TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 037/2022
FECHA 17/10/2022

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
212º y 163º
ASUNTO: AP41-U-2022-000307
Visto el Recurso Contencioso Tributario Interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en fecha 11 de octubre de 2022, por la ciudadana; SULIRMA VALLENILLA, titular de la cedula de identidad No. V-5.577.808, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 23.462, actuando en su carácter de apoderado juridicial de la Sociedad Mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, empresa debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 11 de marzo de 2010, bajo el N° 30, Tomo 51-A-SGDO, cuya última modificación estatutaria fue inscrita en el referido Registro Mercantil en fecha 25 de enero de 2022, bajo el Nro. 3, Tomo 279-A, e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-29880112-3, contra la actuaciones materiales (Vías de Hecho) concretadas en diferentes actos administrativos emanados de la administración tributarias, en el marco del seudo procedimiento administrativo seguido por la Gerencia de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, relacionado con un control posterior del procedimiento de Fiscalización realizado respecto al impuesto sobre la Renta del ejercicio fiscal 2019, notificado el 23 de Abril 2021 y concluyo con la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/GGCAT/DSA/ISLR/IVA/2021/PA-0024-19, de fecha 10 de junio de 2022 y notificada a la recurrente el 21 de junio de 2022, mediante la cual se le impuso multa por los siguientes montos:

EJERCICIO
FISCAL
IMPUESTO OMITIDO
MULTA AJUSTADA RE-EXPRESADA INTERESES MORATORIOS REEXPRESADOS
MONTO TOTAL
01/01/2019
Al
31/12/2019 1.731,41 27.702.560,00 2.316,08 27.706.607,49 Bs.

Para un monto total de Veintisiete millones setecientos seis mil seiscientos siete bolívares con cuarenta y nueve sentimos (27.706.607,49) Bs., Impugnada en sede administrativa a través de recurso jerárquico, el cual hasta la fecha no ha sido admitido.

Una vez recibido el expediente, fue asignado a este Órgano Jurisdiccional para el conocimiento del citado recurso, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2022-000307, y a través de auto dictado en fecha 13 de octubre 2022, se ordenó librar notificaciones a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Fiscal General de la República, y a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT. a los fines de la admisión o inadmisión del recurso y su posterior sustanciación. Asimismo, vista la pretensión de Amparo Cautelar, conjuntamente con el recurso contencioso tributario, se ordenó proceder de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, la acción de amparo es ejercida por la Sociedad Mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, con la finalidad que se ordene a la Gerencia Regional antes mencionada, así como a cualquier otro funcionario, órgano, departamento o dependencia perteneciente al SENIAT abstenerse de pretender cobrar o intimar cualquier deuda relacionada con la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/GGCAT/DSA/ISLR/IVA /2021/PA-0024-19, de fecha 10 de junio de 2022, así como ordenar a los funcionarios de la Administración Tributaria Nacional, cesar cualquier otra medida de presión o intimidación, así como ejecutar cualquier medida cautelar a la que haya o pueda haber lugar contra la accionante respecto al pago de cantidades de dinero por las multas impuestas en el acto administrativo recurrido.
De ese modo, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado procede, en consecuencia, a pronunciarse en los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 ejusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, contra la cual va dirigido el acto impugnado y la legitimidad de su apoderada judicial, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En esta oportunidad corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: la existencia de un fumus boni iuris constitucional y la existencia de un periculum in damni constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 115, de febrero 2017, (Caso Antonio José Varela) estableció que, el hecho de que se declare procedente la solicitud de amparo cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el amparo cautelar persigue una protección temporal.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, se observa la denuncia, con el objeto de obtener la protección inmediata de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicitó la protección cautelar en virtud de las supuestas violaciones de orden constitucional por el procedimiento que condujo al acto recurrido emanado de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, donde manifiestan la recurrente ha sido sometida a un conjuntos de actuaciones materiales recogidas en actos administrativos revestidos de una aparente formalidad, que en realidad configuran vías de hechos, todo lo cual ha vulnerado los derechos y garantías constitucionales. En efectos, tanto la fiscalización como el proceso Sumario que culmino con la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/GGCAT/DSA/ISLR/IVA/2021/PA-0024-19, de fecha 10 de junio de 2022, violaron gravemente el derecho al debido proceso, defensa, garantía del juez natural, al principio del non bis in idem y la presunción de inocencia.
Indica la solicitante, la Administración Tributaria emitió un conjunto de actos administrativos relacionados con un seudo procedimiento de control posterior, pero cada una de estas actuaciones constituyen vías de hecho, situación que justifica que se proceda a través del presente amparo constitucional cautelar a la suspensión cautelar de todos y cada unos de los efectos que estas produjeron, por vulnerar los derechos, garantías y principios constitucionales que a continuación se detallan;
1.- DE LA VIOLACION AL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM
La recurrente fue objeto de un control posterior a cargo de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario del SENIAT.
Respecto a la posibilidad de ejercer el control Posterior de un Ejercicio Fiscal previamente fiscalizado, cabe destacar, que el artículo 204 del COT, prevé esa posibilidad como una suerte de procedimiento excepcional (…)
Como puede apreciarse la administración Tributaria podría, de manera excepcional, desconocer de la cosa decidida administrativa y con ello mediatizar el principio constitucional según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, (…).
Sigue exponiendo la contribuyente, lo descrito resulta relevante, toda vez que en el presente caso la Gerencia de Control Tributario notifico a la Sociedad Mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, el 21 de abril de 2021, del inicio de dicho procedimiento de fiscalización, el cual según se desprende de esa notificación, se refería al mismo periodo, los mismos tributos y los mismos elementos de la base imponible ya fiscalizados previamente.
No obstante, en esta ocasión esa nueva fiscalización la llevo a cabo la Gerencia de Control Posterior Tributario y Aduanero del SENIAT, supuestamente autorizada según Providencia Administrativa N° SNAT/GGCAT/GCT/DEPT/ISLR/IVA/2021/PA/0025, de fecha 21-02-2021, que ordeno el inicio de la nueva fiscalización.
Habida cuenta de ello, la División de Control Posterior termina practicando una irrita fiscalización sobre el Impuesto Sobre la Renta del ejercicio fiscal 2019, sin mencionar las actuaciones previas a las que le haría control posterior, ni señalar cuál de los requisitos revistos en el artículo 204 del COT 2020, la legitimaban para iniciar una mueva fiscalización.
De Hecho, el escueto contenido de la Providencia del 21-04-2021, luego de mencionar un conjunto de normas alusivos a la creación de dicha división procede a enunciar una lista de funcionarios autorizados “a los fines de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del sujeto pasivo arriba indicado, en su condición de Contribuyente del Impuesto Sobre la Renta, correspondiente al ejercicio fiscal 2019, con el objeto de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias: a los fines de detectar y sancionar los posibles ilícitos tributarios cometidos, dentro de los limites establecidos en el párrafo único del artículo 197 del Código Orgánico Tributario…” (…)
(…) En términos generales, se ha señalado el principio (Non bis in idem) como la prohibición de que un sujeto sea condenado o sancionado dos o más veces por un mismo hecho. El fundamento de este principio estaría, primero, en la Cosa Juzgada, segundo, Litispendencia, y tercero la seguridad jurídica. Este es un principio constitucionalmente protegido como parte de los derechos que constituyen el debido proceso, contenido en el artículo 49.7 de la Norma Constitucional. (..)
DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA:
Por otro lado, la forma irrita en que se llevo a cabo un control posterior del ejercicio fiscal del año 2019, relativo a la declaración de Impuesto Sobre la Renta, se tradujo en una evidente subversión del procedimiento legalmente establecido que violo el derecho al debido proceso y a la defensa de la recurrente. (…) la cual fue sometida a un irrito control posterior con base de un supuesto no establecido en la ley, a todas luces violatorio del principio del Non bis in idem y de la legalidad tributaria, todo lo cual comprometió otros derechos constitucionales, el derecho a la defensa de la recurrente. (…)
DE LA VIOLACION AL DERECHO DE ACCESO A LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS Y EL DERECHO A RECIBIR UNA OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA.
Si bien es cierto, el artículo 26 de la norma constitucional prevé las actuaciones judiciales la llama tutela judicial efectiva, la cual garantiza que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, tales conceptos que son propiamente de la vía judicial (…).
En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa la Administración Tributaria, a través de la Gerencia de Control Tributario, limito el acceso a la justicia al no garantizar que los medios de defensa de la recurrente fueran debidamente apreciados, los cuales fueron silenciados o inobservados, con lo cual si bien el escrito de pruebas fue recibido, el mismo fue obviado por completo, con lo cual existe una limitación al acceso a la justicia y en la práctica limitación al órgano que debe administrarla.
DE LA VIOLACION DE LA GARANTIA DEL JUEZ NATURAL
Otra violación de orden constitucional que justifica el otorgamiento del amparo cautelar solicitado se relaciona con la vulneración de la garantía del juez natural, íntimamente ligada al vicio de incompetencia, (…)
En todo caso, a los fines de fundamentar el amparo conviene referir que la GARANTIA DEL JUEZ NATURAL, aplicable en el ámbito administrativo, implica que la persona encargada de resolver un asunto tenga la competencia predeterminada en la ley, y que ese funcionario sea idóneo, independiente e imparcial para que asegure que sera justa y conforme a derecho la decisión administrativa correspondiente.
DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
A hora bien, no obstante que en el presente caso con meridiana claridad se verifica a priori la apariencia del buen derecho para presumir – debido a la entidad y gravedad de las violaciones a los derechos constitucionales – el peligro en la demora y que por ende es evidente la existencia de los requisitos de la procedibilidad de las medidas cautelares (…).
5ª.- PRESUNCION DEL BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS)
Como se desprende del texto del presente recurso, en el caso en marras, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario SENIAT, procedió sin estar autorizado por la ley (incompetencia manifiesta), al iniciar un procedimiento que no le corresponde sin el cumplimiento previos de los requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario.
Lo anterior significa que en el presente caso, los efectos de la actuación material o vías de hecho en la cual han incurrido la Gerencia de Control Aduanero y Tributario, trasgreden el texto constitucional en lo que se refiere a la garantía del debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas (debido procedimiento administrativo) y el derecho a la defensa, contenida en el articulo y numerales 49 de la carta magna.
En el presente caso, la Gerencia de Control Aduanero y Tributario, violo directamente la garantía prevista en el artículo 49 del texto fundamental, al omitir el procedimiento legalmente establecido, pues realizo sus actuaciones con prescindencia en los elementos constitutivos y de su voluntad, contenidos en el artículo 204 del COT 2020, lo cual conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo, tutelado en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se inicia un procedimiento de determinación mediante providencia administrativa, que no lo habilita para actuar conforme a las disposiciones del articulo 204 COT 2020, por lo que todas las actuaciones de de allí emanaron se encuentran también viciadas, (…).
PELIGRO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCION DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)
En cuanto a este requisito, se ha sostenido que su verificación se constata por la sola presencia del primer requisito (el fumus boni iuris), toda vez que tratándose de la constatación de la presunción de violación de derechos constitucionales, la gravedad de la situación hace evidente que la sola tramitación del proceso causara un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En tal sentido, el peligro en la mora tiene dos causas motivas, una constante y notoria que además no requiere ser probado, esto es, la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la demanda hasta la sentencia ejecutoria, y la otra, constituida por los hechos realizados por el demandado (en nuestro caso el recurrido) durante todo ese tiempo en que desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por el accionante con la ejecución de la resolución recurrida, (…).
Concluye la contribuyente, de tal manera, que si el amparo cautelar no es otorgado, se corre el riesgo cierto e inminente de que sea objeto de un acto de ejecución en el presente y en el futuro mediato, lo cual evidentemente le ocasionaría un importante daño económico que se redimensionaría por la duración del presente proceso judicial; por lo cual estaríamos en presencia de un daño que si no es irreparable, al menos es de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Por todo lo anterior, la apoderada de la recurrente considera que se encuentran plenamente satisfechos los extremos necesarios para el otorgamiento del Amparo Cautelar, por lo cual solicitó se sirva otorgarle a su representada, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales la protección cautelar requerida y se ordene la suspensión de los efectos del “Acto Recurrido” y las correspondientes planillas para pagar emitidas, y como consecuencia de ello se ordene a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT y/o cualquier otro ente del SENIAT, se abstengan de realizar cualquier actuación material de cobro de las planillas de pago mientras dure este proceso judicial iniciado con ocasión del presente Recurso Contencioso Tributario de nulidad, tal como ya ha sido acordado en casos muy similares al de autos.
Ahora bien, vistas las anteriores actuaciones, este Tribunal, realiza las siguientes consideraciones, con la advertencia de que el sentenciador deberá cuidar que el análisis que realice no se traduzca en una declaratoria concreta respecto a la legalidad o no del acto impugnado, cuestión que constituiría un “prejuzgamiento” respecto al fondo del juicio, contrario a los caracteres de provisionalidad, reversibilidad y accesoriedad que definen a este tipo de amparo. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal Nros. 0183 y 01280 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de noviembre de 2016, casos: Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Activo C.A. Banco Universal, respectivamente):
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, define el Estado como un Estado social de derecho y de justicia, que propugna una serie de principios y valores, sin pretender negar los valores y fines del Estado liberal, como la libertad y la igualdad, al contrario, los asume y les da una dimensión humana y se persigue hacerlos efectivos dándole una base y contenido material. Así, el proceso en un Estado social de derecho y de justicia no puede buscar otra cosa que la verdad y la justicia, privilegiando la actividad probatoria, debiendo hacerla inmaculada, transparente, idónea, responsable, igualitaria, accesible y dinámica, siendo actualmente la regla que el juez deba sentenciar conforme a lo alegado y probado en la causa.
En tal sentido, la Representación Judicial de la Contribuyente “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, señala la franca violación al principio del non bis in idem, presunción del buen derecho (fumus boni iuris), peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Ahora bien, en cuanto al principio Non Bis in Idem, el cual consiste en no castigar a la misma persona más de una vez por la comisión de un mismo hecho punible, es una garantía con la que cuenta todo ciudadano para no ser perseguido o sancionado dos veces por el mismo hecho, en tal sentido, la doctrina trae a acotación los requisitos que deben cumplirse para que entre en juego este principio; el cual solo será aplicado cuando concurran una triple identidad entre los siguientes elementos: 1.- la Identidad Subjetiva de forma que el sujeto pasivo o contribuyente en este caso tiene que ser el mismo, 2.- Identidad Fáctica lo que implica que los hechos enjuiciados han de ser los mismos. Identidad de fundamento es decir que las medidas sancionadoras respondan de una misma naturaleza. En el sentido procesal estos elementos aluden a la prohibición de que un individuo se vea sometido bajo un doble procedimiento de una misma causa.
De lo antes expuesto, es necesario realizar un estudio más a fondo, para determinar las causas motivos y circunstancias que llevaron a la administración tributaria a realizar una nueva fiscalización en el periodo fiscal en discusión, y determinar la aplicación del artículo 204 del Código Orgánico Tributario Vigente, lo cual se dilucidará por este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad para dictar Sentencia Definitiva. Así se declara.
Por otra parte, con respecto a los demás requisitos de una medida cautelar como lo son el periculum in mora o periculum in damni, la jurisprudencia ha reiterado en innumerables decisiones, que tratándose de violaciones de orden constitucional y debido a la gravedad de la situación cuando se plantean violaciones de la Carta Magna, la sola verificación del requisito anterior (fumus boni iuris), ya da por cumplido este segundo requisito ya que la existencia de la presunción grave de un derecho de orden constitucional, que por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata hace procedente la cautela, debido a que el Juez deberá revisar con inmediatez la actualidad de ese derecho ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva.
Es importante traer el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de Junio de 2004, manifestó que:
(…)
(…) en el caso de los Amparos Cautelares, la sola verificación de la existencia del fumus boni iuris, hace presumir el peligro de daño, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así quedó establecido en la sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2004, caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93, en la que se dejó sentado lo siguiente:

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Tal criterio fue posteriormente ratificado, entre otras mediante sentencia N° 00966 de fecha trece (13) de Agosto del 2008, caso: Diageo de Venezuela C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

A hora bien, corresponde al Juez de la jurisdicción Contencioso Tributario, al momento de conocer de un amparo cautelar, determinar si con el medio de prueba empleado se verifica la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en esta oportunidad procesar se observa que la Sociedad Mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, alega; que fue objeto control posterior del procedimiento de Fiscalización realizado respecto al impuesto sobre la Renta del ejercicio fiscal 2019, notificado el 23 de Abril 2021 y concluyo con la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/GGCAT/DSA/ISLR/IVA/2021/PA-0024-19, de fecha 10 de junio de 2022 y notificada a la recurrente el 21 de junio de 2022, mediante la cual se le impuso multa por un monto total de Veintisiete millones setecientos seis mil seiscientos siete bolívares con cuarenta y nueve sentimos (27.706.607,49) Bs., monto que hace evidente que la sola tramitación del proceso causara un peligro inminente y un daño irreparable a su patrimonio, en consecuencia, la Sala ha reiterado en sentencias; que solo basta, con la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del amparo cautelar.
En consecuencia, es necesario señalar que son derechos fundamentales, amparado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, la ejecución inmediata del acto administrativo Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/GGCAT/DSA/ISLR/IVA/2021/PA-0024-19, de fecha 10 de junio de 2022, emanado por la Gerencia de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, pudiera ocasionar daños económicos, financieros y administrativos a la Sociedad Mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, conforme a la jurisprudencia que sobre la materia se ha establecido, al constatarse la presunción del buen derecho surge la convicción del riesgo de causar un perjuicio irreparable a la accionante, es decir, el periculum in mora. Así se decide.
En consecuencia, se acuerda como mandamiento de amparo cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/GGCAT/DSA/ISLR/IVA/2021 /PA-0024-19, de fecha 10 de junio de 2022 y notificada a la recurrente el 21 de junio de 2022, en toda su extensión, hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en la causa. Así se decide.
Se advierte que el precedente análisis no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento provisional del caso, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver el recurso contencioso tributario incoado por la Sociedad Mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”, contra la Resolución (Sumario Administrativo) N°SNAT/GGCAT/DSA/ISLR/IVA/2021/PA-0024-19, de fecha 10 de junio de 2022 y notificada a la recurrente el 21 de junio de 2022,
2.- PROCEDENTE la medida Amparo Cautelar solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “FRIO Y SERVICIO MACARACUAY FRIMACA, C.A”.
3.- Se ORDENA a la División de Sumario Administrativo de la Gerencia de Control Tributario, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como a cualquier otro funcionario, órgano, departamento o dependencia perteneciente a dicha Administración Tributaria Nacional, abstenerse de pretender cobrar o intimar cualquier deuda relacionada con la Resolución (Sumario Administrativo) N°SNAT/GGCAT/DSA/ISLR/IVA/2021/PA-0024-19, de fecha 10 de junio de 2022 y notificada a la recurrente el 21 de junio de 2022, así como cesar cualquier otra medida de presión o intimidación, así como ejecutar cualquier medida cautelar a la que haya o pueda haber lugar contra la accionante respecto al pago de cantidades de dinero por las multas impuestas en el acto administrativo recurrido, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario. Líbrese Oficio.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República y a la División de Sumario Administrativo de la Gerencia de Control Tributario, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la presente sentencia interlocutoria. Líbrese los Oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
La Juez,

Ruth Isis Joubi Saghir
El Secretario,

Jean Carlos López Guzmán

Asunto Nº AP41-U-2022-000307
RIJS/JEAN/aedg.-