TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 25 de noviembre de 2022
212º y 163º
Asunto: AP71-R-2022-000128.
Demandante: BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (BANFOANDES), domiciliado en la Avenida García de Hevia (5ta. Avenida) Esquina Calle 5, Edificio Banfoandes, Parroquia San Sebastián, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunstancia Judicial del Estado Táchira e inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 09/10/1980, bajo el No. 09, tomo 16-A, 22/07/1987, bajo el No. 7, tomos 29-A, 30-A y No. 21, tomo 24-A, el 16/09/1987, bajo el No. 50, tomo25-A, 14/04/1989, bajo el No 01, tomo 26-A y 24/11/1989, bajo los Nos 20, tomo 56-A, No. 24, tomo 59-A, No. 12, tomo 62-A, No. 13, tomo 64-A, 28/06/1991, bajo el No 33, tomo 6-A, 07/05/1991, bajo el No 8, tomo 7-A y 23/05/1991, bajo el No. 15, tomo 10-A, el 24/01/1992, bajo el No 39, tomo 3-A, 17/07/1995, bajo No. 04, tomo 25-A, 11/08/1995, bajo el No 07, tomo 29-A, 11/06/1997, bajo el No.9 tomo 16-A y 18/11/1997, bajo el No 68, tomo 28-A, el 28/07/1999, bajo el No. 04, tomo 16-A y 15/11/1999, bajo el No. 67, tomo 23-A, reformados totalmente sus estatutos inserto ante el precitado Registro, en fecha 08/05/2001, bajo el No 23, tomo 9-A, con modificaciones parciales y posteriores igualmente insertas en el expediente cursante ante el Registro de fecha 31/08/2001, bajo el No. 45, tomo 17-A, 30/11/2001, bajo el No. 28, tomo 23-A, 23/01/2002, bajo el No 52, tomo 1-A; 01/08/2002, bajo el No 30, tomo 11-A, 04/04/2003, bajo el No 37, tomo 4-A, inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No J-07000.174-7.
Apoderados Judiciales: Abogados Luis Alberto Hernández Contreras y Manuel Rubial Candillo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 78.593 y 17.101, respectivamente.
Demandado: Sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A, inscrita originalmente bajo la denominación comercial Central de Seguros C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20/02/1974, bajo el No 66, tomo 7-A, cuyo cambio quedo inscrito en el mismo Registro Mercantil, en fecha 18/01/1989, bajo el No. 61, tomo 14-A Pro, cuyos últimos estatutos fueron íntegramente modificados y refundidos en un solo texto el 28/04/2002, bajo el No 21, Tomo 64-A Pro, e inscritos en la Superintendencia de Seguros bajo el No 74, en la persona del ciudadano ALBERTO BENSHIMOL MEDINA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No 2.939.613.
Apoderados Judiciales: Abogados José Alberto Pico Sotillo, Gustavo Rafael Vivas López, Cristina Do Couto Alves Capela y Elsa Leonor Robaina Certad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.290, 17.265, 31.597 y 84.037, respectivamente.
Tercero Interviniente: ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No 11.200.635.
Apoderado Judicial: Abogado Luis Alberto Tomedes, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 72.384.
MOTIVO: Ejecución de Contrato de Fianza.

Capítulo I
ANTECEDENTES
En el juicio de ejecución de contrato de fianza que incoara la sociedad mercantil BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANONIMA (BANFOANDES), contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A, ambos identificados, mediante decisión del 16 de diciembre de 2020, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró lo siguiente:
“…PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por EJECUCION DE FIANZA interpusiera BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (BANFOANDES) contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
SEGUNDO: CON LUGAR la cita en garantía interpuesta por la parte demandada SEGUROS MERCANTIL, C.A., por medio de la cual se trajo al proceso a la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, venezolana, mayor de edad, soltera y titular de la cedula de identidad No. 11.200.635, en sus carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil ASP SOLUTIONS, C.A, empresa afianzada en este juicio , conforme lo previsto en el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
TERCERO: Se condena a la parte demandada SEGUROS MERCANTIL, C.A., y a la tercera interviniente llamada por medio de cita en garantía ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, venezolana, mayor de edad de este domicilio titular de la cedula de identidad No. 11.200.635, a pagar a la parte actora BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (BANFOANDES) la cantidad de dinero equivalente al 10% monto de dinero ofertado en el documento denominado BUENA PRO, tanta veces identificado en autos, a los fines de garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones que asumió la empresa afianzada ejecutante de la obligación reclamada, es decir, la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs: 91.554.692,85), suma que para el monto de la verificación de la contestación de la demanda, era la cantidad de NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 91.554,70), actualmente NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 91.05), suma de dinero que será indexada por medio de la experticia complementaria del fallo acordado en este fallo conforme lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar la pérdida del valor adquisitivo en virtud del fenómeno inflacionario, tomando como punto de partida la interposición de la demanda hasta que la presente decisión quede firme. ASÍ SE DECIDE.-.
ASÍ SE DECIDE.-: Se condena en costas a la parte demandada y a la tercera que fue citada en garantía en virtud que resulto totalmente vendida en la sentencia conforme lo previsto en el artículo 274 del código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
QUINTO: Se ordena la notificación de las partes en virtud que la presente decisión fue dictada fuera de lapso de ley…”

Contra la referida decisión la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso procesal de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones a esta Alzada.
Mediante auto del 05 de abril de 2022, se le dio entrada al expediente fijándose al vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes a tenor de lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, constando en autos que solo la tercera interviniente hizo uso de tal derecho.
Por auto de fecha 09 de mayo de 2022, se fijó la oportunidad para presentar observaciones a los informes, constando en autos que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho.
En fecha 19 de mayo de 2022, se fijó el lapso al que hace alusión el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para dictar decisión, lapso que fue diferido por treinta días más, según consta auto de fecha 18 de julio de 2022, por lo que, concluida la sustanciación de la presente causa, se procede a proferir el fallo respectivo en base a las consideraciones expuestas infra.
Capítulo II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito libelar presentado en fecha 25 de noviembre de 2004, la representación judicial de la parte actora sostuvo que su mandante “BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (BANFOANDES)”, por medio de documento autenticado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil tres (2003), bajo el No. 52, Tomo No. 200 de los libros de autenticación llevados por ante esa Notaria, otorgó a ASP SOLUTIONS; C.A, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto (V) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 2000, bajo el No. 12, Tomo 471-A Qto., con expediente No. 474427, Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003, aprobada por la Junta Directiva de su representada en resolución de fecha 03 de noviembre de 2003, acta No. 4929, punto No. 20, en relación al proceso licitatorio adquisición de insumos para el área de servicios y suministros del Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A, Banfoandes, en los rubros de Cartuchos, Cintas y Tóner, para que dicha empresa ASP SOLUTIONS, C.A, suministrara a su representada de los insumos especificados en dicho documento.
Que, los insumos obedecieron a las características técnicas indicadas por la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., en cotización de referencia 2108/06 de fecha 14 de octubre de 2003, indicando que la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., se comprometió a entregar los referidos insumos en un tiempo aproximado de cuatro (04) a seis (06) semanas, bajo la modalidad de entrega parciales, cuestión que no sucedió, señalando que la entrega de dichos insumos sería en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira, donde indicara la Vice-presidencia de administración de Banfoandes, tal como se estableció en la Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003.
Que, además de lo anterior, se le exigió a la empresa ASP SOLUTIONS, C.A, garantía bajo la figura de fianza de fiel cumplimiento, lo cual quedó cubierta a través de la sociedad mercantil “SEGUROS MERCANTIL, C.A”, inscrita originalmente bajo la denominación comercial de Central de Seguros, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, (ahora Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda), el 20 de febrero de 1974, bajo el No. 66, Tomo 7-A, y cuyo cambio quedó inscrito en el mismo Registro Mercantil, en fecha 18 de enero de 1989, bajo el No. 61, Tomo 14-A Pro., y cuyos últimos estatutos fueron íntegramente modificados y refundidos en un solo texto el 28 de abril del 2002, bajo el No. 21, Tomo 61-A Pro, e inscrita en la Superintendencia de Seguros, bajo el No. 74.
Que, la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A, anteriormente identificada, constituyó fianza de fiel cumplimiento a favor de BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (Banfoandes), a los fines de garantizar en caso de incumplimiento el compromiso adquirido por ASP SOLUTIONS, C.A, en el suministro de los rubros de cartuchos, cintas y tóner, señalando que la fianza de fiel cumplimiento se constituyó en fecha 27 de noviembre de 2003, autenticada por ante la Notaría Pública Novena de Municipio Libertador del Distrito Capital (Caracas), bajo el No. 52, tomo No. 200 de los libros de autenticación llevados por esa misma notaria, representada la empresa fiadora en ese acto por la ciudadana HELENA URBINA CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.182.451, abogada, procediendo en su carácter de apoderada especial y debidamente autorizada para ese acto por la junta directiva No 03-586 (078/03) de fecha 17 de noviembre de 2003, donde constituyó a SEGUROS MERCANTIL, C.A., en fiadora solidaria y principal pagadora de ASP SOLUTIONS, C.A., anteriormente identificada, hasta la cantidad de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.554.692, 85).
Que, según se evidencia del artículo 1 del mencionado contrato de fianza de fiel cumplimiento de fecha 27 de noviembre de 2003, se estipuló que “LA COMPAÑÍA” Seguros Mercantil C.A.), indemnizará el “ACREEDOR”, hasta el límite de la suma afianzada en el contrato de fianza, los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de la obligaciones que el contrato garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable a él “AFIANZADO”.
Que, fue convenido entre las partes, tal y como se desprende del artículo 4 del mismo contrato, que “EL ACREEDOR deberá notificar a “LA COMPAÑÍA”, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”, señalando que tal circunstancia del incumplimiento fue notificada por escrito a SEGUROS MERCANTIL C.A., como lo estipula el artículo 11 del contrato de fianza de fiel cumplimiento, la cual señala haberse realizado el 19 de agosto de 2004 al Departamento de Fianza de SEGUROS MERCANTIL, C.A, con atención a la ciudadana Helena Urbina Castillo, antes identificada.
Que, la empresa ASP SOLUTIONS, C.A, se comprometió a entregar los rubros de cartuchos, cintas y tóner, en el lapso de cuatro (04) a seis (06) semanas, con entregas parciales, circunstancia ésta que alegó no haber sucedido, incumpliendo así la Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003, señalando que dicho incumplimiento tuvo lugar desde el mes de agosto de ese año.
Que, la empresa ASP SOLUTIONS, C.A, dirigió comunicación de fecha 27 de julio de 2004, a su representada donde informó que siempre hubo el interés de culminar de manera satisfactoria el compromiso adquirido con su representado, señalando que dicha empresa confeso su mora e incumplimiento para con su representada, BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES COMPAÑÍA ANÓNIMA (Banfoandes), quedando entendido que el lapso de compromiso de entrega por parte de la empresa no fue cumplido por la misma.
Que, también se estipuló entre las partes, en el artículo 9 del contrato de fianza de fiel cumplimiento, que “La indemnización a que haya lugar será pagada por “LA COMPAÑÍA”, a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del monto correspondiente”, señalando que ni la empresa ASP SOLUTIONS, C.A, ni la empresa “SEGUROS MERCANTIL C.A”, han cumplido con las obligaciones contraídas con su representado BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANONIMA (Banfoandes), indicando que su representada no ha obtenido la contraprestación que le era debida, al haber incumplido la empresa ASP SOLUTIONS, C.A , la Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003, por no haber proveído en el plazo estipulado de cuatro (04) a seis (06) semanas constados a partir de la fecha 27 de noviembre de 2003, señalando que también ha incumplido la fiadora “SEGUROS MERCANTIL C.A”, el contrato de fianza de fiel cumplimiento, a pesar de haber sido debidamente notificada el día 19 de agosto de 2004, en el Departamento de Fianza de la misma.
Que, la sociedad mercantil ASP SOLUTIONS C.A., se obligó a presentar fianza de fiel cumplimiento avalada por SEGUROS MERCANTIL C.A., por un monto de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.554.692,85), equivalente al diez por ciento (10%) del monto ofertado, con el objeto de garantizar el incumplimiento si fuere el caso.
Que, el afianzado incumplió con la obligación por causa imputable a él, lo que le acarreó a su representado daños y perjuicios, alegan igualmente que le correspondía al fiador "SEGUROS MERCANTIL C.A.", cumplir a lo que se obligó, es decir, indemnizar hasta el límite de la suma afianzada en el contrato, así como los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación garantizada, los que a su decir ascienden a la suma de doscientos setenta y cuatro millones seiscientos sesenta y cuatro mil setenta y ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 274.664.078,53), monto este que su presentada canceló a la afianzada ASP SOLUTIONS C.A., por concepto de anticipo en el otorgamiento de la Buena Pro, sin recibir la contraprestación a que estaba obligada ASP SOLUTIONS C.A., que consistía en efectuar el suministro de rubros de cartuchos, cintas y tóner.
Que, el monto afianzado por la empresa "SEGUROS MERCANTIL C.A.", tiene un límite, esto es, la cantidad de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.554.692,85), señalando que a pesar de que los daños y perjuicios sufridos por su representada son mayores, no pueden aspirar más de esa suma del fiador, por ser esto procedente conforme a derecho.
Que a pesar de las misivas enviadas tanto a la empresa ASP SOLUTIONS C.A., como a la fiadora SEGUROS MERCANTIL C.A., a reintegrar lo que por derecho corresponde a su representada, que hasta la fecha señala no haber ocurrido a pesar de haberle participado a la fiadora en fecha de 19 de agosto de 2004, la ocurrencia de hechos o circunstancias que podían dar origen al reclamo amparado por la fianza, circunstancias estas que se evidencian de comunicación emanada de su mandante y recibidas por la fiadora SEGUROS MERCANTIL C.A., con acuse de recibo.
Que, ante el incumplimiento de ASP SOLUTIONS C.A., y la fiadora SEGUROS MERCANTIL C.A., y en virtud de lo antes expuesto, solicitó la ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento, asimismo, que SEGUROS MERCANTIL CA, convenga en pagar a su representada, o en su defecto sea condenada por el Tribunal a pagarle la suma de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.91.554.692,85) para indemnizar parte de la pérdida o disminución material sufrida en el patrimonio de su representada; el pago de los costos y costas que cause el presente proceso; y se acordara la indexación de la suma reclamada, tomándose en cuenta los índices de inflación emitidos por el Banco Central de Venezuela.
Por último, solicitó se admitiera la demanda, tramitara conforme a derecho y se declarara con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.
CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, mediante escrito presentado en fecha 03 de marzo de 2008, la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo, por ser, a su decir, improcedentes tanto los hechos como los fundamentos de derecho en que pretende fundarse la demanda incoada por el BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, C.A. (BANFOANDES), en contra de su mandante, mediante el cual solicitó la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento identificada con el No. 01-16-103117.
Que la fianza fue otorgada por “SEGUROS MERCANTIL, C.A.”, para garantizarle a la parte actora el cabal y oportuno cumplimiento por parte de la sociedad mercantil “ASP SOLUTIONS, C.A.”, de todas y cada una de las obligaciones que asumió en un contrato de suministro de cartuchos, cintas y tóner, con fecha del 05 de noviembre de 2003.
Que, la fianza fue concebida por su apoderada hasta por la cantidad de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.554.692,85) monto que para el momento de la presentación de la demanda equivalía a noventa y un mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares fuertes con setenta céntimos (Bs.F. 91.554,70), enmarcada dentro de una serie de condiciones acordadas y aceptadas por ellos.
Que, la suma indicada corresponde al diez por ciento (10%) del monto total ofertado Bs. 915.546.928,46 en el contrato de suministro, tal como se desprende de lo expresado en la parte final del instrumento de buena pro de fecha 03 de noviembre de 2003.
Que, es absolutamente falso lo afirmado por el actor en el libelo cuando se refiere a que la deudora-afianzada "ASP SOLUTIONS C.A.", incumplió en forma total y definitiva con el citado convenio suministro por un monto de Bs. 915.546.928,46.
Que, la empresa “ASP SOLUTIONS, C.A.” inicialmente entregó al Banco insumos por un precio que llegó a la suma de Bs. 236.779.378,05, monto que correspondía al anticipo que ese ente le otorgara; y, posteriormente, entregó otro lote de los rubros contratados por un valor de Bs. 10.915.537,71, quedando sólo un remanente por entregar cuyo costo, según el contrato de buena pro era de Bs. 267.852.012,70.
Que, no es cierto que el monto del anticipo entregado por BANFOANDES a la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., fue por la suma de Bs. 274.664.078,53, señalando que dicho anticipo fue por la cantidad de 236.779.378.05, tal como señala quedar corroborado no sólo del monto de cobertura que aparece expresado en la fianza de anticipo, que concedió su representada al banco, sino también del finiquito de la misma el cual alega haber otorgado dicha institución, mediante misiva que en fecha 09 de marzo de 2004, remitida a SEGUROS MERCANTIL, C.A.
Que, es falso que BANFOANDES no recibiera contraprestación alguna por parte de ASP SOLUTIONS, C.A., que ésta no entregó ninguno de los rubros de cintas, cartuchos y tóner a la que estaba comprometida, es decir, incumplió total y definitivamente con la obligación principal que asumió inicialmente ASP SOLUTIONS, C.A., señalando que entregó insumos por el mismo monto del anticipo que fue de Bs. 236.779.378,05, y después entregó otro lote de los rubros contratados por un valor de Bs.410.915.537,71, totalizando las entregas parciales la cantidad de Bs. 647.694.915,76.
Que, al restar del monto total del contrato que es de Bs. 915.546.928,46, la suma de las entregas parciales de Bs. 647.694.915,76, concluye que la porción de insumos por entregar ascendió a Bs. 267.852.012,70, tomando como base los precios originales fijados en el contrato de Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003.
Que, el actor no dio aviso por escrito a la aseguradora garante sobre cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen a reclamo amparado por la fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia, señalando que procedió a convenir con el afianzado-deudor una serie de condiciones y términos para que cumpliera su obligación, a espaldas de su mandante.

Que, en las condiciones generales de la buena pro se establece que la afianzada “ASP SOLUTIONS, C.A.”, se obligó con “BANFOANDES”, a suministrarle los insumos descritos, por los precios allí fijados, en un plazo de cuatro (4) a seis (6) semanas, contados a partir del 05 de noviembre de 2003, fecha tope que señala fenecía el 17 de diciembre de 2003.
Que, según muestra la misiva de fecha 26 de agosto de 2004, la cual señala remitió “BANFOANDES” a la afianzada deudora, “ASP SOLUTIONS, C.A.” y que ésta la recibió el 09 de septiembre de 2004, es decir, luego de transcurridos nueve (9) meses y trece (13) días de la fecha tope en la que se debía cumplir con la entrega total de los insumos adquiridos por “BANFOANDES”, los contratantes previamente modificaron las condiciones contractuales originales, específicamente en cuanto a un nuevo plazo y precio sobre una porción de insumos faltantes, con el respectivo conocimiento de la aseguradora.
Que, se opone al límite de la garantía fijado y aceptado por las partes en el texto que aparece en la caratula o portada del instrumento contentivo de la fianza de fiel cumplimiento signada con el No. 01-16-103117, otorgada por su mandante y cuyo cumplimiento se reclama.
Que, el contrato de fianza al igual que el seguro, es el convenio limitativo de responsabilidad por excelencia que señala no poderse condenar nunca a la aseguradora-fiadora a cancelar un monto que sobrepasare la cobertura de la garantía, la cual está determinada en el instrumento contentiva de la fianza.
Que, la fianza no puede exceder lo que debe el deudor, y que tampoco puede constituirse bajo condiciones más onerosas que por las razones esgrimidas, por lo que señala que no puede indexarse lo que en esta materia tan especial de fianza y de seguros no está contractualmente permitido.
Que, tomando como base que la fianza otorgada por su representada se fijó hasta por la cantidad de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (91.554.692,85), suma ésta que corresponde al diez por ciento (10%) del monto total ofertado (Bs. 915.546.928,46) en el contrato de suministro, a su decir la indemnización que debió pagar la aseguradora al banco acreedor debió circunscribirse al diez por ciento (10%) del monto total incumplido (Bs. 267.852.012,70), es decir, la cantidad de (Bs. 26.785.201,27).
Solicitó, se declarara sin lugar la demanda incoada por el BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES. C.A. (BANFOANDES), en contra de su representada "SEGUROS MERCANTIL C.A.", con todos los pronunciamientos de Ley, incluyendo la condenatoria en costas a la parte actora.
Solicitó, conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 382 eiusdem, la cita en garantía de la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-11.200.635, quien señala haberse constituido en fiadora personal y principal pagadora para con su mandante "SEGUROS MERCANTIL, C.A.", a los fines de garantizarle el cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones por cualquier fianza que se le otorgara a la sociedad mercantil afianzada incluyendo la de fiel cumplimiento que es objeto de ejecución a través de la presente litis.
Que, la prueba documental del llamado a esta causa de la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, en su condición de tercero en este juicio, consta de instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 27 de noviembre de 2003, bajo el No. 89. Tomo 81 de los libros respectivos.
Que, en virtud a lo establecido en el literal “c”, la cláusula segunda de ese documento, la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, antes identificada, se constituyó como fiadora personal y principal pagadora de la deudora-afianzada, "ASP SOLUTIONS, C.A.", señalando que una vez practicada su citación, dispone de un plazo perentorio de cinco (5) días hábiles contados a partir de ese momento, para intimarla a que constituyera deposito en efectivo, por la suma de doscientos mil bolívares fuertes (Bs. F. 200.000,00), para responderle a la demandada, "SEGUROS MERCANTIL, C.A.", el pago de la cantidad de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.554.692, 85), dicha suma que equivalía al monto de su presentación noventa y un mil quinientos cincuenta y cuatro con sesenta y nueve céntimos (Bs. 91.554,69), que es el monto tope o máximo de lo principal pretendido.
Solicitó, la indexación de dicha suma, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha, la cual es de aproximadamente el ochenta por ciento (80%) del monto pretendido, así como el reintegro de la totalidad de los gastos en que incurrió “SEGUROS MERCANTIL, C.A.", incluyendo costas, honorarios profesionales de abogados, con motivo de la ejecución judicial de la fianza descrita, gastos, costos y honorarios que estimaron el veinte por ciento (20%) del monto de la demanda.
Por último, solicitó las costas y costos, incluyendo honorarios profesionales de abogados, que puedan corresponder al accionante, "BANFOANDES" causados en este juicio, los cuales estimaron prudencialmente en el treinta por ciento (30%) del monto de la demanda.
CONTESTACIÓN DE LA TERCERA INTERVINIENTE
Mediante escrito presentado en fecha 09 de julio de 2008, la representación judicial de la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, tercera interviniente en el presente juicio, dio contestación a la demanda principal, así como a la cita de garantía, denunciando la presunta violación del artículo 383 del Código de Procedimiento Civil, al negarle la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas en contra de la demanda principal intentada por el Banco de Fomento Regional de los Andes C.A. en contra de Seguros Mercantil CA, tanto en el auto de admisión de la cita de fecha 17 de marzo de 2008, en el auto de fecha 04 de abril de 2008, en la boleta de citación librada en esa misma fecha, así como la boleta de notificación de fecha 13 de junio de 2008, señalando que el Tribunal le indicó que debía comparecer dentro de los tres (03) días siguientes a su citación, que en los tres primeros autos y en el caso de la boleta de notificación, dentro de los tres (03) días siguientes a la constancia en autos de la nota correspondiente de secretaría, a fin de que diera contestación a la cita en garantía mediante escrito que presentaría ante la secretaría de ese Juzgado u opusiera las defensas que creyera pertinente.
Que, a su representada no se le garantizó el ejercicio de su derecho a exponer sus defensas en la demanda principal, violentando lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil.
Que, como garantía al derecho a la defensa de su representada, procedió a dar contestación al fondo de la demanda, alegando la perención de la instancia por inactividad de las partes durante el plazo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que establece que se extingue la instancia una vez transcurridos (30) días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, y el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley que sea practicada la citación del demandado.
Que, su representada es una tercera que fue llamada en garantía al proceso y no tiene certeza acerca de los alegatos y las pruebas aportadas por las partes, razón por la cual se limita en cuanto a las defensas que pudiera exponer en relación con la demanda principal, por lo tanto manifestó ser conveniente adherirse a los hechos fundamentos de derecho alegados por SEGUROS MERCANTIL, C.A. contenidos en su escrito de contestación a la demanda presentada en fecha 03 de marzo de 2008, solo en lo que respecta al contenido correspondiente a los folios 119 al 122.
Negó, rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho mediante el cual BANFOANDES exigió a SEGUROS MERCANTIL C.A., la ejecución del contrato de fianza N° 01-16-103117, señalando que SEGUROS MERCANTIL C.A., erróneamente identificó dicho documento de fianza, señalando que el mismo había quedado autenticado bajo el No.89, Tomo 81, por lo cual se trata de un documento diferente que nada guarda relación con el contrato de fianza de fiel cumplimiento.
Que, la parte demandante debió haber notificado a la empresa aseguradora SEGUROS MERCANTIL C.A., acerca de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado por dicha fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia, la cual señala constituía y constituye una obligación contractual, tal como lo establece el artículo 1.264 del Código Civil, que las obligaciones deben cumplirse como han sido contraídas, alegando que al incumplir BANFOANDES con su obligación de notificar oportunamente a SEGUROS MERCANTIL, C.A., no puede exigirle al demandado el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que señala ser aplicable la excepción non adimpleti contractus o excepción del contrato cumplido, alegando que la demanda principal resulta improcedente.
Que, la notificación realizada por BANFOANDES a SEGUROS MERCANTIL, C.A., es extemporánea, alegando que la buena pro de fecha 05 de noviembre de 2003, establece las obligaciones que ambas empresas tenían, la primera de ellas pagar en ese acto el anticipo del 30% del monto convenido y pagar el 70% contra entregas, asimismo, APS SOLUTIONS se obligó a entregar los insumos de 4 a 6 semanas, con entregas parciales, es decir, que la buena pro estaría vigente hasta el 17 de diciembre de 2003, por lo que alega que el lapso de los 15 días hábiles empezaron a correr al día siguiente, y BANFOANDES estaba obligado a notificar a SEGUROS MERCANTIL, C.A., lo cual venció el día 09 de enero de 2004.
Que, lo alegado por BANFOANDES en cuanto a que la notificación del demandado fue realizada en fecha 19 de agosto de 2004, señalando ser falso por cuanto del sello húmedo de SEGUROS MERCANTIL, C.A., consta que la recepción tuvo lugar el día 16 de septiembre de 2004, y señala que en fecha 27 de julio de 2004, la empresa APS SOLUTIONS, C.A., reconoce su incumplimiento mediante comunicación enviada a SEGUROS MERCANTIL C.A, indicando no poderse tomar esa fecha como el inicio de algún lapso, puesto que manifestó que en la buena pro se estableció el lapso de cumplimiento de las obligaciones, esto era, de 4 a 6 semanas contadas a partir del 05 de noviembre de 2003, y que dicha comunicación de fecha 27 de julio de 2004, no se acompañó a los autos, es por ello que dicho alegato a su decir no tiene ningún valor, por lo que negó, rechazó y contradijo que APS SOLUTIONS, C.A., haya enviado a BANFOANDES la comunicación.
Que, ASP SOLUTIONS C.A., incumplió el compromiso de entregar insumos en el lapso de 4 a 6 semanas contados a partir del 05 de noviembre de 2003, señalando que dicho incumplimiento tuvo lugar por causas imputables a ASP SOLUTIONS, C.A., desde el mes de agosto de 2004.
Que, desde el mes de noviembre de 2003 hasta el mes de agosto de 2004, ASP SOLUTIONS, CA., hizo entrega parcial de los insumos identificados en la buena pro, por lo que rechazó, negó y contradijo que ASP SOLUTIONS, haya incumplido totalmente con las obligaciones asumidas por causas a él imputables.
Que SEGUROS MERCANTIL, C.A., en su escrito contestación, específicamente en los folios 120 y 121, alegó que ASP SOLUTIONS, C.A., entregó inicialmente mercancías por la cantidad de Bs. 236.779.378,05; posteriormente, entregó mercancías por la cantidad de Bs. 410.915.537,71; quedando un remanente de mercancías por entregar por un valor de Bs. 267.852.012,70, que equivalían al momento de su presentación a Bs. F. 26.785.201,27.
Que, de lo expuesto anteriormente a su decir se evidencia que ASP SOLUTIONS, C.A., no incumplió en totalidad las obligaciones asumidas en la buena pro de fecha 05 de noviembre de 2003, por cuanto hizo entrega de insumos en diversas oportunidades, por lo que resulta improcedente lo expuesto por BANFOANDES al señalar que dicho afianzado incumplió totalmente lo convenido.
Que, de conformidad con lo expuesto en el contrato de fiel cumplimiento No 01-15-103117, SEGUROS MERCANTIL C.A., se constituyó hasta por la cantidad de Bs. 91.554.692.85 en fiadora solidaria y principal pagadora de ASP SOLUTIONS. CA, para garantizarle a BANFOANDES el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de las obligaciones asumidas por éste en la buena pro, señalando que el monto afianzado equivalente al 10% del monto total convenido.
Que, el artículo 1 de las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento No. 01-16-103117, establece que SEGUROS MERCANTIL C.A., indemnizaría a BANFOANDES hasta por el límite de la suma afianzada, por lo que no podía exigirle al fiador más de lo que contractualmente se convino.
Que, SEGUROS MERCANTIL, C.A., en su escrito de contestación específicamente en los folios 121 y 122, en la cual indicó que el incumplimiento parcial de ASP SOLUTIONS, C.A., asciende a la suma de Bs. 267.852.012,70 y que en el supuesto caso que resultare condenado al pago de alguna suma de dinero, tal condena debería circunscribirse al 10% del monto incumplido, es decir, Bs. 26.785.201,27 que para la fecha de la presentación de la demanda equivalía a Bs. F. 26.785,20, señalando que el mismo sería el porcentaje que de la obligación principal afianzó.
Negó, rechazó y contradijo lo expuesto en el folio 8 del escrito libelar, donde el demandante señaló que se causaron unos supuestos daños y perjuicios por la suma de Bs. 274.664.078,53, equivalentes al momento de su presentación a Bs. F. 274.664,08 que es el monto que canceló a ASP SOLUTIONS, C.A. por concepto de anticipo de buena pro, sin recibir la contraprestación a que estaba obligada dicha empresa.
Que, sin determinar cuánto fue el monto que efectivamente recibió ASP SOLUTIONS, C.A., por concepto de anticipo, señaló lo expuesto por el demandado-fiador, en su escrito de folio 120 vuelto, donde expresó que el monto del anticipo fue reintegrado en su totalidad, otorgando BANFOANDES el finiquito correspondiente, señalando que también afianzó el reintegro del anticipo y con fundamento en la misiva que en fecha 09 de marzo de 2.004 le remitiera BANFOANDES, por lo que alega que no tiene derecho el demandante a reclamar la suma de Bs. 274.664.078,53, equivalentes al momento de la interposición de la demanda a Bs. F. 274.664,08, por concepto de los supuestos daños y perjuicios ocasionados, señalando que dicha suma le fue reintegrada a la empresa.
Que, el demandante cita en su escrito, específicamente en el literal “c”, la indexación de la suma reclamada (Bs. 91.554.692,85), lo cual negó, rechazó y contradijo que sea procedente dicha indexación solicitada, señalando que no puede exigirse al fiador el pago de una suma superior a la afianzada.
Solicitó, que la demanda intentada por BANFOANDES en contra de SEGUROS MERCANTIL, C.A., sea declarada sin lugar.
Que, SEGUROS MERCANTIL, C.A., erró al momento de identificar el documento de fianza de fiel cumplimiento, aduciendo que el mismo había quedado autenticado bajo el N° 89, Tomo 81, cuando aseguró que el contrato de fianza de fiel cumplimiento quedó anotado bajo el No. 52, tomo 200, alegando que se trata de un documento totalmente diferente que no guarda relación con el contrato de fianza de fiel cumplimiento No 01-16-103117, señalando que también erró al identificar el contrato de contra garantía al señalar en el folio 123 de su escrito, indicando que el contrato de contra garantía fue autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de noviembre de 2003, bajo el No. 75, Tomo 196, de los libros respectivos.
Que, SEGUROS MERCANTIL, C.A., forzó la intervención de su representada en base a un documento de fianza de fiel cumplimiento inexistente, así como a un contrato de contra garantía también inexistente, razón por la cual rechazó, negó y contradijo que su representada debía ser llamada en cita de garantía a la presente causa.
Negó, rechazó y contradijo que la prueba documental fundamental del llamado a la presente causa de la tercera interviniente, la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, conste de instrumento debidamente autenticado ante la Notaria Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 27 de noviembre de 2003, bajo el No. 89, Tomo 81, de los libros respectivos.
Que, su intervención es forzada en base a una documentación inexistente, por lo que alega que el llamado a intervenir de su representada es improcedente.
Que, la vigencia del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-103117 se estableció desde el 27 de noviembre de 2003, hasta el 27 de noviembre de 2004, por lo que hizo referencia al artículo 1.211 del Código Civil, por lo tanto, negó, rechazó y contradijo que su representada esté obligada a garantizar las obligaciones contenidas en dicho contrato de fianza cuya vigencia a su decir ya expiró, por tal razón también expiró la obligación de garantizar lo contenido en la contra garantía.
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda o el llamado de cita en garantía propuesto por SEGUROS MERCANTIL, C.A., mediante la cual pretende que su representada le responda el eventual pago de las cantidades señaladas por dicha empresa de seguros en los particulares primero, segundo, y cuarto que cursan en el vuelto del folio 123.
Rechazó, negó y contradijo que su representada, de acuerdo a lo establecido con la cláusula segunda del contrato de contra garantía, debiera constituir un depósito en efectivo por la cantidad al momento de su presentación de doscientos mil bolívares fuertes (Bs. 200.000,00), en el plazo perentorio de cinco (05) días hábiles siguientes a que constara su citación, todo ello en virtud de haberse instituido como fiadora solidaria y principal pagadora de ASP SOLUTIONS, C.A.
Que, el mencionado contrato de contra garantía, se encuentra debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de noviembre de 2.003, bajo el No. 75, tomo 196 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual en su cláusula segunda establece que su mandante garantiza o responde por las acciones de regreso, es decir, aquella de la cual dispone el fiador en contra del deudor por quien se constituyó en garante una vez que haya pagado al acreedor, señalando que esa acción de regreso está contemplada en el artículo 1.821 del Código Civil.
Que, hasta tanto SEGUROS MERCANTIL C.A., no haya pagado al acreedor BANFOANDES, no se podrá presentar su acción de regreso ni contra APS SOLUTIONS C.A., ni en contra de su representada.
Que, SEGUROS MERCANTIL, C.A., solicitó la constitución del depósito en efectivo para responder “el eventual pago”, es decir, reconoce que no ha pagado cantidad alguna a BANFOANDES, por lo tanto, esta intervención forzada del tercero, vale decir, la cita en garantía debería ser declarada sin lugar.
Que, es improcedente la presente cita en garantía, manifestando que la obligación de su representada tuviera lugar una vez que SEGUROS MERCANTIL, C.A., realizara algún pago, bien sea por primas, incluyendo las renovaciones de las fianzas o de cualquier pago relacionado con las fianzas que otorgare a ASP SOLUTIONS, CA.
Que, de la lectura del llamado al tercero hecho por SEGUROS MERCANTIL, C.A., no consta que éste haya realizado pago alguno a BANFOANDES, ni que haya pagado las primas y/o renovaciones de las fianzas o que haya incurrido en gastos como fiadora, señalando que lo anterior se confirma en los renglones 1, 2 y 3 del folio 123 vuelto, donde SEGUROS MERCANTIL, C.A., solicitó la constitución del depósito en efectivo para responder "el eventual pago”, es decir, señala que reconoce que no ha pagado cantidad alguna a BANFOANDES, por lo que alega que la intervención forzada del tercero, es decir, la cita en garantía debería ser declarada sin lugar.
Que, en una interpretación conveniente de la cláusula segunda la contra garantía, pretende SEGUROS MERCANTIL, C.A., que su representada constituya un depósito en efectivo por la suma al momento de su presentación de doscientos mil bolívares fuertes (Bs. F. 200.000,00), en el plazo perentorio de cinco (05) días hábiles siguientes a la constancia de su citación, para que respondiera por eventuales pagos que realice a BANFOANDES.
Que, el incumplimiento por parte de SEGUROS MERCANTIL, C.A., de las obligaciones asumidas en el contrato, a saber; en primer lugar, para solicitar la constitución del depósito por la vía judicial, "LA COMPAÑÍA" debía previamente requerir a “EL FIADOR", manera extrajudicial, que constituyera el depósito y luego de vencidos (05) días, contados a partir del requerimiento, podría entonces demandar a "EL FIADOR" para que constituyera dicho depósito, es decir, había una condición que cumplir por parte de SEGUROS MERCANTIL, C.A., la cual evidentemente no cumplió.
Que, en el texto del contrato de contra garantía es claro que no pudiera LA COMPAÑÍA exigir el depósito bien extrajudicial o judicialmente, señalando que no sólo pudiera exigirlo de manera judicial una vez que lo haya requerido extrajudicialmente, y una vez vencidos cinco (05) días contados a partir del requerimiento extrajudicial es cuando nacería la posibilidad de demandar a "EL FIADOR" para la constitución del depósito, por lo que señala que resulta improcedente la solicitud judicial de constitución del depósito realizada a su representada, solicitando se declare improcedente, y por lo tanto, sin lugar la cita en garantía.
Que, el requerimiento para la constitución del depósito debía hacerse en la dirección convenida en el contrato, lo cual no ocurrió, puesto que SEGUROS MERCANTIL, C.A., al solicitar la intervención del tercero para que constituyera el depósito, pidió que su citación se practicase en el Edificio CANTV, Sede Principal, Torre NEA, Ala piso 19, final de la Avenida Libertador, Caracas, Distrito Capital, tal se evidencia en los renglones 20, 21 y 22 del folio 124, así como de las diligencias tanto de la alguacil accidental, así como del secretario, relacionadas con las actuaciones de la citación personal de su mandante, señalando que dichas actuaciones se practicaron en una dirección diferente a la señalada en el contrato de contra garantía.
Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.264 del Código Civil, las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, en consecuencia, no puede SEGUROS MERCANTIL, C.A., exigir a su representada, con fundamento en el artículo 1.267 eiusdem, el cumplimiento de sus obligaciones cuando aquel no ha cumplido las suyas, en este sentido, opuso la excepción non adimpleti contractus o excepción del contrato no cumplido, solicitando se declarara la improcedencia de la constitución del depósito exigido a su representada.
Que, SEGUROS MERCANTIL, C.A., reconoció en su escrito de contestación que el monto que le correspondería pagar de resultar condenado debería circunscribirse a la suma de Bs. 26.785.210,27, los cuales equivalían al momento de su presentación a Bs. F. 26.785,21, y no el monto que garantizó, es decir, 91.554.692,85; por lo que señala que resultaría deshonesta la pretensión de SEGUROS MERCANTIL, C.A., de exigirle a su representada que constituyera un depósito por la cantidad de casi nueve veces mayor de la que reconoce que debe pagar a BANFOANDES, además al reconocer que el monto que debe pagar es menor, por lo que alega que resultaría improcedente la indexación de la cantidad de Bs. 91.554.692,85 contenida en el punto segundo del vuelto del folio 123, estimada en un 80%.
Que, SEGUROS MERCANTIL, C.A., señaló que el monto del depósito debería constituirse para responderle el reintegro de los gastos en que ha incurrido, incluyendo costas y honorarios profesionales de abogados, los cuales se estimarían en un 20% del monto de la demanda, así como para el pago de costas y costos, incluyendo honorarios profesionales de abogados que pudieran corresponderle al accionante BANFOANDES, los cuales se estimarían en un 30% del monto de la demanda, tal como se evidencia de los puntos tercero y cuarto que cursa en el vuelto del folio 123.
Que, SEGUROS MERCANTIL, C.A., pretende que del monto del depósito se destine una cantidad equivalente al 50% del monto de la demanda para el pago de las costas y costos, incluyendo honorarios de abogados, lo cual a su decir es ilegal por exagerado, y que la ley establece un límite que es inferior al exigido, en tal sentido, hizo alusión a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, manifestando que no pudiera el demandado fiador solicitar que se destinara del depósito una cantidad equivalente al 50% del monto de la demanda para el pago de costas y costos, incluyendo honorarios de abogados, cuando lo máximo legalmente permitido sería de un 30%, por lo que sería improcedente lo pretendido por SEGUROS MERCANTIL, C.A.
Que, en el literal "c" de la cláusula segunda no establece de la contra garantía que su representada constituiría el depósito para el pago de reintegros de los gastos incurridos por SEGUROS MERCANTIL, C.A., indexación, costas y costos, por lo que señala ser improcedente lo pretendido por la demandada en los puntos tercero y cuarto.
Por último, solicitó se agregara su escrito a los autos y se sustanciara conforme a derecho.
Capítulo III
PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS
Pruebas de la demandante con el escrito libelar:
Promovió, marcado con la letra “A”, copia certificada expedida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contentiva del instrumento poder autenticado ante la Notaria Pública Segundo Interino de San Cristóbal, bajo el No. 18, tomo 56 de los libros de autenticaciones, de fecha 17 de marzo de 2000, y del instrumento poder autenticado por ante la misma Notaría bajo el No. 45, tomo 17, de fecha 19 de febrero de 2002, cursantes del folio 14 al 23 de la pieza I del presente expediente, los cuales se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnados ni tachados por la parte contraria, evidenciándose así la representación en juicio, respecto de la parte demandante, del abogado Luis Alberto Hernández Contreras, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 78.593. Así se decide.
Promovió, marcado con la letra “B”, original del documento denominado BUENA PRO, suscrito entre la entidad bancaria BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, BANFOANDES, C.A., parte demandante, y la sociedad mercantil ASP SOLUTIONS, C.A., empresa afianzada, cursante al folio 24 de la pieza I del presente expediente, el cual se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo no fue desconocido en el presente juicio, evidenciándose que en fecha 05 de noviembre de 2003, la entidad bancaria BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, BANFOANDES, C.A., y la sociedad mercantil ASP SOLUTIONS, C.A., firmaron una carta de Buena Pro para la “ADQUISICIÓN DE INSUMOS PARA EL ÁREA DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DEL BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, C.A., BANFOANDES C.A., EN LOS RUBROS DE CARTUCHOS, CINTAS y TONER”. Así se decide.
Promovió, marcado con la letra “C”, original del contrato de fianza de fiel cumplimiento No. 01-16-103117, emitido por la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., en la persona de su apoderada judicial la abogada Helena Urbina Castillo, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 34.658, autenticado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 52, tomo 200 de los libros de autenticaciones, cursante a los folios 25 y 26 de la pieza I del presente expediente, la cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, por cuanto el mismo no fue impugnado ni tachado por la parte contraria, evidenciándose el contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito a favor de la entidad bancaria BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, BANFOANDES, C.A., en virtud de la Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003. Así se decide.
Promovió, marcada con la letra “D”, original de la comunicación de fecha 19 de agosto de 2004, emitida por la institución bancaria BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, BANFOANDES, C.A., dirigida a la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL CA, cursante a los folios 27 y 28 de la pieza I del presente expediente, la cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.371 del Código Civil, por cuanto la misma no fue desconocida en el presente juicio, evidenciándose la notificación que realizara la parte actora respecto al incumplimiento de la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., la cual fue recibida el 16 de septiembre de 2004. Así se decide.
Pruebas de la demandante en fase de promoción de pruebas:
Mediante escrito de promoción de pruebas, la representación judicial de la parte actora consignó marcado con la letra “E”, original de la comunicación de fecha 27 de julio de 2004, emitida por la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., recibida por la institución bancaria BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, BANFOANDES, C.A., en fecha 28 de julio de 2004, cursante al folio 72 de la pieza II del presente expediente, la cual se desecha del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma constituye un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el presente juicio. Así se decide.
Pruebas de la demandada con el escrito de contestación:
Mediante diligencia de fecha 05 de octubre de 2005, la representación judicial de la parte demandada consignó copia certificada del instrumento poder autenticado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 36, tomo No. 102, de fecha 23 de marzo de 1995, cursante del folio 68 al 75 de la pieza I del presente expediente, el cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnado ni tachado por la parte contraria, evidenciándose la representación en juicio, respecto de la demandada, de los abogados José Alberto Pico Sotillo, Gustavo Rafael Vivas López y Cristina Do Couto Alves Capela, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.290, 17.2656 y 31.597, respectivamente. Así se decide.
Promovió, marcada con la letra "Y", original del documento de contragarantía autenticado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 75, tomo 196 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, cursante a los folios 125 y 126 de la pieza I del presente expediente, la cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, por cuanto el mismo no fue impugnado ni tachado por la parte contraria, evidenciándose el contrato de contragarantía que suscribiera la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, tercera interviniente y la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., parte demandada, y los términos en los cuales se suscribió la garantía de la fianza otorgada. Así se decide.
Promovió, marcada con la letra "X", copia certificada del documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el No. 3, tomo 7, protocolo primero, de fecha 04 de junio de 2002, cursante del folio 128 al 134 de la pieza I del presente expediente, la cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, por cuanto el mismo no fue impugnado ni tachado por la parte contraria, evidenciándose la propiedad de la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, tercera interviniente, sobre un inmueble ubicado en la avenida Principal de Sebucán, municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

Pruebas de la demandada en fase de promoción de pruebas:
Promovió, marcada con la letra “X”, copia simple de la comunicación de fecha 09 de marzo de 2004, emitida por la Comisión de Licitaciones representada por el Dr. Frank Duram, perteneciente a la institución bancaria BANFOANDES, dirigida a la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., cursante al folio 76 de la pieza II del presente expediente, la cual se desecha del proceso por resultar a todas luces impertinente, toda vez que nada aporta al tema controvertido, toda vez que la fianza cuya ejecución se pretende es la No. 01-16-103117, y la notificación consignada hace referencia hace a una fianza de anticipo signada con el No. 01-16-103133. Así se decide.
Promovió, marcado con la letra “Y”, copia simple de comunicación de fecha 26 de agosto de 2004, suscrita por la institución bancaria BANFOANDES, dirigida a la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., cursante al folio 77 de la pieza II del presente expediente, la cual se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada por la parte contraria, evidenciándose la notificación que le hiciera la parte actora a la empresa ASP SOLUTIONS, C.A. sobre el incumplimiento de sus obligaciones asumidas en la Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003. Así se decide.
Pruebas de la tercera interviniente:
Mediante escrito de contestación presentado en fecha 09 de julio de 2008, la representación judicial de la tercera interviniente consignó copia simple constatado con el original ad effectum videndi, del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 20, tomo 50 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, de fecha 02 de julio de 2008, cursante a los folios 189 y 190 de la pieza I del presente expediente, el cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnado ni tachado por la parte contraria, evidenciándose la representación en juicio para aquel entonces, respecto de la tercera interviniente, de las abogadas Nelly Margarita La Torre y Maricarmen Alfaro Guevara, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.426 y 44.144, respectivamente. Así se decide.
Por diligencia de fecha 10 de mayo de 2011, compareció el apoderado judicial del tercero interviniente y consignó original del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Novena del municipio Libertador del Distrito Capital, cursante a los folios 401 y 402 de la pieza I del presente expediente, el cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnado ni tachado por la parte contraria, evidenciándose la representación en juicio, respecto de la tercera interviniente, del abogado Luis Alberto Tomedes, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 72.384. Así se decide.
En la fase de promoción de pruebas, la representación judicial de la tercera interviniente promovió conforme al principio de la comunidad de la prueba, la Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003, el contrato de fianza de fiel cumplimiento No. 01-16-103117, y la comunicación de fecha 19 de agosto de 2004, todas consignadas por la parte actora, las cuales ya fueron valoradas precedentemente,
Por último, promovió como confesión las declaraciones realizadas por la parte demandada relativas a la solicitud de la constitución del depósito para responder por el eventual pago y que le correspondería pagar a la parte demandada, de resultar condenado, la suma de Bs. 26.785.210,27, equivalentes a Bs. F. 26.785,21 y no el monto que garantizó. Con respecto a este punto en particular, debe establecerse que dicho medio de prueba para su admisión debe cumplir con ciertos requisitos o extremos objetivos que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha precisado (véase sentencia de fecha 03 de septiembre de 2021, expediente 2021-0062), entre ellos, que la manifestación de la parte esté acompañada del ánimo correspondiente, es decir, que exista el propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte, siendo categórica en determinar que “…los alegatos esgrimidos por las partes en los escritos de libelo de la demanda, contestación de la demanda e informes, no constituyen prueba de confesión, dado que los mismos carecen del “animus confitendi” o ‘intención de reconocer un hecho adverso para sí’; en ciertos casos, pudiesen generarse hechos admitidos; más, no la CONFESIÓN ESPONTÁNEA…”. En consecuencia, se desecha la probanza promovida en esos términos. Así se precisa.
Capítulo IV
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA
Mediante escrito de informes presentado en fecha 09 de mayo de 2022, la representación judicial de la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, tercera interviniente en el presente juicio, expuso que la parte actora en su escrito libelar narra los hechos de forma muy genérica y aislada dejando lagunas en los hechos que se presentaron, señalando que la misma no se ajusta a la realidad de los hechos sin señalar correctamente los montos reales y concretos de sus exigencias pecuniarias.
Que, en el capítulo primero la parte demandada manifestó que se otorgó una buena pro a la empresa ASP SOLUTION C.A., en fecha 15 de diciembre de 2003, a través de un procedimiento de licitación sobre adquisición de insumos para el área de servicio y de igual manera establece en el mismo escrito cuales son los insumos a entregar, así como la forma de despacho, lugar de transmisión de los insumos, pero señala que no deja claro lo más importante que es la forma y fecha de cancelación.
Que, el actor hace mención del artículo 4 del contrato de fianza, pero señala que no dio aviso por escrito a la aseguradora garante sobre cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado en la fecha pactada, lo que señala privar a la demandante de cualquier indemnización.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación, y la nulidad total de todas las actuaciones ejercidas por la parte actora, y se levante la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad de su representada, solicitada por la parte demandada.
Capítulo V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la decisión proferida en fecha 16 de diciembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda que por ejecución de contrato de fianza incoara la sociedad mercantil BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANONIMA (BANFOANDES), contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A, y con lugar la cita en garantía interpuesta por la parte demandada, contra la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, todos identificados en el encabezado del presente fallo.
Para resolver se observa:
En el caso de autos, pretende la parte actora la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento que constituyera la empresa ASP SOLUTIONS C.A., con la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A, a favor de la sociedad mercantil BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANONIMA (BANFOANDES), con ocasión a la celebración de una Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003, para la adquisición de insumos para el área de servicios y suministros en los rubros de cartuchos, cintas y tóner, por un valor de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.554.692, 85), contrato en el cual se comprometió la empresa ASP SOLUTIONS C.A., a entregar los insumos en un tiempo aproximado de cuatro (04) a seis (06) semanas, bajo la modalidad de entrega parciales, lo cual adujo no haber cumplido, por lo que pretende la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento que se constituyó en fecha 27 de noviembre de 2003, autenticada por ante la Notaría Pública Novena de Municipio Libertador del Distrito Capital (Caracas), bajo el No. 52, tomo No. 200 de los libros de autenticaciones llevados por esa misma notaría.
Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A, en su escrito de contestación a la demanda alegó que la suma indicada en la fianza corresponde al diez por ciento (10%) del monto total ofertado en el contrato de suministro de Bs. 915.546.928,46, señalando ser falso que la empresa ASP SOLUTIONS C.A., haya incumplido de forma total y definitiva con el citado convenio de suministro por un monto de Bs. 915.546.928,46., pues alega que inicialmente entregó al banco, insumos por un precio que llegó a la suma de Bs. 236.779.378,05, monto que alega corresponder al anticipo que ese ente le otorgara, y, posteriormente, entregó otro lote de los rubros contratados por un valor de Bs. 10.915.537,71, señalando que quedó un remanente por entregar cuyo costo, según el contrato de buena pro que era de Bs. 267.852.012,70, por lo que aduce que la suma debió circunscribirse al diez por ciento (10%) del monto total incumplido (Bs. 267.852.012,70), es decir, la cantidad de Bs. 26.785.201,27, por ello se opuso al límite de la garantía fijado y aceptado por las partes. Asimismo, alegó que la parte actora no dio aviso por escrito a la aseguradora sobre cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen a reclamo amparado por la fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.
Por otro lado, y de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 382 eiusdem, solicitó la cita en garantía de la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, antes identificada, alegando haberse constituido en fiadora personal y principal pagadora para con la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., a los fines de garantizarle el cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones por cualquier fianza que se le otorgara a la empresa ASP SOLUTIONS C.A., señalando como prueba documental del llamado el instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Novena del municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 27 de noviembre de 2003, bajo el No. 89, tomo 81 de los libros respectivos.
Así, la tercera interviniente ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, antes identificada, en su escrito de contestación a la demanda alegó que SEGUROS MERCANTIL C.A., erróneamente identificó el documento de fianza y que éste no fue notificado acerca de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado por dicha fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia, la cual señala constituir una obligación contractual, por lo que invocó la excepción non adimpleti contractus señalando que al incumplir BANFOANDES con su obligación de notificar oportunamente a SEGUROS MERCANTIL, C.A., no puede exigirle al demandado el cumplimiento de sus obligaciones.
Asimismo, alegó que desde el mes de noviembre de 2003 hasta el mes de agosto de 2004, la empresa ASP SOLUTIONS, CA., hizo entrega parcial de los insumos identificados en la buena pro, por lo que alega no haber incumplido totalmente con las obligaciones asumidas por causas a él imputables, por lo que en el supuesto caso que resultare condenado el demandado al pago de alguna suma de dinero, tal condena debería circunscribirse al 10% del monto incumplido.
Del mismo modo, dio contestación a la cita en garantía, alegando que SEGUROS MERCANTIL, C.A., erró al momento de identificar el documento de fianza de fiel cumplimiento, por lo que forzó su intervención en base a un documento de fianza de fiel cumplimiento inexistente, así como a un contrato de contra garantía también inexistente, por lo que alegó que el llamado a intervenir es improcedente, indicando además que expiró la obligación de garantizar lo contenido en la contra garantía, por lo que se opuso a que deba constituir un depósito en efectivo por la cantidad al momento de su presentación de doscientos mil bolívares fuertes (Bs. 200.000,00), en el plazo perentorio de cinco (05) días hábiles siguientes a que constara su citación, señalando que hasta tanto SEGUROS MERCANTIL C.A., no haya pagado al acreedor BANFOANDES, no se podrá presentar su acción de regreso ni contra APS SOLUTIONS C.A., ni en contra de su representada, por lo que opuso la excepción non adimpleti contractus o excepción del contrato no cumplido, solicitando se declarara la improcedencia de la constitución del depósito exigido a su representada, y sin lugar la cita en garantía.
Ahora bien, habiendo precisado los alegatos y defensas explanadas por las partes así como haber examinado el acervo probatorio traído a los autos, observa este sentenciador, que ciertamente como lo concluyera el tribunal de la causa, no es un hecho controvertido la suscripción del contrato de fiel cumplimiento que rubricaran la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., con la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., a favor del BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (BANFOANDES), con ocasión a la celebración de una Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003, para la adquisición de insumos para el área de servicios y suministros en los rubros de cartuchos, cintas y tóner, por un valor de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.554.692, 85), no obstante, dada las defensas opuestas por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, así como de la tercera interviniente, se observa que el tema controvertido en el presente juicio es el límite de la garantía fijado por las partes, así como el aviso estipulado para hacerle saber a la aseguradora sobre cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen a reclamo amparado por la fianza, y en este sentido, se observa que en el artículo 4 del contrato de fianza, se estableció lo que sigue:
“EL ACREEDOR” deberá notificar a “LA COMPAÑÍA”, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguiente al conocimiento de dicha ocurrencia. “

De lo anterior se colige entonces que, por acuerdo entre partes se estableció el deber de notificar a la aseguradora de cualquier hecho que podría dar lugar a un reclamo cubierto por el contrato, es pues una manera de informar o hacer del conocimiento de la aseguradora de tal circunstancia, lo que permitirá que ésta se prepare ante la posibilidad de gestionar el pago de las cantidades a que se refiere la fianza, de modo que, si bien existe un medio contractual para enterar a la otra de alguna circunstancia que pueda originar un reclamo, ello no es óbice para que, con base a los términos expuestos en el contrato, se restrinja el derecho de accionar propiamente dicho, tal y como sucedió con la presente demanda.
Por consiguiente, se observa de las pruebas traídas a los autos que la parte actora por medio de comunicación de fecha 19 de agosto de 2004, le hizo saber a la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL CA, sobre el incumplimiento de la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., por lo que quedó demostrado en autos el cumplimiento del artículo 4 del contrato de fianza No. 01-16-103117, razón por la cual, debe desestimarse cualquier alegato respecto a este particular. Así se decide.
En relación al límite de la garantía fijado por las partes, se observa que el contrato de fianza de fiel cumplimiento cuya ejecución se pretende, establece que la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL CA., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., hasta por la cantidad de Bs. 91.554.692,85, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la Buena Pro de fecha 05 de noviembre de 2003, y conforme a ello, es preciso citar lo que a tal efecto se estableció en el contrato de fianza en su artículo 1, que prevé lo que sigue:
“’LA COMPAÑÍA’ indemnizará al ‘ACREEDOR’, hasta el límite de la suma afianzada en el presente contrato de Fianza, los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte de ‘EL AFIANZADO’ de las obligaciones que este contrato garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable al ‘AFIANZADO'”.

Señalado lo anterior, concluye este sentenciador que, al no desprenderse de los medios probatorios traídos a los autos por las partes, algún medio con el cual se constate que el contrato de fianza cubra alguna cantidad distinta a la establecida de mutuo acuerdo por las partes, o en su defecto, que el incumplimiento no le sea imputable al afianzado, es por lo que obró conforme a derecho el tribunal de la causa al declarar la procedencia de la ejecución de la fianza hasta por el monto determinado en la fianza, es decir, la suma de noventa y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.554.692,85). Así se decide.
En cuanto a la cita en garantía, se observa que consta en autos el documento de contragarantía autenticado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador, Distrito Capital, bajo el No. 75, tomo 196 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, valorado precedentemente, del cual se evidencia que la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, se constituyó como fiador solidario y principal pagador de la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., como garantía ante la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL CA, de las resultas de las fianzas que otorgue y que ya haya otorgado, extendiéndose dicha garantía a las cantidades afianzadas por todas aquellas obligaciones asumidas por la empresa ASP SOLUTIONS, C.A., estableciendo además, que la constitución del depósito de dinero será a partir del requerimiento que a tales efectos realice la aseguradora, por tanto, la excepción opuesta de contrato no cumplido debe sucumbir y la fiadora ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, antes identificada, debe responder ante la aseguradora en los términos establecidos en el contrato de contra garantía. Así se decide.
En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, es por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido, y consecuencialmente, confirmar el fallo proferido el 16 de diciembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así s decide.
Capítulo V
DISPOSITIVA
Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Segundo: SE CONFIRMA bajo las consideraciones expuesta en este fallo, la decisión dictada el 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y como consecuencia de ello, se declara CON LUGAR la demanda que por ejecución de fianza incoara el BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANONIMA (BANFOANDES) contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A.
Tercero: CON LUGAR la cita en garantía interpuesta por la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., contra la ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil ASP SOLUTIONS, C.A., todos plenamente identificados en el encabezo del presente fallo.
Cuarto: Se condena a la parte demandada SEGUROS MERCANTIL, C.A, y a la tercera interviniente llamada por medio de cita en garantía ciudadana ALEJANDRA LUCRECIA MOLINA MORALES, a pagar a la parte actora BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (BANFOANDES) la cantidad de dinero equivalente al 10% monto de dinero ofertado en el documento denominado BUENA PRO, cursante al folio 24 de la pieza I del presente expediente, a los fines de garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa afianzada, esto es la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 91.554.692,85), suma que para el momento de decidir el presente asunto ha sufrido tres (3) reconversiones monetarias, razón por la cual, dicha cantidad deberá ser objeto de reconversión monetaria e igualmente deberá ser indexada por medio de experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomándose en cuenta como parámetro de cálculo inicial la fecha de introducción de la demanda y el parámetro de cálculo final, la fecha en quede definitivamente firme la sentencia.
Quinto: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del código de Procedimiento Civil.
Sexto: Se ordena la notificación de la presente decisión de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Séptimo: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 eiusdem.
Octavo: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad legal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de 2022. Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
El Juez
Raúl Alejandro Colombani
El Secretario

Carlos Lugo
En esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se registró y publicó la anterior sentencia.
El Secretario

Carlos Lugo
RAC/cl.
Asunto: AP71-R-2022-000