TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ANA MORENO DE GIL
EXPEDIENTE Nº 2021-141
En fecha 2 de agosto de 2021,en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, se recibió del Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el oficio Nº 21-0100 de fecha 30 de agosto de 2021, remitiendo el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadana MARLENE DE MENESES FERNANDEZ titular de la cédula de identidad Nº V- 6.888.086, actuando en su propio nombre y representación como abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.664, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que este Juzgado conociera en Consulta de Ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 7 de octubre de 2020, que declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 2 de septiembre de 2021, se dio cuenta a este órgano Jurisdiccional, designándose ponente a la Jueza Ana Victoria Moreno de Gil, a quien se ordeno pasar el presente expediente en virtud de lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Segundo procede a pronunciarse en los términos siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 6 de mayo de 2019, la ciudadana Marlene de Meneses Fernández actuando en este acto en su propio nombre y representación, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en los siguientes argumentos:
Manifestó: “…en fecha 18 de febrero de 2009, mediante Oficio No. SNAT/GGA/GRH//2009-380-000810, (…) el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) JOSE DAVID CABELLO RONDON, me manifestó su decisión de nombrarme en forma definitiva en el cargo de Profesional Aduanero Grado 9, adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, notificada en 02 de marzo de 2009…”.
Narró que “… en los últimos cinco (5) años correspondientes a los años 2014,2015, 2016, 2017, y 2018 (…) ejerciendo el cargo de Profesional Tributario y Tributario Grado 12, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…”.
Adujo Que “…en fecha 28 de febrero de 2019, el ciudadano JOSÉ DAVID CABELLO RONDON en su carácter de procedió Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió ‘írritamente’ a notificarme su decisión de removerme y retirarme del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12…”.
Denunció que “…la medida la fundamentó presuntamente en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de la Providencia Administrativa No. 0866 de fecha 23/09/2005…”.
Manifestó que “…la remoción que me fuera notificada y es objeto de la presente querella toda vez que la misma no reporta razón motivo o circunstancia alguna que justifique el accionar del Ciudadano Superintendente en mi contra, ni hace referencia a procedimiento alguno previo acto que den razón de la absurda remoción, en virtud a que el cargo que hasta esa fecha había ejercido, es sabido abiertamente que se trata de un cargo de carrera y en ningún caso se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción (son de alto nivel o de confianza ), como erradamente se señalo en dicha actuación …”.
Denunció que “…la actuación administrativa se encuentra viciada en el elemento causa en vista al de falso SUPUESTO DE HECHO en que incurre el ciudadano Superintendente JOSE DAVID CABELLO RONDON al tomar la decisión de removerla ‘la decisión de removerla y retirarla sin observar lo previsto en el artículo 6 del estatuto del Sistema del Recursos Humanos del Servicio Nacional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no existe constancia de que haya sido designada en cargo alguno de confianza (…) atribuyéndole funciones relativas al presunto que cargo no ostentaba…”
Indicó que: “…el acto contenido en la remoción de fecha 02/20/19 (sic) es nulo de nulidad absoluta por cuanto se encuentra viciado de inmotivacion, al carecer de referencia directa a los hechos y los fundamentos legales de la conducta que causo la decisión recurrida…”.
Manifestó que “…conclusivamente el acto de remoción contenido en el oficio No. SNAT/ GGH/2019-E-000592, sin fecha suscrito por el por el Superintendente del SENIAT, se encuentra evidentemente viciada de nulidad absoluta (…) en virtud a que la misma fue dictada con prescindencia TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO en franca violación de mis DERECHOS CONSTITUCIONALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA lo que lógicamente ocurre en vista ala erradica decisión de REMOVERME, por lo cual no pude contar con mi presencia ni participación en el procedimiento administrativo correspondiente como funcionario de carrera que fui así pedimos se declare…”.
Alegó que: “…no obstante, aun cuando en (sic) contenido del acto recurrido es de imposible ejecución desde el punto de vista jurídico. Por violentar el conjunto de derechos y principios constitucionales denunciados cuya consecuencia legal viciaron de nulidad absoluta, que nos permite inferir la existencia de una imposibilidad jurídica ejecutiva, cuyo objeto es ilícito en sí mismo, en puridad contiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como conducta prohibida por la Ley o legalidad en abstracto…”.
Sostuvo que “…en el caso de autos la Ley de Estatuto de la Función Pública que establecen expresamente las causales de retiro, como sanción administrativa que pueden afectar la estabilidad de los funcionarios de carrera que le presente y dentro de los cuales no se encuentra por lo cual estaba PROHIBIDO al ciudadano JOSE DAVID CABELLO RONDON Superintendente del SENIAT, proceder a la simple REMOCION de un FUNCIONARIO DE CARRERA, por lo cual dicha actuación se encuentra viciada de nulidad por ilegal ejecución…”.
Finamente solicitó se “…DECLARE la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio N°SNAT /GGGH/2019-E-000592 sin fecha suscrito por el ciudadano JOSE DAVID CABELLO RONDON en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) notificado en fecha 28 de febrero de 2019, (…) DECLARE mi inmediata reincorporación al Cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria o uno de igual jerarquía (…) DECLARE el pago de los sueldos y/o salarios dejados de percibir, y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde el 25 de febrero de 2019, hasta la fecha de mi efectiva reincorporación (…) DECLARE el reconocimiento de mi antigüedad durante el lapso transcurrido desde mi remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación (…) a los efectos de determinar con exactitud el monto que debe pagarse por la querellada, se orden practicar la correspondiente experticia complementaria del fallo…”.

-II-
DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA
En fecha 7 de octubre de 2020, el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró:
“…1.del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho
(…Omissis…)
De conformidad con lo antepuesto, este Órgano Jurisdiccional aprecia que la recurrente ejercía el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 (Analista aduanero) adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía la cual gestionaba el asesoramiento vía telefónica o personal tanto a nivel operativo a los distintos entes públicos, usuarios del servicio en materia aduanera, asistir a los contribuyentes en materia aduanera intervenir en mesas de trabajo con los Órganos del Estado y gerencias involucradas para establecer parámetros eficaces en actividades y Materias aduaneras emitir oportunamente respuesta a las solicitudes que requieren los organismos del sector público, cargo este que indudablemente de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principios debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración.
(…Omissis…)
Igualmente se desprende de los objetivos de desempeño individual anteriormente transcritos (folio 84) que las funciones que realizaba la querellante efectivamente en encuadran como funciones de Analista Aduanero, lo cual conforme a los previsto en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son funciones de confianza y por ende la recurrente al momento de su retoro se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 del referido Estatuto y al artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, ante lo cual se aprecia que la Administración actuó apegada a derecho al resolver la remoción de la querellante, en consecuencia resulta improcedente la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho así se establece.

2.-de la violación del procedimiento legalmente establecido
(…Omissis…)
En razón de ello la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción, sin que medie procedimiento alguno, sin que deba subsumir conducta alguna dentro del dispositivo legal como condición indispensable para ser ejecutiva.
Así las cosas precisado como ha sido que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y dado que para su remoción y retiro, no aplica ningún procedimiento previo, mal podría hoy la recurrente, solicitarlo y menos aun adjudicarles un beneficio de estabilidad del cual ostentan solo los funcionarios de carrera en ejercicio de él.
Ahora bien, verificada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la ciudadana Marlene de Meneses Fernández, no se vulnero en forma alguna su derecho a la defensa y al debido proceso, si no iniciarse un procedimiento para proceder a su remoción del cargo del cargo (sic) que desempeñaba en la aludida Institución como Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 Así se establece.

3.-De la Inmotivación de la decisión.
(…Omissis…)
De la decisión parciamente transcrita se desprende que, en principio no puede coexistir simultáneamente la denuncia del vicio de falso supuesto y de inmotivacion del acto, salvo que los argumentos estén dirigidos a señalar una motivación contradictoria o ininteligible, es decir que el acto que se recurra, exprese las razones que lo fundamentan pero su motivación se torne indispensable, confusa o discordante.
Ahora bien, en el caso de autos, se observa que el Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), expresó en el acto administrativo de remoción y retiro las razones de derecho que fundamentan la remoción de la actora, de tal forma que a prima facie no se evidencia que la motivación del hecho se torne incomprensible, confusa o discordante, razón por la cual en aplicación del criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, se desestima la denuncia referida la vicio de inmotivacion, ya que como se evidenció supra existe en el acto recurrido una fundamentación no solo de hecho sino de derecho clara y precisa en la cual la Administración basa su decisión, por tanto no es posible en coexistencia simultaneas en el presente caso con la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho.

4.-de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante
(…Omissis…)
Así pasa a verificarse del presente expediente si la querellante, ocupo cargo de carrera en el órgano querellado. En este sentido se observa de los folios 76 y 77 del presente expediente que la ciudadana Marlene de Meneses Fernández, ingresó en fecha 14 de noviembre de 2008, al cargo de carrera Profesional Aduanero y Tributario Grado 9, adscrita a la Gerencia de Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
A mayor abundamiento, debe indicar este Juzgado, que no consta en autos ningún elemento probatorio del cual se infiera que el cargo de ‘Profesional Aduanero y Tributario Grado 9’, que ocupaba la querellante a la fecha de su ingreso, sea de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, por cuanto la accionante ingresó a la Administración Pública en un cargo de carrera, se estima que la ciudadana querellante es merecedora de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, tal como lo ha establecido reiteradamente los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.
(…Omissis…)
Ahora bien,, siendo que la ciudadana Marlene de Meneses de Fernández, ostentaba la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, la Administración en caso de removerla tenia la obligación de otorgarle un(1) mes de disponibilidad en el cual llevaran a cabo las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o mayor jerarquía de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para tramitar sus gestiones reubicatorias.
(…Omissis…)
Sin embargo de la revisión exhaustiva del presente expediente y como no fue consignado el expediente administrativo de la querellante, no se desprenden pruebas de que tales gestiones hubieren sido efectuadas.
En tal sentido debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se realicen efectivamente y existan elementos probatorios que prueben la gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto de tal derecho al funcionario de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento remoción , lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto la querellante fue retirada en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mismas no fueron realizadas.
Es por lo antes dicho que a consideración de este Juzgado, al no haber realizado la Administración procedimiento alguno de reubicación, constituido por la realización de las gestiones reubicatorias y al haber declarado supra valida la remoción resulta forzoso ordenar la reincorporación de la querellante al último cargo de carrera que ocupo en el órgano querellado esto es “Profesional Aduanero y Tributario Grado 9” solo a los fines del otorgamiento efectivo del mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, razón por la cual se anula parcialmente el acto administrativo contenido en oficio N° SNAT/GGGH/2019-E-000592 en lo referente al retiro de la querellante así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLENE MENESES DE FÉRNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nro.v-6.888.086 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 35.664, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en el en oficio N° SNAT/GGGH/2019-E-000592 sin fecha, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional en fecha 28 de febrero de 2019, en consecuencia.
PRIMERO: se declara VALIDA la remoción de la querellante del cargo que venía ejerciendo.
SEGUNDO: se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo contendido en el Oficio N° SNAT/GGGH/2019-E-000592, sin fecha, en lo referente al retiro de la querellante.
TERCERO: se ORDENA realizar las gestiones reubicatorias en los términos expresados en presente fallo y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempañado por la querellante.
CUARTO: se NIEGA solicitud de pago de demás bonificaciones por el querellante.…”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del 0artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estas normas establecen que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Juzgado resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los referidos Juzgados Superiores. Así se declara.

- De la procedencia de la consulta de Ley.
A.- Establecida como ha sido la competencia de este Juzgado para conocer de la Consulta de Ley, es necesario indicar que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la prerrogativa procesal de la cual gozan los órganos de la administración pública nacional, observándose que dispone lo siguiente:
“…Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente…”.
En este sentido, se desprende del artículo antes citado que la decisión sometida a Consulta debe ser objeto de revisión en todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República.
De manera que, antes de entrar a analizar el caso planteado se debe profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 antes citado.
Así las cosas, aprecia este órgano decisor que la Consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y, que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de revisión, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y N° 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).
Tal criterio ha sido recientemente abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en el que se dijo que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar a la población al mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la Consulta obligatoria a tenor de lo instituido en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.
Por lo tanto, el examen de la decisión consultada deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y estimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 7 de octubre de 2020, que declaró “parcialmente con lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a este Juzgado analizar si procede la prerrogativa procesal de la Consulta y al respecto se observa que la parte querellada es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por consiguiente pertenece a la Administración Pública Nacional, y en tal virtud le resulta aplicable la prerrogativa procesal contenida en el artículo 84 referido ut supra, que establece la consulta obligatoria de toda decisión definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, de manera que este Órgano Jurisdiccional debe declarar PROCEDENTE la Consulta planteada y pasa de seguidas a revisar el mencionado fallo, solo en los límites preestablecidos en la norma in comento. Así se decide.
B.- Evidenciada la procedencia de la Consulta de la decisión del a quo, esta Alzada ingresa al examen del mismo y a tal efecto debe comprobarse si efectivamente el órgano decisor de primera instancia, al momento de proferir su fallo lo hizo sin vulnerar el Orden Público, o si violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido se observa lo siguiente:
La pretensión que adversa a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, la constituye el pronunciamiento del Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 7 de octubre de 2020, en el cual declaró “parcialmente con lugar” la querella interpuesta, considerando parcialmente nulo el acto administrativo objeto de impugnación.

- De la nulidad parcial del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/GGGA/2019-E-000592.

En la decisión del 7 de octubre de 2020, el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró “parcialmente con lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo lo siguiente:
“…Así pasa a verificarse del presente expediente si la querellante, ocupo cargo de carrera en el órgano querellado. En este sentido se observa de los folios 76 y 77 del presente expediente que la ciudadana Marlene de Meneses Fernández, ingresó en fecha 14 de noviembre de 2008, al cargo de carrera Profesional Aduanero y Tributario Grado 9, adscrita a la Gerencia de Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (…)
A mayor abundamiento, debe indicar este Juzgado, que no consta en autos ningún elemento probatorio del cual se infiera que el cargo de ‘Profesional Aduanero y Tributario Grado 9’, que ocupaba la querellante a la fecha de su ingreso, sea de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, por cuanto la accionante ingresó a la Administración Pública en un cargo de carrera, se estima que la ciudadana querellante es merecedora de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, tal como lo ha establecido reiteradamente los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.
(… Omissis…)
Ahora bien, siendo que la ciudadana Marlene de Meneses de Fernández, ostentaba la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, la Administración en caso de removerla tenía la obligación de otorgarle un(1) mes de disponibilidad en el cual llevaran a cabo las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o mayor jerarquía de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para tramitar sus gestiones reubicatorias.
(… Omissis…)
Sin embargo de la revisión del presente expediente y como no fue consignado en el expediente administrativo de la querellante, no se desprenden pruebas de que tales gestiones hubieren sido efectuadas.
En tal sentido debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto a tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto la querellante fue formalmente retirado en el presente cargo no ocurrió, por cuanto la querellante fue formalmente retirado en el mismo acto de remoción sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias por lo cual concluye quien aquí decide que las mismas no fueron efectuadas.
Es por lo antedicho que a consideración de este Juzgado, al no haber realizado la Administración procedimiento alguno de reubicación, constituido por la realización de las gestiones reubicatorias, y al haberse declarado supra valida la remoción, resulta forzoso ordenar la reincorporación de la querellante, esto es “Profesional Aduanero y tributario Grado 9” solo a los fines del otorgamiento efectivo del mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias correspondientes razón por la cual se anula parcialmente el acto administrativo contenido en Oficio N° SNAT/GGGA/2019-E-000592, en lo referente al retiro de a querellante así se decide…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se observa que el Juzgado a quo , en primer lugar, anuló parcialmente el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio Nº SNAT/GGGA/2019-E-000592, sin fecha, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por considerar que la ciudadana Marlene de Meneses Fernández ingresó a dicho organismo con un cargo de carrera y posteriormente ascendió a uno de libre nombramiento y remoción, del cual fue removida y retirada, sin que se cumpliera con el procedimiento reubicatorio atinente al cargo de carrera, considerando el juzgador de instancia valida la remoción y nulo el retiro.
De manera que, en el caso planteado el a quo examinó y analizó la estabilidad de la querellante en el ejercicio de sus funciones ante el órgano accionado, por lo que es importante hacer referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se dispone:

“…Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

De la norma transcrita, se desprende que el propio constituyente estableció los diferentes cargos de la Administración Pública, y las exclusiones constitucionales al régimen de carrera, los cuales son a saber: i) los de elección popular; ii) los de libre nombramiento y remoción; iii) los contratados y contratadas; iv) los obreros y obreras al servicio de la administración pública y v) los demás que determine la ley.
Siendo ello así, es pertinente indicar que acorde con nuestra Carta Magna, no se permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, ya que más bien, el Texto Fundamental parte de la idea contraria, es decir, que la carrera administrativa sea la regla en los cargos de la Administración Pública. De modo que, si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta evidente la inconstitucionalidad de cualquier norma o interpretación que intente invertir tal situación (Vid. Sentencia Nº 1412, de la Sala Constitucional, de fecha 10 de julio de 2007, Caso: Eduardo Parilli Willheim).
De modo que, este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios, además de dirigir su actuación de servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de dichos empleados, con miras a obtener tales fines, no deben ser relajados a voluntad.
En el caso objeto de la Consulta de Ley, se observa que la administración utilizó como fundamento de su acto, el artículo 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.292, de fecha 13 de octubre de 2005, el cual reza lo siguiente:
“…Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
… Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valorización, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”. (Destacado de este Tribunal).

De las normas contenidas en el referido Estatuto, vigente desde el 13 de octubre de 2005, que rige el organismo demandado, se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son designados y removidos sin más limitaciones que las establecidas en dicha Ley; por otra parte, los funcionarios de confianza son aquellos que ejerzan funciones de fiscalización, los cuales serán designados mediante Providencia Administrativa suscrita por la máxima autoridad del organismo.
Delimitado el caso de marras y una vez precisado el régimen interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), vigente desde el 13 de octubre de 2005, quien decide pasa a revisar las actas insertas en expediente judicial, a los fines de determinar si la sentencia objeto de consulta se encuentra ajustada a derecho, y al efecto se observa lo siguiente:

- De la no consignación del expediente administrativo.

• Al folio 93 del expediente judicial, cursa Auto de Admisión de la Demanda de fecha 8 de mayo de 2019, en el que se expone “…Solicítese el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual constar en forma original o en copia debidamente certificada y foliada dentro de un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de su citación…”;

• Al folio 93 del expediente judicial, cursa Auto de fecha 10 febrero de 2020, en el que se ratifica la solicitud de remisión del expediente administrativo de la querellante.

De lo anteriormente examinado, se observa que no fue consignado el expediente administrativo de la querellante por el organismo demandado, en tal sentido el órgano querellado incumplió con la carga procesal de consignar dichas actas procesales, aun cuando éste le fuera requerido por el Iudex a quo, tanto en el Auto de Admisión de la Demanda de fecha 8 de mayo de 2019, como en el Auto del 10 de febrero de 2020, antes reseñado, y por cuanto es una obligación que recae en cabeza de la Administración, y su incumplimiento acarrea en su contra la reversión de la carga probatoria, surge una presunción a favor de la pretensión de la parte querellante, (Vid. decisión de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal Nº 0487, del 23 de febrero del año 2006). De modo que, ante la ausencia del expediente administrativo se debe establecer emitir pronunciamiento de mérito, con los elementos jurídicamente válidos consignados por la querellante y admitidos en el lapso probatorio, y en este sentido se observa:
• A los folios 85-86 del expediente judicial, corre inserto Auto de Admisión de Pruebas de fecha 5 de diciembre de 2019, en el cual se ADMITEN, las documentales promovidas tanto por la parte querellante como por la institución demandada, todo ello “salvo su apreciación en la definitiva”. Asimismo se observa, que la parte accionada no hizo oposición a las pruebas promovidas por la actora. Tales medios probatorios son los siguientes:
• Al folio 77, original del Oficio N° SNAT/GGA/GRH/2008-2995, de fecha 14 de noviembre de 2008, suscrito por el ciudadano Ibsen José Herrrera Risso, en su condición de Gerente de Recursos Humanos, el cual al ser un documento emanado de una institución del Estado, tiene carácter de documento público administrativo, por lo que se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En dicha documental se expone lo siguiente “…me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle la aprobación de su ingreso en el cargo de carrera PROFESIONAL ADUANERO TRUBUTARIO 9 adscrito a la GERENCIA DE ADUANA PRINCIPAL AÉREA DE MAIQUETIA con vigencia del 14/11/2008…”.
• Igualmente riela a los folios 71-75, copia de la documental denominada FORMATO DE PERIODO DE PRUEBA NIVEL TÉCNICO Y PROFESIONAL, el cual al ser un documento emanado de una institución del Estado, tiene carácter público administrativo, por lo que se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. El contenido del mismo, alude al período de evaluación comprendido desde fecha 14 de noviembre de 2008, hasta el 14 de febrero de 2009. Con “DATOS DEL EVALUADO” Marlene Fernández de Meneses, Cedula de Identidad: 6.888.086. Se encuentra fechado 3 de febrero de 2009 y suscrito por el ciudadano Ibsen José Herrrera Risso, en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En dicho medio se expresa lo siguiente:
“…. 1. Efectuar, sin errores ni omisiones, los expedientes asignados para la aplicación de las sanciones correspondientes en materia aduanera. 2. Efectuar decisiones administrativas, sin errores ni omisiones producto de los recursos de revisión interpuestas por los contribuyentes. 3. Efectuar resoluciones de multas, sin errores ni omisiones por el cumplimiento de la normativa aduanera y tributaria. 4. Elaborar la Denuncias efectuadas por la Gerencia al Ministerio Público cuando existan presuntos hechos de contrabando, si errores ni omisiones. 5. Elaborar oficios dirigidos al ministerio Público y Tribunales, en repuesta a requerimientos efectuados a la Gerencia sin errores ni omisiones…”:

• Así mismo se observa al folio 84 copia de planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), el cual al ser un documento emanado de una institución del Estado, tiene carácter de documento público administrativo, por lo que se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En dicha documental se lee lo siguiente: “…EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO PERSONAL Año 2018-1 (…) NOMBRES/APELLIDO DE MENESES FERNÁNDEZ MARLENE (…) CÉDULA DE IDENTIDAD 6.888.086 (…) CARGO NOMINAL (…) PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO (12) CARGO FUNCIONAL (…) ANALISTA ADUANERO…”;
• Al folio 72 del expediente judicial, corre inserta copia de Planilla de Resultados de Evaluación (ODI) de la ciudadana Marlene Fernández de Meneses, el cual al ser un documento emanado de una institución del Estado, tiene carácter público administrativo, por lo que se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se observa que la funciones que desempeñaba eran las siguientes: “…ASESORAR TÉCNICAMENTE VÍA TELEFÓNICA O PERSONAL, TANTO A NIVEL OPERATIVO COMO A LOS DISTINTOS ENTES PÚBLICOS Y USUARIOS DEL SERVICIO EN MATERIA ADUANERA, CUANDO SEA REQUERIDO DE UNA MANERA EFICAZ Y OPORTUNA.
ASISTIR PERSONALMENTE O POR TELÉFONO, EN FORMA OPORTUNA, RESPETUOSA, VERAZ A LOS CONTRIBUYENTES EN MATERIA ADUANERA.
INTERVENIR EN MESAS DE TRABAJO CON LOS ORGANISMOS DEL ESTADO, PARA LOS CUALES SEA DESIGNADA, DE MANERA OPORTUNA Y EFICIENTE A FIN DE ESTABLECER PARÁMETROS EN MATERIA ADUANERA, QUE PERMITAN ORIENTAR EL DESARROLLO DEL (sic) PROYECTOS REALIZANDO EL SEGUIMIENTO DE SU EJECUCIÓN.
EMITIR OPORTUNA RESPUESTA A LAS SOLICITUDES QUE REQUIERAN LOS ORGANISMOS DEL SECTOR PÚBLICO, CONTRIBUYENTES Y DEMÁS INTERESADOS, EN MATERIA DE SU COMPETENCIA, SIN ERRORES NI OMISIONES…”.
• Al folio trece 13 del expediente judicial, corre inserto el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, contenido en el Oficio SNAT/GGGA/2019-E-000592, sin fecha, consignado junto al escrito libelar como documento fundamental de la demanda, el cual fue dictado por el ciudadano José David Cabello, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), exponiendo lo siguiente:
“…Ciudadana
MARLENE DE MENESES FERNANDEZ
C.I. N° V-6.888.086.
(…) en mi condición de máxima autoridad (…) cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic)…”. (Mayúsculas y negritas del original).

Ahora bien, de las documentales antes mencionadas se deriva lo siguiente:
EN PRIMER LUGAR: la administración le reconoció la condición de carrera a la ciudadana Marlene de Meneses de Fernández, “AL CARGO DE PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO 9”, lo cual se desprende del Oficio N° SNAT/GGA/GRH/2008-2995, de fecha 14 de noviembre de 2008, al notificarle de “…la aprobación de su ingreso en el cargo de carrera PROFESIONAL ADUANERO TRUBUTARIO 9 adscrito a la GERENCIA DE ADUANA PRINCIPAL AÉREA DE MAIQUETIA con vigencia del 14/11/2008…”;
EN SEGUNDO LUGAR: de la documental denominada “Planilla de Resultados de Evaluación (ODI)” de la ciudadana Marlene Fernández de Meneses, se evidencia que la hoy querellante ocupó el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, el cual es considerado por la administración como de libre nombramiento y remoción, al asignarle funciones de confianza tales como: i) Asesorar técnicamente vía telefónica o personal, tanto a nivel operativo como a los distintos entes públicos y usuarios del servicio en materia aduanera, cuando sea requerido de una manera eficaz y oportuna, ii) emitir oportuna respuesta a las solicitudes que requieran los organismos del sector público, contribuyentes y demás interesados, en materia de su competencia, sin errores ni omisiones; y iii) intervenir en las mesas de trabajo con los organismos del estado, para los cuales sea designada, de manera oportuna y eficiente a fin de establecer parámetros en materia aduanera, que permitan orientar el desarrollo de los proyectos, realizando el seguimiento de su ejecución, entre otros.
En este contexto, resulta importante traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°1176 de fecha de 23 de noviembre de 2010, (caso: Ramón José Padrinos Malpica), la cual es del siguiente tenor:

“(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuma dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlos como tal (…)”.

De la sentencia parcialmente citada se desprende que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación de las funciones inherentes a dicho cargo, y en este sentido, se deriva de las funciones encomendadas a la entonces empleada, que estas eran de confianza, conforme a la ley y jurisprudencia patria, por lo que debe considerarse que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción.
Examinado todo lo anterior, debe concluirse que en el caso de marras, tal y como lo decretó el a quo, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al momento de la remoción y retiro de la hoy querellante, si bien la remueve y retira del último cargo desempeñado, el cual era de libre nombramiento y remoción por las funciones de confianza asignadas a la misma, como antes se evidenció del acervo probatorio; sin embargo, no respetó la condición de funcionario de carrera que ejerció la empleada, circunstancia que había sido reconocida por la institución accionada, y por tanto, no realizó las gestiones reubicatorias dentro del mes de disponibilidad que le correspondían, antes de su desincorporación, incurriendo así la institución demandada, en un error al momento de dictar el acto administrativo impugnado, haciendo nulo el acto administrativo de retiro.
De acuerdo a lo antes expuesto, este Órgano Colegiado conociendo en consulta CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de octubre de 2020.
IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en Consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de octubre de 2020, mediante la cual declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARLENE DE MENESES FERNÁNDEZ, cédula de identidad N° V- 6.888.086 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.664, actuando en su propio nombre y representación, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2. PROCEDENTE la Consulta de ley del el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de octubre de 2020.
3. Conociendo en Consulta conforme al artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo dictado por el a quo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil veintidós (2022). Años 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA

La Jueza Vicepresidenta,

ANA VICTORIA MORENO
Ponente
La Jueza,

DANNY JOSEFINA SEGURA

La Secretaria,

ESTHER CRUZ DUARTE

EXP. Nº 2021-141
AVM/3

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil veintidós (2022), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria