TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO CON COMPETENCIA EN LOS ESTADOS COJEDES Y YARACUY

Valencia, dieciséis (16) de noviembre de 2022
Años: 212° y 163°

Expediente Nro. 14.846
PARTE ACCIONANTE: ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA
Representación Judicial Parte Accionante:
Abg. ESTILITA L RUIZ IPSA N° 95.538

PARTE ACCIONADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL
-I-
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 16 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de diciembre de 2012, por la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.891.549, debidamente asistido por la abogada ESTILITA L RUIZ G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.538, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Notificación de Remoción y Retiro del Cargo Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de octubre de 2012, emanada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la parte Querellante:
En su libelo de la demanda el querellante expone:
Que: “En fecha 01 de febrero de 1996, ingrese a prestar mis servicios para el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA SENIAT, con el cargo de PROFESIONAL TRIBUTARIO, GRADO 9, y para el momento dela remoción y retiro el cargo alcanzado a través de mi carrera dentro de la Institución fue el de WESPECUIALISTA ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 15, adscrita al AREA DE ALMACENAMIENTO Y BINES ADJUDICADOS de la Aduana Principal de Puerto Cabello, la medida de despido tomada en mi contra se fundamenta en el Numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866, de fecha 23 de septiembre de 2005, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.292 de fecha 13/10/12 (…)”
Que: “(…) Mi despido es ILEGAL IRRITO E INJUSTIFICADO, pues en Dieciséis años, de desempeño en el SENIAT, he laborado con ahincó, profesionalismo y fiel cumplidora a las normas y procedimientos legales. Es el caso ciudadano Juez y para mayor ilustración de este Tribunal que tengo Dieciséis (16) años, laborado para el SENIAT, siendo que lo señalado en la notificación de remoción y retiro (despido), Donde se indica textualmente lo siguiente: CUMPLO CON HACER DE SU CONOCIMIENTO LA DECISIÓN DE REMOVERLO Y RETIRARLO DEL CARGO DE ESPECIALITA ADUANERO Y TRIBUTARIO, GRADO 15, ADSCRITO A LA DIVISIÓN DE OPERACIONES DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO, QUE DESEMPEÑA EN CALIDAD DE TITULAR (…)”
Que: “(…)RESULTA ALTAMENTE TEMERARIA LA CALIFICACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DADA A MI DESPIDO, POR CUANTO SOY FUNCIONARIA DE CARRERA Y NO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, NO EJERZO FUNCIONES EN LA DIVISIÓN DE OPERACIONES DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO DESDE EL AÑO 2010, ESTOY ADSCRITA PARA EL MOMENTO DE LA REMOCIÓN Y RETIRO AL ÁREA DE ALMACENAMIENTOS Y BINES ADJUDICADOS, DONDE NO EJERZO NINGUNA FUNCIÓN DELAS CATALOGADAS DE CONFIANZA, AUNADO A ESTO DESDE EL MES DE ABRIL Y PARA EL MOMENTO DE LA REMOCIÓN Y RETIRO ESTOY DE REPOSO MÉDICO Y EN UN PROCESO DE INCAPACITACIÓN (1408) AVALADO POR EL IVSS, POR PADECER CERVICOBRAQUIALGUIA DE ETROOLOGIA COMPRENSIVA, ADEMÁS DE TENER UNA PROTRUSIÓN DISCAL Y RATIFICACIÓN DE LA LORDOSIS CERVICAL Y ESPONDILOSIS CERVICAL Y LUMBAR (…)”
Que: “(…) POR LO CUAL NO PODÍA SER DESPEDIDA DE MI CARGO, TAL COMO LO PREVEE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, AL NO EXISTIR PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO, INSTAURADO EN MI CONTRA, POR NINGUNA DE LAS CAUSALES TAXATIVAMENTE PREVISTAS EN LA LEY Y ASÍ PIDO SEA DECLARADO POR ESTE TRIBUNAL (…)”
Que: “ (…) De conformidad con las previsiones de los artículos 92,93,94,95,96,97,98,99,100,101,102,103,104,105,106,107,108,109,110,111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicito la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOSPARTICULARES, DICTADO POR ELSERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA SENIAT, en fecha 25 de octubre de 2012, y en consecuencia se me restituya el cargo de ESPECIALISTA ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 15, que venía desempeñando antes de mi despido ilegal, con el pago de el sueldo que he dejado de percibir desde la fecha de mi despido ilegal, con el pago de el sueldo que he dejado de percibir desde la fecha del despido hasta el día que se efectué o materialice mi incorporación” (…)”
Alegatos de la Parte Querellada:
Comienza atacando el fondo de en los siguientes términos: “(…)Esta representación de la República Bolivariana de Venezuela procede a contestar a la querella negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, lo expresado por la querellante (…)”
De igual manera que: “(...)En el escrito libelar se deduce que el objeto principal de la presente acción lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo, contenido en el oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767, de fecha 25/10/2012, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)., mediante el cual notifica la decisión de Remover y Retirar a la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, en el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Aduana Principal de Puerto Cabello en calidad de titular (…)”
Que: “(…)Ciudadano Juez, es importante señalar que el querellante fue debidamente notificado del Acto Administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767, de fecha 25 de octubre de2012, mediante el cual se hace de su conocimiento la decisión dictada por el Superintendente del SENIAT, de Removerlo y Retirarlo del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 que desempeñaba en la Aduana Principal de Puerto Cabello, en razón de desempeñar funciones de Confianza (…)”
Que: “(...) A objeto de indicar la justa aplicación del ordenamiento jurídico y el total apego del mismo al bloque de la legalidad, en el acto administrativo señalado, en contraposición con el alegato que arguye la querellante de la violación al procedimiento legalmente establecido, resulta propicio indicar que atendiendo el carácter progresivo de la norma jurídica prevista en la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, así como de todas las leyes sancionadas en ejecución de los principios que fundamentan la norma constitucional, se establecen diferentes calificaciones de tipo de funcionarios que han de coadyuvar en la aplicación de las políticas, estratégicos y compromisos de gestión, establecidos en la Ley, como lo son los funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoción que puedan ocupar cargos de alto nivel o funciones de confianza como el presente caso, donde se requiere de alto grado de confidencialidad para desempeñar actividades involucradas con la Recaudación de Impuestos (…)”
Que: “(...) En el caso que nos ocupa la naturaleza jurídica de estas funciones de confianza permite a la Administración, fundamentar su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo del cargo ejercido por la querellante en la condición de confianza de dicho cargo, procediéndose a su remoción y retiro (…)”
Que: “(...)Ahora bien, resulta imperioso destacar que la administración por Órgano del SENIAT, en ningún momento vulnero su derecho a la defensa y al debido proceso, vicio que aunque no fue alegado por la parte querellante, esta Representación de la República considera que la norma es clara al definir al funcionario público que ejerce funciones de “Confianza” como es el caso de marras sólo se necesita del acto administrativo de remoción y retiro, y según la Doctrina, el procedimiento el procedimiento aplicado en el presente caso es un procedimiento simple y consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita de la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solo se requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente, de conformidad con el contenido de la normativa jurídica aplicable al caso in commento y estar debidamente motivado(…)”
A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:

-III-
DE LA COMPETENCIA
En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hayan ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción del cargo de Especialista Aduanero Y Tributario Grado 15, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Y ASÍ SE DECIDE.
-IV-
DE LAS PRUEBAS
De las Pruebas Promovidas por La Parte Accionante:

Vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora procede este Juzgador hacer un análisis de los elementos probatorios consignados junto con su libelo de la demanda los cuales son los siguientes:
Copia simple de Notificación de Transferencia al Área de Apoyo Jurídico de fecha 02 de agosto del 2010.
Copia Simple de transferencia al Área de Control de Almacenamiento de Bienes Adjudicados de fecha 29 de febrero del 2012
Original de Notificación de Remoción y retiro del cargo de fecha 25 de octubre de 2012.
Copia Simple de Evaluación de Incapacidad Residual (forma 1408) de fecha 29 de octubre del 2012
Solicitud de Prestaciones por Invalidez.
Copias simple de certificados de incapacidad de fechas 10 de octubre de 2012 y 31 de octubre de 2012.
Copia simple de la cedula de identidad de la ciudadana, Elizabeth del Carmen Bermúdez peña.
Visto cada una de las documentales acompañadas junto al libelo de la demanda como documentos fundamentales de la misma, este Juzgador las aprecia con pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, aplicado de manera supletoria, conforme a lo previsto en el artículo 31 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que ninguna de estas documentales fueron tachadas, impugnadas o desconocidas por la parte demandada a quien se le opusieron. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Asimismo durante la etapa procesal correspondiente a la promoción de pruebas, la accionante promovió los siguientes elementos probatorios:
Marcado “A” Notificación de Cambio de Clasificación Profesional Tributario Grado 11 de fecha 18 de octubre de 2005,
Marcado “B” Notificación Nº SNAT/GGA/GRH/DCT/2008/A-39 de fecha 31 de octubre de 2008, mediante la cual le notifican el cambio de clasificación del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 13.
Marcado “C” Comunicado de Felicitaciones por clasificación de su cargo de fecha 31 de octubre de 2008.
Marcado “D” Notificación Nº 000176 de fecha 20 de abril de 2009, donde se designada a la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, Coordinador de la Unidad de Reconocimiento Adscrita a la División de Operaciones.
Marcado “E” Notificación de cese de funciones de fecha 02 de junio de 2009 Nº SNAT/INA/APPC/DS/CRRHH/2009.
Marcado “F” Notificación Nº SNAT/INA/APPC/DA/URRHH/2009/000463 de fecha 14 de agosto de 2009 donde se designa a la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, como Coordinadora de la Unidad e Regímenes Especiales Adscrita a la División de Operaciones.
Marcado “G” Notificación de cese de funciones de fecha 11 de febrero de 2010.
Marcado “H” Memorando de fecha 02 de agosto de 2010 donde transfieren a la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, al Área de Apoyo Jurídico.
Marcado “I” Memorando Nº SNAT/INA/GAPPC/DA-2012 de fecha 29 de febrero de 2012, mediante el cual transfieren a la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, al Área de Control de Almacenamiento de Bienes Adjudicados.
Marcado “J” Certificados de Incapacidad de fecha 10 de octubre de 2012 emitido por EL Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorga reposo por un periodo de 21 días.
Marcado “K” Certificados de Incapacidad de fecha 31 de octubre de 2012 emitido por EL Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorga reposo por un periodo de 21 días.
Marcado “L” Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 28 de octubre de 2012, identificada como planilla Forma 14-08 de fecha 29 de octubre de 2012, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Marcado “M” Recibo de pago de nómina en el cual se aprecia de su contenido lo siguientes: “…4.1 FECHA DE VIGENCIA: 01/02/96… …5.2 DENOMINACION: INGRESO A CARGO DE CARRERA… …7.UBICACION GEOGRÁFICA: 010107…” (Sic).
Marcado “N” Planilla de movimiento de Personal correspondiente a la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA.
Marcado “O” Notificación Nº SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/CC-656-005510 de fecha 13 de septiembre de 2012, mediante el cual le comunican a la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, el cambio de clasificación al cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15.
Habiéndose admitido cada una de las pruebas arriba señaladas en la etapa procesal correspondiente, este Juzgador las aprecia con pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, aplicado de manera supletoria, conforme a lo previsto en el artículo 31 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que ninguna de estas documentales fueron tachadas, impugnadas o desconocidas por la parte demandada a quien se le opusieron. Asimismo, considera necesario resaltar este juzgador que de cada una de estas documentales se convalida los alegatos de la accionante en cuanto a que la misma se desempeñaba en el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desde el 01 de febrero de 1996, así como que la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, se encontraba de reposo desde el 12 de septiembre de 2011 y tramitando ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el beneficio de incapacidad laboral por padecer “…cervicobraquialgia de larga data con parestesia de miembros superiores por lo que se le sugiere evaluación para incapacidad…” (sic.) Según se desprende de planilla identificada “FORMA 14-08” documental consignada, por lo cual se constata que tal como la misma alego que para el momento en que la administración acordó su Notificación de Remoción y retiro del cargo en fecha 25 de octubre de 2012, la misma se encontraba de reposo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De las Pruebas Promovidas por la Parte Demandada
De la revisión de las actas procesales constata este Juzgador que la representación judicial del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante escrito de fecha 05 de noviembre de 2013, promovió e hizo valer Copias Certificadas por el Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del servicio Nacional Integrado e Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del expediente personal de la ciudadana, contentivo de doscientos cuarenta y tres (243) folios, de la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA.
Promueve y hace valer copia certificada por el Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la asignación de objetivos de Desempeño Individual (ODI) correspondiente al periodo 11/04/2011 al 18/11/2011 de la ciudadana, la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, suscrito por el Jefe de la División Briceida Margarita Ruiz Catalaud, la cual señala se encuentra en el folio veintisiete (27) del expediente personal.
Promueve y hace valer copia certificada por el Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2012/0012767 DE FECHA 25/10/2012, contentivo de la notificación de la decisión de remoción y retiro por parte de la máxima autoridad del SENIAT DEL CARGO DE Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Aduana Principal Aérea de Puerto Cabello a la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA.
Visto las documentales promovidas y admitidas por auto de fecha 18 de noviembre de 2013, este Juzgador las aprecia con pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, aplicado de manera supletoria, conforme a lo previsto en el artículo 31 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, constata del contenido del expediente administrativo, que se encuentran igualmente cada una de las documentales promovidas por la parte accionante, en tal sentido este Juzgador, lograr determinar visto el acervo probatorio, que no resulta un hecho contradictorio en la presente causa, que el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2012/0012767 DE FECHA 25/10/2012, contentivo de la notificación de la decisión de remoción y retiro por parte de la máxima autoridad del SENIAT del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Aduana Principal Aérea de Puerto Cabello a la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, fue realizado cuando esta se encontraba de reposo médico desde el 12 de septiembre de 2011; al igual que la evaluación señalada dentro de la documental promovidas por la parte demandada; identificada como “asignación de objetivos de Desempeño Individual (ODI) correspondiente al periodo 11/04/2011 al 18/11/2011” la funcionaria durante el tiempo de evolución igualmente se encontraba de reposo, por lo que considera este Juzgador que los paramentos de su evaluación de desempeño no estuvieron completos . Y ASÍ SE ESTABLECE.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:

Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, ya identificada, contra el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2012/0012767 DE FECHA 25/10/2012, contentivo de la notificación de la decisión de remoción y retiro por parte de la máxima autoridad del SENIAT del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Aduana Principal Aérea de Puerto Cabello, donde la querellante alega que el mencionado Acto Administrativo está viciado de nulidad absoluta por considerar que la misma era funcionaria de carrera y que al momento en que fue destituida se encontraba de reposo tramitando el beneficio por incapacidad laboral ante Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Ahora bien, este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto Oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2012/0012767 DE FECHA 25/10/2012, por cuanto cuando se realiza el mismo, ella se encontraba de reposo medico válidamente convalidado y en trámite del beneficio de incapacidad.
Así las cosas, luego de analizar los argumentos expuestos por las partes, quien aquí juzga procedió a realizar una revisión exhaustiva de las actas que componen el presente expediente a los efectos de verificar la procedencia de las denuncias realizadas por la querellante y en el devenir de tal labor, se pudo evidenciar
Ahora bien, determinado lo anterior pasa este jurisdicente a analizar concretamente las denuncias realizadas por la parte querellante en el caso de autos, a los efectos de verificar la validez de las mismas, y verificar si al momento en que se dictó el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de octubre de 2012, dictada por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, si la querellante gozaba de inamovilidad por ser funcionaria de carrea.
En primer lugar, es necesario destacar que los actos administrativos - por disposición de la ley - nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial.
En este sentido, para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y, dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables.
De acuerdo a los alegatos expuestos por la partes, quien decide considera necesario establecer la diferencia entre la Institución de remoción retiro (la cual se aplica a un funcionario de libre nombramiento y remoción) y la destitución, por razones disciplinarias, en virtud que en la referida resolución resuelven REMOVER a la hoy querellante.
Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:
“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.
De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
Por su parte, sobre la institución de la “destitución” señala quien decide, que ésta es el acto sancionatorio de mayor gravedad contra la conducta de funcionario público, y constituye caso límite en el cual se presenta como manifiesto el incumplimiento de normas que rigen la conducta administrativa del funcionario imputado.
La destitución es la “sanción” que se impone al funcionario por incurrir en algunas de las causales previstas, de forma taxativa y expresa, en el artículo 86, Ley Estatuto de la Función Pública. Es la destitución la sanción más grave, desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa, que puede aplicarse al funcionario público.
Su finalidad es corregir la conducta que atenta contra el desarrollo normal de las actividades de los entes públicos, en grado que compromete la seriedad y eficacia administrativa.
Las sanciones administrativas responden a un régimen de responsabilidad y disciplinario, y cada una de las sanciones responden a ponderación de valores específicos: la amonestación verbal, amonestación escrita, la suspensión del cargo, con o sin goce de sueldo, y la destitución corresponde a escala de valores a lo que el legislador postula como derechos tutelables.
La destitución comporta la sanción más estricta y de mayor contenido y, consecuencia, en el régimen disciplinario, por lo cual la misma debe interpretarse de forma restringida como corresponde la interpretación y aplicación de toda norma sancionatoria. Una interpretación restrictiva implica que para el Juzgador no exista duda en relación a los hechos, y el convencimiento moral de la necesidad de la pena.
En este punto se hace necesario indicar que si el funcionario es de libre nombramiento y retiro podrán ser REMOVIDOS Y RETIRADOS libremente de su cargo sin otras limitaciones que la establecida en la Ley del Estatuto de la función Pública (segundo parágrafo del artículo 19 eiusdem), por su parte los funcionarios que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley. (Artículo 30) el proceso de selección se hará mediante la realización de concursos públicos (artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, resulta fundamental hacer un análisis del estatus que poseía la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMÚDEZ PEÑA al momento de la emisión de la notificación Nº SNAT/DDS/ORG-2012-012767 de fecha 25 de octubre de2012, emanada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica del querellante y así, poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho.
Ahora bien, observa este Juzgador que corre inserto al folio ciento treinta y siete (137) del presente expediente judicial Constancia del Movimiento Personal, en la cual consta que la fecha de ingreso de la querellante al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) fue en fecha 01 de febrero de 1996.
De las documentales anteriores se observa que la querellante ingresó a la administración el día 01 de febrero de 1996, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, así pues la derogada Constitución, estipulaba en el artículo 122 que la Ley establecerá “la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional…”, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
En tal sentido el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 1.745 de fecha 23 de mayo de 1975, establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera:
“La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”.

De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa y éste era la aprobación del concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos.
Ahora bien, en virtud de que constata este Sentenciador, que el ingreso de la prenombrada ciudadana Elizabeth del Carmen Bermúdez peña, se produjo en fecha 01 de febrero de 1996, considera oportuno quien aquí juzga, destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.
En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecía todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 140, disponía:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” (Negrillas de este Tribunal Superior)

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia N° 2003-902 de fecha 27 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara).
Ahora bien, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1 de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:
“…el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.
Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, donde nuestra Alzada Contencioso Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante) preciso que:

“…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…Omissis...)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). (Negritas de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispuestas para la destitución de los funcionarios públicos.
Así las cosas y visto que en el presente caso el querellante era funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el mismo, se encontraba amparado por la estabilidad general de la que gozan los funcionarios de carrera consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual tenía derecho de pasar a situación de disponibilidad, según lo dispuesto con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen:

“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 86:“Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”

De la disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por el periodo de un (01) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado.
Al respecto la jurisprudencia ha sido reiterada, y así lo ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión recaída en el expediente Nº 2012 AP42-R-2010-000740, al disponer:
“Así las cosas, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, - como en el caso de autos-, este puede ser removido sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo, no obstante, debe otorgársele el correspondiente mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes en virtud de la cualidad de funcionario de carrera que ostenta.” (Resaltado de este Juzgado)

Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a las diferentes oficinas de personal, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
En la práctica suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho de oficiar a otros organismos o entes, cuando en el fondo dicha solicitud según lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, antes citado, es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone la mencionada disposición, debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera administrativa vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate.
En tal sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión contenida en el expediente Nº AP42-R-2010-000740, año 2012, ratificando criterios de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto ha señalado lo siguiente:

“De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino más bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a (sic) la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
‘En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.

Del contenido de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia con claridad la importancia de las gestiones reubicatorias para los funcionarios de carrera, ya que efectivamente la Administración puede disponer en cualquier momento de sus cargos de alto nivel o de confianza, pero ello sin olvidar la estabilidad de la que gozan los funcionarios de carrera, ya que los mismos son la base de la Administración Pública, la cual no podemos olvidar que está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, según lo dispuesto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, visto lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, se le debe tener como FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, en razón que consta, que la querellante de autos ingreso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el año 1996 y luego de transcurridos los seis (06) meses a los que hace referencia el ut supra citado artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se confirmó dicho nombramiento, por lo que debe afirmarse que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no puede hacerse valer como motivo para su remoción -luego de más de dieciséis (16) años y ochos (08) meses de servicio de la querellante dentro de la Administración Pública- el hecho que el mismo sea funcionario de libre nombramiento y remoción, debido a que ingreso en la Administración Pública en el año 1996 como empleada fija, y catalogada como funcionaria de carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.
Sobre este punto, refiriéndose al mérito y a la capacidad de los funcionarios en función de la Administración Pública, es destacable lo que opina Alberto Palomar Olmeda (ob. cit., pp. 14), cuando afirma que:
“Garantizar la objetividad del sistema de acceso a la función pública es un paso definitivo en la profesionalización del servicio público y esta profesionalización se compensa, de una forma prácticamente ineludible, a garantizar la permanencia del mismo en el empleo público ya que la relación de servicios no se constituye ad personam, sino que se realiza respecto de la persona jurídica Estado. Esta concepción de servidor del Estado, y no de quien en un momento determinado ostenta el poder, es la que permite asegurar la inamovilidad del funcionario. En definitiva, se supera lo que se había denominado sistema de botín o spoils system, para dar paso al merits system. En los países desarrollados, el tránsito de uno a otro sistema se produce en el siglo XIX”. (Destacado Nuestro).

En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).
En virtud de tales fundamentos nos encontramos que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Capítulo III, artículo 89, establece el Procedimiento Disciplinario de Destitución en los siguientes términos:
Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

En todo caso, solo puede ser retirado de la Administración con base a las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la destitución de funcionarios públicos. Siendo ello así, es deber de este sentenciador revisar el acto administrativo impugnado, a los fines de verificar su validez y dilucidar si el procedimiento disciplinario de destitución fue cumplido. En ese sentido, corre inserto en los autos la notificación Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de Octubre de 2012, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual notifico lo siguiente:
“(…)Quien suscribe, José David cabello rondon, titular de la cedula de identidad Nº 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 dela Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de de (Sic.) Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la División de Operaciones de la Aduana Principal de Puerto Cabello, que desempeña en calidad de titular (…)”.

Conforme a la transcripción anterior, puede evidenciarse que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, obvió el procedimiento previo de destitución en virtud de los razonamientos ya expuestos, los cuales le confieren la cualidad de funcionario público de carrera a la querellante de autos. Al respecto, vale acotar que no solo decidieron omitir tal investidura, sino que además pretendieron mediante un acto de “remoción”, suprimir el procedimiento de destitución de esta clase de funcionarios, desconociendo de este modo el Principio de Legalidad que debe regir todas las actuaciones de la Administración Pública.
En este sentido, es menester destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, contempla en sus artículos del 30 al 32 los derechos que les corresponden a los funcionarios públicos de carrera. Los derechos que corresponden exclusivamente a los funcionarios de carrera son los siguientes: el procedimiento previo de destitución, el derecho a la estabilidad, el derecho al ascenso, y en fin, el derecho a indemnizaciones, en los casos en que, por causas determinadas en la ley, pueden ser retirados de la Carrera Administrativa.
Ahora bien, vista la estabilidad Provisional del cual gozaba la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMÚDEZ PEÑA, al momento que fue removido de su cargo, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra como ya se dijo, el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus cargos. Como consecuencia de ese derecho, tales empleados solo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la citada Ley. En el Artículo 78 de dicha Ley, se establece los siete (07) casos en que pueden los funcionarios de carrera, ser retirados del servicio. Tales casos son los siguientes:
1. Por renuncia escrita del funcionario público debidamente aceptada.
2. Por perdida de la nacionalidad
3. Por interdicción civil
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley
5. Por reducción de personal debido a las limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los concejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la referida Ley.

En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de Remoción, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que al querellante se le removió como si se tratase de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo cierto es que el mismo –tal como ya se estableció- tenía la condición de funcionario público de carrera. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, donde se evidencia que el ente querellado NO CONSIGNÓ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO que corrobore procedimiento disciplinario de destitución, sino que consigno EXPEDIENTE PERSONAL, así como tampoco ejerció los recursos a los que tenía derecho a los efectos de impugnar las pruebas de su contendiente, por lo que al no existir fundamentos para justificar el quebrantamiento del vínculo funcionarial, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 242, de fecha 03 de febrero de 2002, Expediente Nº 14675, la cual expresó:
“El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.”

En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente:
LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS
Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”.
Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley;
3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.
El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración.
(Omissis)
Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro).

En relación con lo anterior, la Sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional, Caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente:
“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa” (Negritas añadidas por este Tribunal)

En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la destitución de la ciudadana ELIZAETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, acarrea la nulidad absoluta de la Notificación Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por la querellante. ASÍ SE DECIDE.
En relación a lo anterior, este Juzgado hace un EXHORTA a la Administración Pública a que no incurra en este tipo de trámites, en virtud de que la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMÚDEZ PEÑA, ingresó en la Administración Pública en el año 1996, tal y como quedó demostrado, y que según lo dispuesto en la sentencia Nº 2008-1596 de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante) que establece: “(…) en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (…) “, es decir, la querellante de autos es catalogada como funcionario de Carrera, pero en razón de que estaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, se encontraba amparada por estabilidad de la que gozan los funcionarios de carrera, consagrado en el artículo 30 de la Ley Estatuto de la Función Pública, y al momento que fue removida debía pasar a disponibilidad por el periodo de un (01) mes, lapso en el cual se realizan las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro solo si, después de haber sido realizadas las gestiones reubicatorias no es posible reincorporarla a un cargo para el cual este calificada, de igual manera no se puede pasar por alto que la Administración está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 141 Constitucional, motivo por el la cual está en obligación de hacer los procedimientos correspondientes de cada funcionario. Y ASÍ DE DECIDE.
Con fundamento en tales consideraciones, y vista la declaración de nulidad de la notificación Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de Octubre de 2012, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en virtud de la importancia y naturaleza de los derechos discutidos, se hace preciso determinar en principio si efectivamente la parte querellante cumple en la actualidad con los requisitos necesarios para optar al beneficio de jubilación, pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, por lo que antes de entrar a analizar el caso de autos considera preciso este juzgador determinar en qué consiste dicho beneficio y cuando puede tener derecho a este beneficio un funcionario público, a tales efectos se hacen las siguientes consideraciones:
La jubilación como institución jurídica, es un derecho que nace de la relación del empleo público o de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien el primero de los nombrados prestó servicio, este derecho constituye un beneficio para el funcionario público o trabajador y es obtenido una vez cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio o específicas condiciones en el trabajo, las cuales se encuentran establecidas en las normativas que regulen la materia.
El derecho a la jubilación se origina como se dijo anteriormente en el ámbito de la relación de empleo público o laboral y es considerada como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado por las leyes que a bien han sido dictadas, pero además puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta o que se hace acreedor en virtud de la prestación de servicio comentada.
Cónsono con lo expuesto, resulta indispensable traer a colación lo previsto de nuestra Carta Magna que prevé lo siguiente:
“Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado… 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales… 1. Los derechos laborales son irrenunciables… 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable… La norma adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto (…) contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno…” (Negrilla del Tribunal)

Del precitado artículo se desprende que el trabajo es un hecho social y gozara de la protección del estado, en corolario la jubilación es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone la remoción del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).
En este orden de idea, la pensión de jubilación al igual que el salario para el empleado activo, tiene carácter alimentario, pues le permite al jubilado satisfacer sus necesidades básicas y las de sus dependientes. Así pues, la jubilación es un derecho de previsión social con rango constitucional en el ordenamiento jurídico venezolano, que está dirigida a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado durante años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud que finalizó la prestación de sus servicios, por lo que debe ser acordado el ajuste de pensión que solicite, el trabajador que habiendo cumplido con los requisitos para su otorgamiento como ejercicio de su derecho.
A este respecto, la jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador sea éste de derecho público o en menor grado de derecho privado; y conjugado con la edad - la cual coincide con el declive de esa vida útil -, este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El propósito del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía mientras se encontraba activo, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 de fecha 20 de julio de 2007).
En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 80 y 86, consagra el derecho a solicitar y lograr el pago de una pensión de jubilación justa y efectiva, asimismo la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social, específicamente los mencionados artículos señalan lo siguiente:
Artículo 80. “El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”
(…)
Artículo 86. “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

Debe destacarse que el propio constituyente ordenó al Poder Legislativo Nacional, en el artículo 147 de la Constitución de la República, establecer el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, lo cual hizo la Asamblea Nacional a través de la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los límites y requisitos para el ejercicio del derecho constitucional de jubilación, mediante la cual se asegura la efectividad del derecho a la jubilación, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo.
Ha reconocido la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, esta Sala, en SENTENCIA Nº 3, DE FECHA VEINTICINCO (25) DE ENERO DE 2005 (CASO: LUIS RODRÍGUEZ DORDELLY Y OTROS), RATIFICADA MEDIANTE DECISIÓN DE FECHA VEINTIUNO (21) DE OCTUBRE DE 2014, señalo:
(…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Vid. s S.C N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros).

Así pues la jurisprudencia ha reiterado que la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela claramente establece los fines del Estado en su título I, donde la Administración pública desde cada una de sus ramas trabajaran articulados entre sí para cumplir eficaz y eficientemente sus actividades, en búsqueda de la paz social, igualmente nuestra Carta Magna garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, y participación.
De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.
Al respecto, el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha veintiocho (28) de Abril de 2006, aplicable ratio temporis al caso que hoy nos ocupa, establece:
“El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos veinticinco años de servicio; o
2. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero. Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso, que el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya efectuado no menos se sesenta cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamente de este Ley.
Parágrafo Segundo. Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como se fueran de años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

El artículo anteriormente transcrito establece las condiciones para que los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, puedan a optar el beneficio de jubilación como bien lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 86. Tales condiciones son:
• Si es hombre: Cuando haya alcanzado la edad de sesenta años, siempre que hubiere cumplido, por lo menos veinticinco años de servicio;
• Si es mujer: Cuando haya alcanzado la edad de cincuenta y cinco años, siempre que hubiere cumplido, por lo menos veinticinco años de servicio;
• Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad.

Ahora bien, en relación al caso bajo estudio resulta de crucial importancia señalar lo establecido en el artículo 27 del mencionado instrumento legal el cual establece:
“Artículo 27.- Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos.”

Del articulo ut supra transcrito se desprende los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en la la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios se equiparan a la misma.
Así las cosas, con base a tales disposiciones legales, quien suscribe puede verificar que declarada la nulidad de la notificación que da origen al presente procedimiento debe la administración cumplir con el procedimiento de reubicación de la hoy querellante a un cargo de igual condiciones al que ocupaba, pero de la actas procesales donde consta copia de su cedula de identidad así de su partida de nacimiento, que la misma nació el 07 de abril de 1960, por lo cual en la actualidad la accionante tiene la edad correspondiente para ser beneficiaria del beneficio de jubilación por edad. ASÍ SE ESTABLECE.
En este punto se hace inminentemente necesario traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha VEINTINUEVE (29) DE MARZO DE 2016, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO (CASO: KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS), en referencia al derecho de jubilación y que el cual debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, en tal sentido indico:
“En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez o de su incapacidad, como ocurrió en el caso de autos, por la prestación del servicio de una función pública. Al efecto, cabe citar sentencia de esta Sala n.° 3/2005, en la cual se señaló que:
(…) se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículos 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961– como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipiendaria de tal beneficio de orden social pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado (…)
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido el derecho a la seguridad social debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro, destitución o separación del cargo (vid. sentencia de esta Sala n.° 1518/2007), verificando preliminarmente al dictamen de este último la procedencia del derecho a la jubilación o en su defecto si existe una causal impeditiva de la continuidad de la relación laboral por razones de enfermedad –constatada por las autoridades competentes– de manera de establecer la pertinencia de otorgar una pensión de incapacidad al afectado, tal como se consagra en los artículos 140 y 141 del Estatuto de Personal del Ministerio Público”.
A mayor abundamiento nos encontramos con DECISIÓN Nº 1518 DE FECHA VEINTE (20) DE JULIO DE 2007, EMITIDA POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, la cual establece que constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los actos administrativos de remoción, retiro o destitución verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación:
“No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:
‘Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud’.
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación
En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo. Así se decide.”

De los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se desprende que el derecho de jubilación se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, entendiendo así que, el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, ya que es deber de la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En atención a la referida consagración, es que ha considerado incluso nuestro máximo Tribunal, que en casos como el de autos, debe realizarse una interpretación ajustada y restrictiva conforme a los principios e intereses constitucional, ya que, constituye un deber de la Administración y de los Tribunales de la República, verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste derecho a la jubilación o restituido en caso de haber sido vulnerado de alguna forma.
Para concluir se debe destacar, que la jubilación constituye un derecho humano de rango constitucional, con preeminencia total y absoluta frente a cualquier acto de la Administración en el cual se decida la terminación de la relación de empleo público, o la anulación del beneficio ya otorgado, aunado al hecho que se verifica de pleno derecho, en el entendido que el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, da lugar al otorgamiento de la pensión de jubilación sin que sea necesaria la realización de ningún trámite adicional; de allí que la Administración tiene como norte el deber ineludible de constatar si el funcionario es beneficiario del derecho a la jubilación, y frente a la presunción de adquisición del derecho, en atención a los años de servicios prestados por el funcionario.
Por tales motivos la actuación negligente de la administración del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) representa además, una violación flagrante del artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”, con lo cual se le está causando no solo un perjuicio irreparable al débil jurídico, en este caso a la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA al no tomarse en consideración los requisitos exigidos para el otorgamiento del derecho a la jubilación, sino que además se transgredieron principios fundamentales del Estado Venezolano, en razón de que nos constituimos en un Estado democrático social de Derecho y de Justicia, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta Magna.
En consecuencia, visto que la ciudadana Elizabeth del Carmen Bermúdez peña, cumple en la actualidad con la edad y años de servicios necesarios para obtener el beneficio de jubilación, lo que se desprende de su fecha de nacimiento y en virtud que la querellante ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de febrero de 1996, y en resguardo del débil jurídico, por estar Venezuela enmarcada en un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, tal como lo establece el Título I de nuestra carta Magna en sus artículos 2 y 3 donde se atribuye al aspecto social de mayor relevancia, como lo es los fines de Estado y los valores y principios relacionados con la dignidad de la persona humana, que es base fundamental de los derechos humanos, además por mandato Constitucional el Estado tiene obligaciones sociales para con todos los ciudadanos, y un compromiso real materializado en la efectividad integral de la Administración, motivo por el cual los órganos que integran la Administración Pública tienen el deber de garantizar y salvaguardar los derechos e intereses de los ciudadanos, tal como lo cerciora el articulo 7 y 136 eiusdem, todo esto de acuerdo al Código de Ética del Juez Venezolano, en el cual se desprende en su artículo 11 que, los jueces deben velar y garantizar que todo acto procesal deban ser realizados con respeto de las garantías Constitucionales y legales previamente establecidas, es por ello que este Tribunal Superior DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Notificación N° SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de Octubre de 2012, emanada por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al constatar este sentenciador que ciertamente el mismo está viciado de nulidad absoluta por cuanto califico a la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción cuando no era así ya que tal y como se ha señalado con anterioridad la misma es funcionaria de carrera, lo cual no considero la administración y no procedió a la realización del procedimiento administrativo previo lo que vulnero su derecho a la defensa. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Como quiera que la consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTA de la Notificación N° SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de Octubre de 2012, emanada por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es que la querellante, ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, sea reincorporada a sus funciones pero la misma ya cuenta con la edad suficiente para adquirí el beneficio de jubilación, tomando en consideración el tiempo de servicio y su edad actual, hasta la fecha en la que se ejecute la presente decisión, de igual manera, se ordena la práctica de una experticia complementaria al fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que determine todos los conceptos dejados de percibir por la querellante referidos a la jubilación, desde que fue dictada Notificación N° SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de Octubre de 2012 hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo anteriormente expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificado que el querellante ingresó antes de la Constitución de 1999, este Órgano Jurisdiccional estima, que quedó comprobado que el cargo que ejercía la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMÚDEZ PEÑA, obedecía a un cargo de carrera, por lo que se constituye como una obligación legal, dejar sentado que la prenombrada ciudadana es una funcionaria público de carrera que posee todos los beneficios establecidos en la Ley para el régimen funcionarial, y que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la destitución de la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMÚDEZ PEÑA, acarrea la nulidad absoluta de la Notificación N° SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de Octubre de 2012, habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea la nulidad absoluta. Así se decide
-V-
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con Competencia en los Estados Cojedes y Yaracuy administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 5.891.549, debidamente asistida por la abogada ESTILITA L. RUIZ G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.538, contra la Notificación de Remoción y Retiro del Cargo Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de octubre de 2012, emanada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia:
1. PRIMERO: SE DECLARA la nulidad absoluta de la Notificación de Remoción y Retiro del Cargo Nº SNAT/DDS/ORH-2012-012767 de fecha 25 de octubre de 2012, emanada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual resolvió remover a la ciudadana, ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 5.891.549 del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15.
2.SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación inmediata de la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 5.891.549 a la nómina de empleados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que perciba los mismos beneficios que disfrutaba al momento de su ilegal remoción del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, a los fines de tramitar y otorgar el derecho de jubilación, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente señalados en la motiva del fallo.
3. TERCERO: SE ORDENA a la DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS DEL Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) efectuar los trámites para otorgar a la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN BERMUDEZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 5.891.549, el beneficio de jubilación, tomando como tiempo de servicio desde su ingreso en la Administración Pública, hasta la fecha en que se ejecute la presente decisión.
4. CUARTO:SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria al fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que determine todos los conceptos dejados de percibir por el querellante referidos a la jubilación y disfrute de todos los beneficios inherentes a su condición de funcionario jubilado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), desde que fue dictado el ilegal acto señalado, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con Competencia en los Estados Cojedes Y Yaracuy, en Valencia, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

El Juez Superior,

DR. PEDRO ENRIQUE VELASCO PRIETO
El Secretario Temporal,

ABG. GREGORY URBINA.

Expediente N°. 14.846 En la misma fecha, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario Temporal,

ABG. GREGORY URBINA.

Exp. Nº 14.846
PEVP/GU/DPP