TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL CON COMPETENCIA EN LOS ESTADOS ARAGUA, CARABOBO Y COJEDES

Exp. Nº 3385

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1554

Valencia, 16 de junio de 2022
212° y 163º

PARTE RECURRENTE: CLIDAIR, C.A
REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR PARTE DE LA RECURRENTE: El abogado ENRICO GIGANTI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 216.912.
PARTE RECURRIDA: GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
MOTIVO DE LA ACCIÓN: RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE NULIDAD.
-I-
ANTECEDENTES

El 22 de febrero de 2016, el abogado Enrico Giganti, titular de la cédula de Identidad Nº V-18.817.465, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 216.912, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio CLIDAIR, C.A,, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 17 de junio de 1998, bajo el Nro.24, Tomo Nro.25-A, inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el número V-J-305464197, con domicilio procesal Av. Intercomunal San Diego, Centro Comercial Boulevard Castillo, Nivel Nave B, local EAG-4, urbanización Industrial San Diego, Estado Carabobo, interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre 2015, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT). La cual CONFIRMA el Acta de Reparo Nº SNAT/GRTI/RCNT/DF/2014/ISLR/0047500484 dictada en fecha 12 de noviembre 2014.
El 23 de febrero de 2016, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el número de expediente 3385. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó al Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el expediente administrativo conforme al artículo 271 del Código Orgánico Tributario.
El 08 de marzo de 2016, se dicto Sentencia Interlocutoria Nº 3631 donde se Admitió Provisionalmente el Recurso Contencioso Tributario y se declaró Improcedente la solicitud de Amparo Cautelar presentada por el apoderado judicial de la sociedad de comercio CLIDAIR, C.A.
El 06 de diciembre de 2016, compareció ante este tribunal el abogado Enrico Gigante Castro identificado en autos, como apoderado judicial de la sociedad de comercio CLIDAIR, C.A., en virtud de presentar sustitución de poder APUD-ACTA.
El 16 de marzo de 2017, por recibido oficio Nº 553-16 de fecha 02 de noviembre de 2016 procedente del Juzgado Décimo Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual remite comisión de resultas, la cual fue conferida a ese Tribunal, a los fines de practicar la notificación de la entrada del presente expediente a la Administración Tributaria, al Contralor y Procurador General de la República.
El 02 de Mayo de 2017, se dicto Sentencia Interlocutoria Nº 4246 donde se Admite el Recurso Contencioso Tributario presentado por el apoderado judicial de la sociedad de comercio CLIDAIR, C.A.
El 16 de agosto de 2021, el alguacil de este tribunal consigno la boleta de notificación de la Sentencia Interlocutoria Nº 4246 dirigida al Procurador General de la Republica, siendo esta la última de las notificaciones correspondientes.
En fecha 10 de marzo de 2022, se dejó constancia del vencimiento para la presentación de los respectivos informes, y se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho. Se declaró concluida la vista para dictar sentencia de la presente causa, de conformidad con el artículo 284 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 16 de mayo 2022, se dictó auto de diferimiento de la sentencia definitiva, por un lapso de treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 284 del Código Orgánico Tributario 2014.
-II-
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La contribuyente en su escrito recursivo, alega que el Acta de Reparo Nº SNAT/GRTI/RCNT/DF/2014/ISLR/00475004874 de fecha 12 de noviembre 2014 y la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre de 2015, emanadas de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos Región Central son nulas por haber incurrido en el vicio de falso supuesto, de modo que:
“…La Administración Tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, tanto en el Acta de Reparo, como en la Resolución de Sumario inicialmente identificadas, al considerar erradamente la actuación fiscal, la supuesta contrariedad a derecho de las operaciones en Títulos Valores realizadas por CLIDAIR durante los ejercicios fiscales 2008/2009 y 2009/2010, cuando tales operaciones eran permitidas por el ordenamiento cambiario vigente en los referidos ejercicios, tal como se demuestra , más adelante en el presente escrito del Recurso Contencioso Tributario…”

EJERCICIOS CONCEPTOS MONTOS Bs.
2008/2009 procedentes Gastos no procedentes Diferencial Cambiario 3.924.934,95
2009/2010 procedentes Gastos no procedentes Diferencial Cambiario 1.171.064,00
Total 5.095.999,22

“…Pues bien, tal como se indicó inicialmente, la actuación fiscal para formular los citados reparos, se fundamentó, tomando en cuenta el Dictamen Nº SNAT/GGS/GDA/DDT/2008/0509-1007 de fecha 19/01/2009 emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT el cual establece:

“…Mientras exista en el país un control de cambio sobre divisas extranjeras, las operaciones que se realicen a través de las casas de bolsas a un precio distinto fijado por el Ejecutivo Nacional no son deducibles del Impuesto sobre la Renta al no tratarse de gastos necesarios ya que el importador que desee introducir mercancías al territorio nacional deberá cumplir con los tramites y demás requisitos establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y procurarse de esta manera divisas al tipo de cambio oficial para realizar sus actividades comerciales. En razón de ello cualquier transacción en moneda extranjera que se haga al margen del régimen cambiario vigente es contraria a derecho…” (Negrillas de este tribunal)

La administración Tributaria con la referida fundamentación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al determinar que “…cualquier transacción en moneda extranjera que se haga al margen del régimen cambiario vigente es contraria a derecho…” y además que la tasa de compra de las divisas mediante operaciones de permuta de títulos valores, distinta a la tasa oficial publicada por el BCV, que generaron diferencial cambiario no puede ser imputada al costo.

Al respecto, nuestra representada ratifica que, la realización de Operaciones en Títulos Valores realizadas durante los ejercicios fiscales 2008/2009 y 2009/2010, no fueron realizadas “…al margen del régimen cambiario vigente…” y que por el contrario, tales operaciones estaban ajustadas al régimen cambiario, pues para los ejercicios fiscalizados existía un mercado cambiario complementario y espontáneo como complemento al mercado cambiario oficial, controlado y dirigido.

En dicho mercado cambiario complementario, el medio de intercambio fue precisamente la adquisición de títulos valores en bolívares para permutarlos por títulos en monedas extranjeras para obtener, mediante la venta de estos últimos en los mercados financieros secundarios, una posición final en divisas.

De hecho, tanto la Ley contra los ilícitos Cambiarios del año 2005 (LCIC del 2005) como en la Ley contra los ilícitos Cambiarios del año 2007 (LCIC del 2007) aplicable a los ejercicios fiscales 2008/2009 y 2009/2010, se reconoció expresamente la licitud de las operaciones cambiarias realizadas a través de Operaciones en Títulos Valores.

En efecto, en el artículo 6 de la Ley contra los ilícitos Cambiarios del 2005 (aplicable al ejercicio fiscal 2008/2009 y en el artículo 9 de la LCIC del 2007 (aplicable al ejercicio fiscal 2009/2010) que transcribimos a continuación, se señalaba, en términos idénticos, lo siguiente:

“Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los otros convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$ 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil un dólar (US$ 20.001,00) inclusive en otras divisas, será penado con prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. En todos los casos sin menoscabo de la obligación de reintegro o venta de las divisas que pudiera exigir el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable. Se exceptúan las operaciones en títulos valores.
Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa se le aplicará una multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación”. (Negrillas del contribuyente)

Se advierte así, de la disposición transcrita del texto de la propia Ley contra los ilícitos Cambiarios del 2005 y del 2007 que la legalidad de las Operaciones en Títulos Valores efectuadas por CLIDAIR, durante los ejercicios fiscales 2008/2009 y 2009/2010, son absolutamente clara, transparentes y legales, pues dichas operaciones no estaban prohibidas.

Continuó la contribuyente fundamentando en el escrito recursivo, acerca de las pruebas promovidas y evacuadas en el procedimiento de Sumario Administrativo y acerca del vicio de inmotivación por silencio de pruebas.
“…En la misma fecha 02 de marzo de 2015, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, mediante Auto de Evacuación de Pruebas Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP Nº 00475-2013-03, en el cual, la citada División expresamente deja constancia de la evacuación de varias de las pruebas documentales anunciadas en el Escrito de Descargos, quedando pendiente otras que por motivo de tiempo no fueron entregadas en este acto.

En virtud de lo anterior, manifestamos que la Administración Tributaria en la citada Resolución impugnada, incurrió en el vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA, al no cumplir con lo establecido en el numeral 5 del artículo 201 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece los requisitos que debe contener la Resolución que pone fin al proceso sumario de fiscalización, es decir, la apreciación de las pruebas presentadas, en violación del derecho de la defensa de nuestra representada consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, se desprende que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, al omitir el análisis y valoración de las pruebas presentadas por nuestra representada el 02 de marzo de 2015, por ante la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, admitida mediante Auto de Evacuación de Pruebas Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP Nº 00475-2013-03, en el cual, la citada División expresamente deja constancia de la evacuación de varis de las pruebas documentales anunciadas en el Escrito de Descargos, en clara violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pues queda claro que no se pronunció sobre las pruebas que CLIDAIR presento en su momento oportuno, por tanto debe ser desestimada tal aseveración de la Administración Tributaria, en consecuencia, la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP. Nº0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre de 2015, es nula de nulidad absoluta por violación a lo establecido en el numeral 5 del artículo 201 del Código Orgánico Tributario vigente, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo pedimos al Tribunal la declare.

Finalmente concluye la recurrente alegando lo siguiente:

“…La Administración Tributaria, procedió a determinar multas en la Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP. Nº0475/2011-0216 emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central de fecha 22 de diciembre de 2015, por la cantidad total de Bs. 1.501.287,63 correspondiente al periodo 01/06/2008 hasta el 31/05/2009 y Bs. 447.932,08 correspondiente al periodo 01/06/2009 hasta el 31/05/2010, de conformidad con los artículos y 94 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, nuestra representada no está de acuerdo con las citadas multas, por cuanto, al ser improcedentes los reparos contenidos en Acta de Reparo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2014/ISLR/0047500484 de fecha 12 de noviembre de 2014, de acuerdo a los fundamentos jurídicos indicados en el Capitulo III Del Derecho, del presente Escrito del Recurso Contencioso Tributario, por vía de consecuencia, son improcedentes las referidas sanciones y así lo pedimos al Tribunal lo declare.

Pues bien, nuestra representada tampoco está de acuerdo con los intereses moratorios provisionales determinados en la Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central de fecha 22 de diciembre de 2015, por cuanto, al ser improcedente el Acta de Reparo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2014/ISLR/0047500484 de fecha 12 de noviembre de 2014 y la citada Resolución son improcedentes los referidos intereses moratorios que asciende a la cantidad de Bs. 2.091.286,95 para el ejercicio fiscal 01/06/2008 hasta el 31/05/2009 y Bs. 519.388,98 para el ejercicio fiscal 01/06/2009 hasta el 31/05/2010…”

-III-
ALEGATOS DE LA RECURRIDA

La representación judicial de la Administración Tributaria no realizó alegatos en sede judicial, sin embargo de la propia Resolución Culminatoria de Sumario Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre de 2015, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos Región Central, se desprende la posición frente a la situación bajo análisis al motivar dicho acto en la forma siguiente:
“…Indica la Fiscalización que la contribuyente CLIDAIR, C.A., a los efectos de determinar el impuesto a pagar del ejercicio comprendido del 01/06/2008 al 31/05/2009 y 01/06/2009 al 31/05/2010, incluyó las cantidades de Bs. 8.162.096,71 y Bs. 3.823.976,84 respectivamente, por conceptos de otros gastos (item 742) la fiscalización al analizar los comprobantes suministrados por el sujeto pasivo evidenciando que imputó dentro de este monto la cantidad de Bs. 3.924.934,95 y Bs.1.171.064,27 por concepto de Pérdida en Transacciones con Bonos para el pago de las obligaciones en moneda extrajera de las operaciones de adquisición de mercancías para la venta. Es decir, reflejó el monto total de las diferencias originadas en el mercado bursátil por la compra venta de títulos valores en moneda extranjera, en Otros Gastos (item 742) de la Declaración de Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio antes citado, así como también incluyó en el Total de Compras Netas (item 715) los valores de las operaciones de compras de mercancías al tipo de cambio oficial para la fecha de la operación y no concilió el diferencial cambiario ocasionado por las operaciones de compra venta de títulos valores en moneda extranjera; lo que originó la inclusión en el estado demostrativo de Ingresos, Costos y Gastos las compras importadas con el costo valorado al tipo de cambio oficial, así como también relejó el egreso por “perdida Cambiaria en Transacciones con Bonos” y no incorporó dicho diferencial (gasto por pérdida cambiaria) en las partidas de conciliación fiscal (item 745 al 754).
La fiscalización a los fines de comprobar a cuanto asciende el monto total imputado como Costo, realizo una revisión del mayor analítico en lo que concierne a la cuenta contable Pérdida de Transacciones con Bonos, que ya había solicitado en el primer requerimiento formulado a la contribuyente, mediante acta respectiva, para ambos ejercicios investigados, los cuales fueron presentados por la contribuyente y decepcionados a través de acta; de dicha revisión, determinó la fiscalización que la contribuyente incluyó las cantidades de Bs. 8.162.096,71 y Bs. 3.823.976,84 para los ejercicios comprendidos desde 01-06-2008 al 31-05-2009 y 01-06-2009 al 31-05-2010, por concepto de Diferencial Cambiario como un gasto en el item 714 de las respectivas declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, objeto de revisión…”

“…Manifiesta la actuación fiscal que la contribuyente presentó escrito sin fecha ni número, recibido mediante acta de recepción respectiva de fecha 18/04/2011; en la cual respondió todas y cada una de las interrogantes y reconociendo la existencia de la pérdida en materia cambiaria, además de considerarla como un costo deducible dentro de las operaciones en los siguientes términos: “Durante los ejercicios 2009 y 2010 la compañía efectuó los tramites para acceder a las divisas a través del régimen preferencial para efectuar los pagos de sus pasivos en moneda extranjera, sin embargo dichas solicitudes dependían de la aprobación de los registros y solicitudes efectuadas ante los organismos institucionales respectivos… la gerencia decidió recurrir al mercado preferencial de divisas en el mercado bursátil-vía permuta de DPN y/o operaciones de cambio con títulos valores para hacerse de divisas y poder honrar así los compromisos internacionales específicamente en dólares de los Estados Unidos de América, contraídos como resultado de la importación y comercialización de bienes de refrigeración y aires acondicionados al mayor y detal; en ese sentido las pérdidas generadas productos de tales operaciones financieras fueron consideradas a efectos de la determinación de la renta fiscal gravable como “Gastos Deducibles”. (Subrayado de la Administración Tributaria)

“…Ahora bien, indica la actuación fiscal, que una vez revisados los libros y documentos probatorios, así como a la respuesta conferida por la contribuyente mediante el escrito anteriormente señalado, considera improcedente el gasto por concepto de pérdidas cambiarias registrado en la cuenta Pérdida en Transacciones con Bonos, tomando en cuenta el Dictamen Nº SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2008/0509/1007 de fecha 19/01/2009, amanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, el cual establece: “mientras exista en el país un control de cambio sobre las divisas extranjeras, las operaciones que se realicen a través de casas de bolsa a un precio distinto fijado por el Ejecutivo Nacional no son deducibles del impuesto sobre la renta al no tratarse de gastos necesarios ya que el importador que desea introducir mercancía en el territorio nacional deberá acudir a los trámites a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y procurarse de esta manera divisas al tipo de cambio oficial para realizar sus actividades comerciales. En razón de ello, en cualquier transacción en moneda extranjera que se haga la margen del régimen cambiario vigente es contraria a derecho…”(Negrillas de este tribunal).

-IV-
DE LAS PRUEBAS

Las partes no hicieron uso del lapso probatorio; sin embargo, visto el Principio de Exhaustividad establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento civil que rige, “…Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas.” El Tribunal observa que fueron aportadas a los autos las siguientes documentales:
POR LA PARTE RECURRENTE:
1) Copia Simple del Registro de Comercio otorgado en fecha 26 de septiembre de 2011 por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, anotado bajo el numero 11, tomo 117-A 314, que se acompaña al presente escrito como Anexo “A”, El cual tiene pleno valor probatorio de acuerdo a los límites de la presente controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto no fue impugnado por ningún medio por la parte contraria.
2) Instrumento poder otorgado en fecha 22 de enero de 2016 ante la Notaría Pública Quinta de Valencia estado Carabobo, anotado bajo el Nº 59, Tomo 15, Folio 187 hasta 189, que se acompaña al presente escrito como Anexo “B”, El cual tiene pleno valor probatorio de acuerdo a los límites de la presente controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto no fue impugnado por ningún medio por la parte contraria.
3) Resolución Culminatoria de Sumario Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 dictada en fecha 22 de diciembre de 2015, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)., que se acompaña al presente escrito como Anexo “C”, El cual tiene pleno valor probatorio de acuerdo a los límites de la presente controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto no fue impugnado por ningún medio por la parte contraria.
4) Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2014/ISLR/0047500484 de fecha 12 de noviembre de 2014, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)., que se acompaña al presente escrito como Anexo “D”, El cual tiene pleno valor probatorio de acuerdo a los límites de la presente controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto no fue impugnado por ningún medio por la parte contraria.
5) Escrito de Evacuación de Pruebas dirigido al Gerente de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)., que se acompaña al presente escrito como Anexo “E”, El cual tiene pleno valor probatorio de acuerdo a los límites de la presente controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto no fue impugnado por ningún medio por la parte contraria.
6) Escrito de Alcance de Evacuación de Pruebas presentado en fecha 26 de febrero de 2015, dirigido al Gerente de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)., que se acompaña al presente escrito como Anexo “G”, El cual tiene pleno valor probatorio de acuerdo a los límites de la presente controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto no fue impugnado por ningún medio por la parte contraria.
-V-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso, ninguna de las partes hizo uso de su derecho de promover pruebas ni presentar informes y el tema decidendum se circunscribe a determinar acerca de la legalidad de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre de 2015, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), si son procedentes las multas impuestas y los intereses moratorios.
En tal sentido es necesario decidir si la referida resolución ha incurrido en los vicios de:
1. VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO por la supuesta falsa apreciación del control cambiario en materia de moneda extrajera (DIVISAS).
2. VICIO DE SILENCIO DE PRUEBA respecto de los ejercicios comprendidos del 01/06/2008 al 31/05/2009 y 01/06/2009 al 31/05/2010 promovidas por el contribuyente en su escrito de descargos, en la fase de Sumario Administrativo.
3. De la Procedencia del cobro de MULTA E INTERESES MORATORIOS por parte de la Administración Tributaria.
Delimitada la litis, este Juzgador para decidir hace las consideraciones siguientes:
-PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-
-FALTA DE CONSIGNACION DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO-

Ahora bien, debido a que la Administración Tributaria no consignó el expediente administrativo, lo cual es obligación de la Administración de llevar el expediente administrativo, el cual constituye “el cuerpo material o documental” del procedimiento, lo cual significa que en él deben recogerse todas las actuaciones de la Administración y del administrado. Así, con la formación del expediente, la Administración garantiza al administrado la publicidad de todos los actos del procedimiento y en el caso de los procedimientos de investigación tributaria, el contenido del expediente ofrece certeza acerca de los hechos u omisiones que se hubieren apreciado sobre la situación tributaria del sujeto pasivo de la investigación.
Siendo pertinente traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de la sentencia Nº 00272 del 28 de marzo de 2012, en donde señaló lo que de seguidas se transcribe:
“…El principio de legalidad que informa la actividad de la Administración Pública y que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, produce como consecuencia, dada la necesaria adecuación del actuar de la Administración a la Ley, que los actos mediante los cuales se ejecutan los cometidos de esta, están revestidos de una presunción de legalidad, la cual genera a su vez, que dichos proveimientos surtan plenos efectos jurídicos desde el momento de su emisión y no se requiera del auxilio de otro poder público para consolidar su ejecución (principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos).
En este sentido, una vez que la Administración manifiesta su voluntad, el acto que la contiene luego de notificarse, es capaz de producir todos sus efectos hasta tanto no sea revocado por la propia Administración en ejercicio de su poder de autotutela o anulado a través del pronunciamiento sobre su legalidad de un órgano jurisdiccional, pudiendo la Administración por sí misma hacer efectivo el cumplimiento de los actos que emanan de ella de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual forma, acorde con los anotados principios y con lo dispuesto en el artículo 87 eiusdem, ‘La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario’, por lo que la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales cuya resolución se encuentre pendiente, no es óbice para que el acto cuestionado surta efecto y sea ejecutado”.

Por lo tanto, se constata que tan solo corren insertas en el presente expediente la Resolución Culminatoria de Sumario Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)., de igual manera consta Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2014/ISLR/0047500484 de fecha 12 de noviembre de 2014, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)., consignadas por la recurrente; siendo así, destaca este tribunal la insuficiencia de pruebas presentadas por el accionante y de conformidad con el criterio anteriormente trascrito, con referencia de la presunción de veracidad y legalidad que reviste a los actos administrativos, el cual su resulta no sería otro sino su validez, mientras no se demuestre lo contrario, por ende se declara veraz los hechos señalados en los motivos de los actos impugnados. Así se establece.

Resulta necesario antes de entrar a motivar los vicios alegados por la recurrente, hacer unas breves consideraciones con ocasión de la falta de consignación del expediente administrativo por parte de la Administración Tributaria, a pesar de haber sido solicitado por este Tribunal.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido, entre otras, en la decisión Nro. 01360 del 12 de diciembre de 2017, caso: GlobalsantafeDrilling Venezuela, C.A., que la solicitud de remisión del expediente en los juicios contenciosos tributarios constituye una exigencia legal prevista en el Parágrafo Único del artículo 271 del Código Orgánico Tributario de 2014 (artículos 191 y 264 de los Textos Orgánicos de 1994 y 2001, en ese orden), que encuentra justificación en que éste representa un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia, por lo que resulta oportuno traer a colación lo sostenido por esta Máxima Instancia en la sentencia Nro. 01342 de fecha 19 de octubre de 2011, caso: Supermetanol, C.A., ratificada en el fallo Nro. 00278 del 11 de abril de 2012, caso: Automóviles El Marqués III, C.A., mediante el cual se estableció que:
“(…) es deber de los órganos del poder público y, entre ellos, de los diversos entes fiscales, la conformación de un legajo que, de manera cronológica y sistemática, registre todas y cada una de las actuaciones efectuadas en instancias administrativas con el propósito de documentar al detalle el proceso de formación de la voluntad de cada ente u órgano en los aspectos inherentes a su ámbito competencial (…)”.
Cabe destacar que en la decisión comentada también se hizo referencia a la sentencia Nro. 00685 del 17 de mayo de 2009, caso: Seguros Carabobo, C.A., donde se dejó sentado lo siguiente:
“(…) debe precisarse que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa, deviniendo en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración, correspondiendo sólo a ésta la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos relacionados con el caso concreto, ello a tenor de lo dispuesto en el décimo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…).
Así, debe precisarse además que el incumplimiento de esta carga procesal de no remitir el expediente administrativo, constituye una grave omisión que puede obrar contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (Vid., sentencia N° 672 de fecha 8 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.; ratificada en decisión N° 00428 del 22 de febrero de 2006, caso: Mauro Herrera Quintana y otros)”. (Negrillas de la Sala).

Igualmente, y bajo una interpretación cónsona con el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, se ha establecido que el incumplimiento por parte de la Administración Tributaria en cualquiera de sus manifestaciones, de la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, no obsta para que el Órgano Jurisdiccional decida el asunto sometido a su conocimiento con los documentos y demás probanzas que cursaren en autos y que sean suficientemente verosímiles. (Vid., sentencias Nros. 01672, 00765 y 01055, de fechas 18 de noviembre de 2009, 7 de junio de 2011 y 9 de julio de 2014, casos: Jesús Enrique Romero; Germán Landines Tellería; y Cemex Venezuela, C.A., respectivamente).
Así las cosas, y como fue señalado anteriormente, advierte este Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región Central con competencia en los estados Aragua, Carabobo y Cojedes que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), no cumplió con lo requerido por este Tribunal, en detrimento de la exigencia legal que le corresponde a tenor de lo estatuido en el Parágrafo Único del artículo 271 del Código Orgánico Tributario de 2014 (artículos 191 y 264 de los Textos Orgánicos Tributarios de 1994 y 2001, en ese orden); y por ende, esta juzgador actuando con base en el citado criterio y con fundamento en las actuaciones cursantes en las actas procesales, pasará a pronunciarse sobre la controversia planteada. Así se declara.
i) VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DERECHO por la supuesta falsa apreciación del control cambiario en materia de moneda extrajera (DIVISAS).
Con relación al alegado vicio de falso supuesto de derecho, vale destacar lo expresado por la Sala Político administrativa de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, señalando lo siguiente:
“El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este Máximo Tribunal, a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.”
Por otra parte, el vicio de falso supuesto, ha sido entendido por la doctrina como aquel que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.
Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.
Dicho lo anterior, considera necesario quien decide traer nuevamente los alegatos de la recurrente así:
“…La Administración Tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, tanto en el Acta de Reparo, como en la Resolución de Sumario inicialmente identificadas, al considerar erradamente la actuación fiscal, la supuesta contrariedad a derecho de las operaciones en Títulos Valores realizadas por CLIDAIR durante los ejercicios fiscales 2008/2009 y 2009/2010, cuando tales operaciones eran permitidas por el ordenamiento cambiario vigente en los referidos ejercicios, tal como se demuestra , más adelante en el presente escrito del Recurso Contencioso Tributario…”
Al respecto, nuestra representada ratifica que, la realización de Operaciones en Títulos Valores realizadas durante los ejercicios fiscales 2008/2009 y 2009/2010, no fueron realizadas “…al margen del régimen cambiario vigente…” y que por el contrario, tales operaciones estaban ajustadas al régimen cambiario, pues para los ejercicios fiscalizados existía un mercado cambiario complementario y espontáneo como complemento al mercado cambiario oficial, controlado y dirigido.
En dicho mercado cambiario complementario, el medio de intercambio fue precisamente la adquisición de títulos valores en bolívares para permutarlos por títulos en monedas extranjeras para obtener, mediante la venta de estos últimos en los mercados financieros secundarios, una posición final en divisas.

Se han traído de nuevo los alegatos de la recurrente para resaltar que el acto impugnado se rechaza las cantidades de Bs. 3.924.934,95 y Bs. 1.171.064,27 por concepto de Pérdidas Cambiarias incluidas en el rubro de otros gastos en la declaración de Impuestos Sobre la Renta de los ejercicios 01/06/2008 al 31/05/2009 y 01/06/2009 al 31/05/2010; incurriendo en consecuencia la Recurrente; según la administración, en un ilícito material. La defensa o argumentos de la recurrente se concentraron en decir que la contribuyente CLIDAIR, C.A., las operaciones de permuta para la obtención de divisas a fin de extinguir las deudas comerciales con los proveedores extranjeros se deben reflejar contablemente a fin de que sean tomados en cuenta al momento de la determinación de la renta y así reflejen la verdadera situación económica del contribuyente. Finaliza su argumentación reconociendo la existencia de la pérdida en materia cambiaria, además de considerarla como un costo deducible dentro de sus operaciones, “Durante los ejercicios 2009 y 2010 la compañía efectuó los tramites para acceder a las divisas a través del régimen preferencial para efectuar los pagos de sus pasivos en moneda extranjera, sin embargo dichas solicitudes dependían de la aprobación de los registros y solicitudes efectuadas ante los organismos institucionales respectivos… la gerencia decidió recurrir al mercado preferencial de divisas en el mercado bursátil-vía permuta de DPN y/o operaciones de cambio con títulos valores para hacerse de divisas y poder honrar así los compromisos internacionales específicamente en dólares de los Estados Unidos de América, contraídos como resultado de la importación y comercialización de bienes de refrigeración y aires acondicionados al mayor y detal; en ese sentido las pérdidas generadas productos de tales operaciones financieras fueron consideradas a efectos de la determinación de la renta fiscal gravable como “Gastos Deducibles”.
Finalmente la Administración Tributaria arguye:

“…Ahora bien, indica la actuación fiscal, que una vez revisados los libros y documentos probatorios, así como a la respuesta conferida por la contribuyente mediante el escrito anteriormente señalado, considera improcedente el gasto por concepto de pérdidas cambiarias registrado en la cuenta Pérdida en Transacciones con Bonos, tomando en cuenta el Dictamen Nº SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2008/0509/1007 de fecha 19/01/2009, emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, el cual establece: “mientras exista en el país un control de cambio sobre las divisas extranjeras, las operaciones que se realicen a través de casas de bolsa a un precio distinto fijado por el Ejecutivo Nacional no son deducibles del impuesto sobre la renta al no tratarse de gastos necesarios ya que el importador que desea introducir mercancía en el territorio nacional deberá acudir a los trámites a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y procurarse de esta manera divisas al tipo de cambio oficial para realizar sus actividades comerciales. En razón de ello, en cualquier transacción en moneda extranjera que se haga la margen del régimen cambiario vigente es contraria a derecho…”
No obstante no haber consignado el expediente administrativo, en el presente caso, esta Instancia Judicial considera que la actuación fiscal, luego de un procedimiento completo de revisión, verificó circunstancias de hecho y de derecho las cuales encuadran con los supuestos plasmados en las respectivas normas, es decir, en los artículos 109 y 112 del Código Orgánico Tributario de 2014 aplicable al caso de autos ratione temporis, así como lo establecido en el Dictamen Nº SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2008/0509/1007 de fecha 19/01/2009, emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, en lo referente a los ilícitos materiales y las sanciones correspondientes, y en lo relativo al régimen de deducciones del Impuesto Sobre la Renta en materia cambiaria y concuerdan con los pronunciamientos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, y que además el sujeto pasivo CLIDAIR, C.A., se limita a realizar afirmaciones, sin aportar a los autos elemento probatorio alguno, por lo que se considera que no es procedente el alegato referido al Vicio de falso Supuesto de Hecho y Derecho. Así se declara.
ii) VICIO DE SILENCIO DE PRUEBA respecto de los ejercicios comprendidos del 01/06/2008 al 31/05/2009 y 01/06/2009 al 31/05/2010 promovidas por el contribuyente en su escrito de descargos, en la fase de Sumario Administrativo.
Para dar inicio al análisis de este punto que conforma la litis este Juzgador considera pertinente en primer lugar explanar la concepción jurisprudencial que mantiene el Tribunal Supremo de Justicia respecto a este vicio. Por lo tanto, se considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01245 de fecha 06 de noviembre de 2013 (Caso: CASINOS MARGARITA AUSTRÍA, C.A.), la cual estableció respecto al vicio de silencio de prueba lo siguiente:
“En cuanto al vicio denunciado, esta Sala ha señalado que éste se presenta cuando el Juez en su decisión, no valora los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid. Sentencia de esta Máxima Instancia dictada bajo el N° 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.).
En efecto, ha sido una regla general la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún criterio de razonabilidad demostrativa (artículo 509 del Código de Procedimiento Civil); no obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como de mera apreciación, en el sentido que, no necesariamente deban existir coincidencias entre las valoraciones y apreciaciones de las partes y las conclusiones formuladas por el decisor; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore alguna prueba cursante en los autos y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese -en principio- afectar el resultado del juicio. (Vid. Decisión de esta Sala Político-Administrativa, N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A. C.A., Banco Universal).” (Subrayado y Negrillas del Tribunal).
Ahora bien, una vez analizado el criterio del Máximo Juzgado Nacional respecto a este vicio, se puede aducir que solo podrá incurrirse en el vicio de incongruencia negativa por silencio de prueba cuando, el decisor, no juzgue, valore o ignore los medios probatorios promovidos por la parte recurrente.
En el mismo orden de ideas, se considera oportuno traer a colación lo establecido por el doctrinario Agustín Gordillo (2010), en su obra “El Procedimiento Administrativo”, quien afirma que la valoración de la prueba, en sede administrativa, debe materializarse de la misma forma que en sede jurisdiccional al explanar:
“Como es obvio, el tribunal juzgará de acuerdo a sus propios patrones y criterios de apreciación de la prueba. Esta indiscutible potestad revisora de los hechos que le compete al tribunal, ha sido reafirmada por la CSJN. En suma, la prueba ha de valorarse en sede administrativa con las reglas, garantías y principios judiciales.” (p. 377) (Negrillas y Subrayado del Tribunal).

En consecuencia, los principios y vicios aplicables respecto a las decisiones en sede judicial serán igualmente aplicables para las decisiones dictadas en sede Administrativa, por lo tanto, la Administración Tributaria puede válidamente incurrir en el vicio in comento.
Por lo tanto, si bien las pruebas no fuesen pertinentes o conducentes, es deber de la Administración Tributaria emitir un pronunciamiento respecto a su admisión o inadmisión, por cuanto su decisión debía surgir con motivo de todas las defensas que alegan y buscan probar los contribuyentes con cualquier escrito presentado oportunamente por estos y las pruebas promovidas respectivamente.
En virtud de lo anteriormente expuesto, quien decide considera pertinente traer a colación lo previsto en artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001; el cual establece respecto a los requisitos que debe contener toda resolución que da por concluido el procedimiento sumario en los siguientes términos:
“…Artículo 191. El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria; se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa; se aplicará la sanción (…) que corresponda, y se intimarán los pagos que fueren procedentes.
La resolución deberá contener los siguientes requisitos:
1. Lugar y fecha de emisión.
2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.
3. Identificación del tributo, periodo fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de base imponible.
4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.
5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.
6. Fundamentos de la decisión.
7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si la hubiere.
8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.
9. Recursos que correspondan contra la resolución.
10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.” (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

Por lo que se demuestra que es deber de la Administración Tributaria, realizar un pronunciamiento sobre todos los medios de prueba y defensas esgrimidos por el contribuyente como realizar una valoración de los mismos, pudiendo los medios de prueba ser valorados por Resolución motivada distinta a la que decide del Sumario administrativo, de conformidad con el segundo aparte del artículo 192 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216, objeto de impugnación en el presente recurso Contencioso Tributario, la Administración tributaria dejo plasmado que fueron valoradas todas y cada una de las pruebas promovidas por el contribuyente en su escrito de descargos, la cual es:
“…Ahora bien, indica la actuación fiscal, que una vez revisados los libros y documentos probatorios, así como a la respuesta conferida por la contribuyente mediante el escrito anteriormente señalado, considera improcedente el gasto por concepto de pérdidas cambiarias registrado en la cuenta Pérdida en Transacciones con Bonos…”

Por lo que, del análisis de la denuncia que conforma la litis antes realizada, este juzgador dio por sentado que la contribuyente no reflejó en la partida de conciliación fiscal de rentas el diferencial cambiario, como partida no deducible, ya que si bien es cierto que dicha erogación forma parte del costo contable, a los efectos fiscales no es procedente, en razón de ello, tal prueba no sería determinante para afectar el resultado de la decisión de la Administración Tributaria. Así se decide.
iii) De la Procedencia del cobro de MULTA E INTERESES MORATORIOS por parte de la Administración Tributaria.
Respecto a la imposición de la multa, la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre de 2015, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), decidió lo siguiente:
“Consta en el Acta de Reparo que la contribuyente investigada, durante los ejercicios fiscales del 01/06/2008 al 31/05/2009 y 01/06/2009 al 31/05/2010, causó una disminución ilegitima de ingresos tributarios, lo que constituye un ilícito material de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 109 del Código Orgánico Tributario (2001), sancionado de conformidad con lo previsto en el artículo 111 ejusdem, con multa que va de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido; por cuanto la pena se encuentra comprendida entre dos límites, y no surgieron circunstancias agravantes ni atenuantes de las contempladas en los artículos 95 y 96 del Código Tributario vigente que ameriten modificar la pena normalmente aplicable, se impone multa equivalente al término medio conforme a lo dispuesto en el articulo 94 ejusdem, calculada en la base del tributo omitido para los ejercicios investigados, según se demuestra a continuación:

Según Código Orgánico Tributario
Término Medio= (25%+200%)+2=112,5%
Multa= Tributo Omitido x 112,5

(…)

Por cuanto la contribuyente, en el momento en que presentó las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta correspondientes a los ejercicios 01/06/2008 al 31/05/2009 y 01/06/2009 al 31/05/2010, omitió parte del pago de la obligación tributaria; ésta Instancia Administrativa procede al cálculo de intereses moratorios, efectuando dicho cálculo desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo, hasta la fecha de emisión de la presente Resolución Culminatoria de Sumario, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 66, numeral 8º y Parágrafo Primero del artículo 191 del Código Orgánico Tributario (2001), y artículo 66, numeral 9º y Parágrafo Primero del artículo 201 del Código Orgánico Tributario vigente, sobre la base del impuesto determinado para el ejercicio investigado, calculado a uno punto dos (1.2) veces la tasa activa bancaria aplicable por cada período en que dichas tasas estuvieron vigentes.

De acuerdo a lo decidido, se ha determinado que la recurrente causó una disminución ilegitima de ingresos tributarios, lo que constituye un ilícito material de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 109 del Código Orgánico Tributario (2001), sancionado de conformidad con lo previsto en el artículo 111 ejusdem, con multa que va de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido, razón por la cual la multa es procedente y así se decide.
Como corolario, respecto de los intereses moratorios, la Doctrina ha señalado que la obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto de la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.
Asimismo se ha explicado reiteradamente que el pago a destiempo de la obligación tributaria constituye el hecho generador de la obligación de pagar intereses de mora, pues aun cuando con el pago se extingue la obligación, con los intereses se busca compensar a la República Bolivariana de Venezuela por el tiempo en que el dinero fue dejado de ingresar, de este modo, ha sido enfática al señalar que estos intereses tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.
Vale la pena destacar que el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial Nro. 40.608 del 25 de febrero de 2014, aplicable como ha sido suficientemente expresado en razón de la temporalidad de la ley, en comparación con el Código Orgánico Tributario 1994, en su artículo 66 estableció una nueva regulación con relación a la causa de los intereses moratorios, en los siguientes términos:
“Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces de la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes…”

Revisado lo anterior, aprecia este sentenciador que el recurrente no aportó ningún medio de prueba que pueda llevar a presumir que éste haya asumido una conducta que permitiese esclarecer los hechos referidos por la Fiscalización, o bien que hubiese dado cumplimiento o en todo caso subsanado las objeciones formuladas por la Administración Tributaria respecto a la disminución ilegítima de ingresos tributarios durante los ejercicios fiscales 2009 y 2010, respectivamente, al presentar Declaraciones Definitivas de Impuesto Sobre la Renta, razón por la cual de la norma antes transcrita se advierte que el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del plazo fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación nace sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, razón por la cual se declaran válidos los intereses moratorios hasta el momento del pago definitivo. Así se establece.
Finalmente, por todo lo antes expuesto, quien decide no puede menos que compartir el criterio expuesto por la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre de 2015, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual se CONFIRMA.
Por otro lado, no habiendo más sobre lo cual pronunciarse se declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado Enrico Giganti, titular de la cédula de Identidad Nº V-18.817.465, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 216.912, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio CLIDAIR, C.A,, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 17 de junio de 1998, bajo el Nro. 24, Tomo Nro. 25-A, inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el número V-J-305464197, con domicilio procesal Av. Intercomunal San Diego, Centro Comercial Boulevar Castillo, Nivel Nave B, local EAG-4, urbanización Industrial San Diego, Estado Carabobo; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre 2015, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT).
-VII-
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central con competencia en los Estados Aragua, Carabobo y Cojedes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el abogado Enrico Giganti, titular de la cédula de Identidad Nº V-18.817.465, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 216.912, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio CLIDAIR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 17 de junio de 1998, bajo el Nro.24, Tomo Nro.25-A, inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el número V-J-305464197, con domicilio procesal Av. Intercomunal San Diego, Centro Comercial Boulevard Castillo, Nivel Nave B, local EAG-4, urbanización Industrial San Diego, Estado Carabobo; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre 2015, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT).
2) Se CONFIRMA la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/DSA/2015/EXP. Nº 0475/2011-0216 de fecha 22 de diciembre de 2015, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3) Se CONFIRMA el Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2014/ISLR/0047500484 de fecha 12 de noviembre de 2014, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
4) Se ORDENA a la Administración Tributaria que las multas, para el momento de su liquidación, deberán realizar el correspondiente ajuste en relación a la unidad tributaria vigente a la fecha del pago efectivo de dicha sanción de conformidad con lo establecido en el artículo 91 del Código Orgánico Tributario, en la presente causa o la unidad de cálculo que esté vigente de acuerdo a la Ley vigente para el momento del pago definitivo.
5) Se CONDENA al Contribuyente, CLIDAIR C.A., en costas procesales por una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso contencioso tributario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario.
6) El contribuyente CLIDAIR C.A., ya identificado, deberá dar cumplimiento voluntario de la presente decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a que quede firme la presente decisión.
Notifíquese con copia certificada de la presente decisión al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016. Líbrese boleta. Cúmplase lo ordenado.
Se les concede dos (02) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central con competencia en los Estados Aragua, Carabobo y cojedes, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil veintidós (2022). Año 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
El Juez,

Dr. Pablo José Solórzano Araujo.
La Secretaria Accidental,

Abg. Michelys Rodríguez.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas.

La Secretaria Accidental,

Abg. Michelys Rodríguez.
Exp. N° 3385
PJSA/mr/nl