecibida el 5 de noviembre de 1996, emanado del Superintendente Nacional Tributario delServicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Edgar Paredes Pisani, de la cual se observa lo siguiente: “…se designa como Fiscal Nacional de Hacienda, al ciudadano EDUARDO JOSE REQUENA CARRERA, cédula de identidad Nº 8.754.097, Profesional Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia de Aduanas…”.
-Riela al folio 10 del expediente administrativo, copia certificada de la providencia administrativa Nº 86, de fecha 25 de febrero de 1998, emitida por la ciudadana Moraima Campos de Martínez, en su condición de Superintendente Nacional Tributario,delServicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dela cual se extrajo lo siguiente: “… se encarga como jefe del área de Asistencia al Contribuyente, adscrita a la gerencia de Aduana Principal de la Guaira, al ciudadano EDUARDO JOSE REQUENA CARRERA, cédula de identidad Nº 8.754.097 a partir del 25 de febrero de 1998 hasta el 17 de marzo de 1998…”.
-Riela folio 11 del expediente administrativo, copia certificada relativa al “MEMORANDUM”, emanado del Ministerio de Hacienda, suscrito por el ciudadano Rubén Jáuregui Torres, Gerente de Recursos Humanos, en la cual se evidenció la aceptación del traslado del hoy querellante, en fecha 17 de marzo de 1998, al Programa de Fiscalización Agente de Aduanas.
-Riela al folio 23 del expediente administrativo, copia certificada Nº GRH/2003/0073, de fecha 2 de diciembre de 2003, emanado de la Gerencia de Aduana Marítima de la Guaira, del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),suscrita por el Gerente de Recursos Humanos Alcides Eduardo Merino, mediante el cual le informo que: “…su acreditación como PT11 y su experiencia laboral, le ha permitido ser promovido al cargo de PT12…”.
-Riela al folio 25 del expediente administrativo, copia certificada relativa al “MEMORANDUM” Nº APLG/DA/URH/2004, de fecha 7 de septiembre de 2004, recibido el 9 de septiembre de 2004, emitido por elGerente de la Aduana Principal de la Guaira delServicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Rubén Manuel Jáuregui Torres, mediante el cual se le informó que: “…el (la) funcionario (a) EDUARDO JOSE REQUENA CARRERA, C.I. (sic) V.- 8.754.097, adscrito (a) a esa División a su cargo, ha sido asignado (a) a la Unidad de Reconocimiento, para cumplir funciones como Reconocedor, a partir del recibo de la presente, en consecuencia el (la) citado (a) funcionario (a) deberá presentarse ante el Jefe de la mencionada División, a los fines de recibir las instrucciones respectivas…”.
-Riela al folio 28 del expediente administrativo, copia certificada de “MEMORANDUM” Nº APLGU/DA/RH-2007-, de fecha 5 de octubre de 2007 y recibido el 10 de octubre de 2007, emitido por el Gerente de la Aduana Principal de la Guaira, delServicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Juan Luis Carrillo Hernández, dirigida al ciudadano Eduardo José Requena Carrera, Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, en el que se le notificó que: “…ha sido transferido a la División operaciones(sic)de esta Aduana Principal, a partir del recibo de la presente comunicación; en consecuencia, el citado funcionario deberá presentarse ante el Jefe de la referida División, a los fines de recibir las instrucciones respectivas…”.
-Riela al folio 29 hasta el 31 del expediente administrativo, copia certificada de la “Designación de Funcionario Reconocedor” Nº APLG/DA/RH-2007, se recibió en fecha 10 de octubre de 2007, emitido por elGerente de la Aduana Principal de la Guaira, delServicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Juan Luis Carrillo Hernández, mediante el cual se: “…designa aEDUARDO REQUENA CARRERA, portador (a) de la cedula de identidad Nº V.-8.754.097,adscrito (a) a la División de Operaciones de esta Aduana, funcionario (a) Reconocedor (a)…”.
-Riela al folio 42 del expediente administrativo, copia certificada de “MEMORANDUM” Nº SNAT/INA/GAP/LGU/DA/RH-2012 0050, recibido en fecha 6 de agosto de 2012, emitido por el Gerente de la Aduana Principal de la Guaira, delServicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), José Luis Martínez Bravo, mediante el cual refirió: que: “…de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Resolución Nº 32 en su artículo 119, numerales 15 y 16, relativos a las políticas de rotación de personal, y en virtud de optimizar el servicio de que presta esta Aduana Principal, a partir de la fecha de notificación, el funcionario EDUARDO JOSE REQUENA CARRERA C.I. (sic)V-8.754.097, Profesional Aduanero y Tributario, Grado 14, prestará sus servicios en la División de Tramitaciones, debiendo reportarse a las órdenes de esa jefatura…”.
- Riela al folio 44 hasta el 45 del expediente administrativo, copia certificada de la designación de Coordinador, el 6 de agosto de 2012, en la cual se invistió al ciudadano querellante, de Coordinador de la Unidad de Regímenes Especiales, asignándole las siguientes funciones:
“…1. Llevar a cabo las gestiones y funciones asignadas por el Jefe de Área o División.
2.Participar, cuando así lo requiera el Gerente de la Aduana o el Jefe de Área o División respectivo, en los operativos que se realicen durante días y horas laborales, así como en los días y horas no laborables.
3. Permanecer laborando, cuando así lo requiera el Gerente de la Aduana o Jefe de Área o División respectivo, fuera de las horas correspondientes al horario de trabajo.
4. Suplir al Jefe de Área o División, cuando así se requiera.
5. Apoyar en el desempeño profesional de los funcionarios bajo supervisión.
6. Ejercer la administración del personal, conforme a las instrucciones dadas por el Gerente o Jefe de Área o División respectivo.
7. Informar periódicamente al Jefe de Área o División respectivo sobre las actividades desarrolladas bajo su responsabilidad.
8. Firmar los actos y documentos relativos a las funciones de su competencia.
9. Las demás que le sean asignadas…”.

-Riela al folio 20 del expediente judicial, copia simple delacto administrativo de Remoción y Retiro, contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E- de fecha 4 de julio de 2016, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual estableció lo siguiente:
“…Ciudadano
EDUARDO JOSÉREQUENA
C.I. N° V-8.754.097
(…) en mi condición de máxima autoridad (…) cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14, adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT…”. (Mayúsculas y negritas del original).

En el caso planteado, se verifica del acervo probatorio que el querellante ingresó a la Administración bajo la vigencia de la Constitución de 1961, consecuentemente, es imprescindible analizar la estabilidad del funcionario dentro de la administración, a los fines de determinar la existencia de la carrera adquirida para los efectos de su ingreso, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999. Siendo ello así, se deriva de las pruebas antes reseñadas que el querellante ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el9 de septiembre de 1996,por lo que le era aplicable la legislación vigente para el momento (ratio temporis) la Ley de Carrera Administrativa (1975), y su Reglamento General (1982).
En este contexto, establecen los artículos 146 y 147 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo siguiente:
“… Artículo 146.- Los funcionarios de carrera tienen derecho al ascenso sobre la base de méritos que serán evaluados de acuerdo con las normas que dicte la Oficina Central de Personal. En igualdad de circunstancias entre dos o más funcionarios se tomará en cuenta la antigüedad.
Artículo 147.- Se considera ascenso la designación de un funcionario para una Clase de Cargo de grado superior…”

De modo que, el ingreso del hoy actor ocurrió a través de un período de prueba, en el cual fue sometido a evaluaciones continuas, de acuerdo a las documentales supra examinadas en el expediente administrativo, cuando el hoy actor fue evaluado en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario, no constatándose del expediente que el hoy recurrente hubiese participado y aprobado algún concurso de oposición en esa data, por lo que debe concluirse que su incorporación a la carrera administrativa se originó de una manera irregular y por ende, se estableció una simulación del nombramiento como funcionario de carrera en la institución accionada desde el 9 de septiembre de 1996.
No obstante, de las pruebas que cursan en el expediente administrativo evidencia esta Alzada, que el hoy querellante, Eduardo José Carrera Requena,ejerció funciones de “Coordinador” (Fls. 44-45), con actividades derecaudación, control, y liquidación de tributos aduaneros, manejo de personal, etc., lo cual permite determinar el grado de confidencialidad, responsabilidad y solidaridad en el desempeño inherente al referido cargo,debiendo concluirse que el mismo es un cargo de confianza y, en consecuencia, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada, que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En este orden de ideas, se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, (caso: Octavio Rafael Caramana Maita) en la cual se señaló lo siguiente:
“… En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
(…Omissis…)
Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
- De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción…
- En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
- Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento…”. (Resaltado de este órgano jurisdiccional).

De modo que, en caso sub examine, se observa que el ente accionado al momento de la remoción y retiro del demandante, no respetó su status de funcionario de carrera que ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción y no realizó las gestiones reubicatorias dentro del mes de disponibilidad que le correspondía, antes de su desincorporación, incurriendo así la institución demandada, en un error al momento de dictar el acto administrativo impugnado, haciendo nulo su retiro, pero manteniéndose válido en cuanto a la remoción.
De acuerdo a lo antes expuesto, este Órgano Colegiado debe considerar que el Iudex a quo, al analizar el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E- de fecha 4 de julio de 2016, ciertamente determinó que el ciudadano Eduardo José Carrera Requena, ingresó a la institución antes de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna de 1999, sin embargo, erró al declarar la nulidad total del acto administrativo, al atribuirle a las pruebas de autos menciones que no contiene, por lo que se configuró el vicio de suposición falsa delatado, pues el acto administrativo de retiro era nulo, al no haber realizado la institución demandada, las gestiones reubicatorias dentro del mes de disponibilidad que le correspondían al ciudadano, conforme a la legislación vigente para ese momento, como lo era la Ley de Carrera Administrativa (1975), y su Reglamento General (1982), por tanto, el acto administrativo debía considerarse nulo solo en cuanto al retiro, manteniendo su validez y vigencia en relación con la remoción.Siendo ello así, esta Alzada debe declarar procedente, la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Del Derecho a la Jubilación.
Determinado lo anterior, se observa del petitorio del querellante que solicitó que se le reconociera el tiempo de servicio a los efectos de su jubilación, afirmando que contaba con veintinueve (29) años dentro de la Administración Pública.
En este sentido, consigna documental contentiva de Antecedentes de Servicio (F. 21 del expediente judicial), emanada de la extinta Policía Metropolitana, División de Personal, Departamento de Registro y Control, de fecha 10 de octubre de 1996, en la cual se expone que ingresó a esa institución el 1 de enero de 1987, y que egresó el 9 de septiembre de 1996. Así como, copia de los Antecedentes de Servicio (FP-023), de fecha 5 de agosto de 2016, emanada de la Jefa de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Lic. Cristina Díaz Machuca, dirigida al ciudadano Eduardo José Requena Carrera, mediante el cual se indicó que el ingresó del referido ciudadano al organismo querellado fue en fecha 9 de septiembre de 1996, (F. 22 del expediente judicial).
Ante ello, en el caso planteado, pasa este juzgado a pronunciarse en relación al derecho a la jubilación, y en este contexto, es pertinente traer a colación el contenido de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:
“…Artículo 80.- El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.
(…Omissis…)
Artículo 86.- Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. […]”.

De las normas citadas se desprende que la jubilación como derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social, que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, es un derecho social reconocido por el constituyente, con el objeto de consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la población, definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social. De modo que, siendo este un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, debe cumplirse previamente con los extremos exigidos por el legislador [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002 (caso: Ana Colmenares)].
En el caso que nos ocupa, en cuanto al derecho a la jubilación se observa del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no regula la Jubilación dentro de esa institución, por lo que esnecesario aplicar la Ley General, y ante ello es necesario traer a colación el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece:
“…Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicio; o, b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios independientemente de la edad….”
Asimismo, es importante destacar la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.392 de fecha 21 de octubre de 2014, que interpreta desde el punto de vista constitucional, el artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, que regula el derecho a la jubilación de los funcionarios públicos (caso: Ricardo Mauricio Lastra):
“…La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos…”.
Del fragmento jurisprudencial señalado, se desprende que el beneficio de jubilación es adquirido por el funcionario al reunir los requisitos de la edad y el tiempo de servicio.
Asimismo, debe este Juzgado traer a colación la sentencia Nº 1518, de fecha 20 del mes de julio de dos mil siete 2007, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del siguiente tenor:
“…En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-…”. (Resaltado y subrayado nuestro).
De la decisión citada ut supra se desprende, que la Jubilación es un derecho que predominará siempre sobre la remoción, el retiro o la destitución siempre y cuando se cumplan y sean verificados los requisitos establecidos en la ley.
Ahora bien, en caso de autos el querellante antes de ingresar al ente accionado, contaba con nueve (9) años prestando servicio a la extinta Policía Metropolitana, desde el 1 de enero de 1987, luego del 9 de septiembre de 1996, empezó a ejercer funciones en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta la fecha de su efectivo retiro el 4 de julio de 2016, contando para ese momento con veintinueve(29) años de servicios dentro de la Administración. Asimismo, del expediente administrativo se deriva que el ciudadano Eduardo José Requena Carrera Requena, nació el 16 de enero de 1964, por lo que para el momento de su egreso, mediante remoción y retiro, el 8 de julio de 2016, le faltabanocho (8) años para cumplir con el requisito de la edad establecido en la ley, requerimiento que fue cumplido a medida que fue desarrollándose el proceso judicial, a cuyo lapso de tiempo deben computarse los años seguidamente transcurridos durante la duración del presente litigio, de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.392 de fecha 21 de octubre de 2014, (caso: Ricardo Mauricio Lastra), ante ello, considera esta Alzada que el querellante en la actualidad cumple con los requisitos de Ley para gozar del beneficio de jubilación. Así se establece.
En razón de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional debe REVOCAR el fallo dictado el 28 de junio de 2017, por el entonces Juzgado Superior Octavode lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital)y conociendo del fondo debe decretar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo, en consecuenciaNULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E- de fecha 4 de julio de 2016, solo en cuanto al retiro, manteniendo su validez y vigencia en relación con la remoción, por tanto se ORDENAalServicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a tramitar la reincorporación del ciudadano querellante a los efectos de realizar el otorgamiento del mes de disponibilidad, y el pago del mismo, a fin de que se cumplan las gestiones reubicatorias a que tiene derecho el funcionario. Por último, se ORDENA al ente querellado,en caso de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, otorgarle al ciudadano EDUARDO JOSÉ REQUENA CARRERA la jubilación a la cual tiene derecho. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ente demandado, contra la sentencia dictada por el entonces Juzgado Superior Octavode lo Contencioso Administrativo(hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), fecha 28 de junio de 2017, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUARDO JOSÉ REQUENA CARRERA,contra elSERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3.- REVOCAla decisión dictada por el a quoen fecha 28 de junio de 2017 y conociendo del fondo:
4. Se declara PARCIALMENTECON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2016 por el ciudadano Eduardo José Carrera Requena. En consecuencia:
4.1. Se DECLARANULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E- de fecha 4 de julio de 2016, solo en cuanto al retiro, manteniendo su validez y vigencia en relación con la remoción.
4.2. Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la reincorporación del querellante a los efectos del otorgamiento del mes de disponibilidad, y el pago del mismo, a fin de que se tramiten las gestiones reubicatorias del ciudadano Eduardo José Requena.
4.3. Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),otorgar la jubilación al ciudadano querellante, en caso de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ( ) días del mes del año dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Juez Presidente (E),

BLANCA ELENA ANDOFATTO CORREA

La Juez Vicepresidenta (E),

DANNY JOSEFINA SEGURA

La Juez,

ANA VICTORIA MORENO DE GIL
Ponente

La Secretaria Accidental.

KARLA ANDREINA MONTILLA

EXP. N° AP42-R-2017-000668.
AVM/2.

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil veintidós (2022), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°___________.

La secretaria Acc.